淺談讓與擔保制度的優(yōu)勢與風險樣本

論讓和擔保制度優(yōu)勢和風險陳磊張麗[摘要]讓和擔保是大陸法系德日等國家經(jīng)由判例、學說逐步發(fā)展起來一個非經(jīng)典擔保制度。中國在立法上采取何種立法模式，有不一樣見解，不過能夠明確一點是，讓和擔保有其獨特優(yōu)勢，本文分析了讓和擔保制度優(yōu)勢極其本身存在問題、潛在風險，意在說明讓和擔保制度存在意義。[關鍵詞]讓和擔保優(yōu)勢缺點風險及防范讓和擔保涵義及其基礎特征（一）讓和擔保涵義在學界讓和擔保有廣義和狹義之分，廣義讓和擔保是指當事人經(jīng)過轉讓作為擔保財產(chǎn)來達成信用授受目標擔保制度。它包含兩種類型：一為讓和式擔保，二為買賣式擔保謝在全．民法物權論謝在全．民法物權論[M]．北京：中國政法大學出版社，1999（二）讓和擔?；A特征讓和擔保作為一項獨立擔保方法，含有以下基礎特征：第一，和一般擔保方法相比，讓和擔保最大不一樣就在于它是以讓渡標物全部權(或轉移其它整體權利)方法而進行擔保。所以，有學者描述它為一個“手段顯著超出目標信托行為”——轉移全部權只是形式上表現(xiàn)手段，而其實質目標卻是擔保債務推行。第二，擔保債務和擔保標物廣泛性。通常擔保權僅擔保已經(jīng)有債務，而讓和擔保則能夠對還未發(fā)生債務提供擔保，且擔保標物只需要含有可讓和性即可，這就是說含有可讓和性多種權利，如物權、債權，股票、無體財產(chǎn)權等，均能夠成為讓和擔保之客體。這也從首先填補了經(jīng)典擔保缺憾，擴大了企業(yè)融資路徑。第三，讓和擔保設定通常包含兩個法律關系，一為對標物全部權轉移關系，二為原全部些人對標物利用所發(fā)生占有改定關系。在很多情況下，尤其是在為未來債務設定擔保時，讓和擔保設定人在設定擔保后仍需要對標物進行使用，這就使得形式上全部些人和實質上全部些人出現(xiàn)不一致，此時關系就是占有改定法律關系。讓和擔保中這種雙重法律關系存在擴充了動產(chǎn)擔保及用益功效鄭潔．試論讓和擔保制度設置之必需性[J]鄭潔．試論讓和擔保制度設置之必需性[J]．法制和社會，，(8)二、讓和擔保制度立法現(xiàn)實狀況早在物權法制訂過程中，學界就對讓和擔保制度是否應納入物權法調整范圍展開了猛烈爭論。以梁慧星為代表學者持“肯定說”，即主張在中國物權法中要求讓和擔保，理由在于一個方面是必需性，含有現(xiàn)實需要；另一個方面就是可行性，有法理依據(jù)和技術支撐。而以王利明為代表學者持“否定說”，即反對將讓和擔保納入中國物權法體系，理由在于讓和擔保本身技術特色及現(xiàn)實需要。其結果是物權法中并沒有要求讓和擔保制度，而讓和擔保卻靠著交易習慣普遍存在，受到協(xié)議法和民法標準調整。筆者認為，中國現(xiàn)在不宜以立法形式建立讓和擔保制度，更不能以物權法這種基礎民事法律來加以建立。因為讓和擔保是一個非經(jīng)典擔保方法，其基礎原理和規(guī)則內容和民法傳統(tǒng)理論不相符合，將其列入經(jīng)典擔保物權，可能會破壞傳統(tǒng)民法所固有嚴密邏輯和概念體系。這正如王澤鑒先生對動產(chǎn)擔保交易法立法問題所持見解，即：“在大陸法系國家，傳統(tǒng)民法多僅要求占有標物動產(chǎn)質權，不占有標物動產(chǎn)擔保制度則在民法外發(fā)展，動產(chǎn)擔保交易法即為著例。最近公布民法物權編修正案，并考慮將動產(chǎn)擔保交易法納入民法。民法本身自成體系，勉強納入，徒增困擾。”王澤鑒：《物權法上自由和限制》，載蔡耀忠主編《中國房地產(chǎn)法研究》（第1卷），法律出版社，第44頁該見解很好說明了王澤鑒：《物權法上自由和限制》，載蔡耀忠主編《中國房地產(chǎn)法研究》（第1卷），法律出版社，第44頁三、讓和擔保制度優(yōu)勢（一）普遍認可見解現(xiàn)在，德國、瑞士、日本和中國臺灣地域等大陸法系國家判例和學說，均認可讓和擔保制度存在和有效性。在具體適用范圍上，德國和瑞士以動產(chǎn)為擔保標；而在日本和中國臺灣地域，動產(chǎn)和不動產(chǎn)均可設定讓和擔保。讓和擔保制度起源甚早，中間退出擔保歷史舞臺，現(xiàn)在又復蘇并盛行，是因為其含有獨特功效和意義，能夠填補經(jīng)典擔保缺點和不足。概括起來，關鍵表現(xiàn)在以下多個方面謝在全謝在全，《民事物權論》（下冊），中國政治大學出版社1999年版，第533頁。1、能填補動產(chǎn)質押不足。動產(chǎn)質押以移轉物占有為要件，不得占有改定，故不能完全滿足動產(chǎn)擔保制度在近代商業(yè)活動中需求；而讓和擔保僅以全部權形式上讓和為條件，標物設定以后，設定人仍可占有擔保物，保留其對擔保物使用收益權，故可填補動產(chǎn)質押上述缺點，既能發(fā)揮擔保債權、融通資金之功效，又能發(fā)揮物使用效益，從而能適應該代商業(yè)活動需要。2、擔保標范圍十分廣泛。和經(jīng)典擔保相比較而言，讓和擔保標十分廣泛，它既能夠是動產(chǎn)，也能夠是不動產(chǎn)；既能夠是現(xiàn)實之財產(chǎn)，也能夠是社會新形成或尚在形成中財產(chǎn)權，如計算機軟件和正在建筑中建筑物。另外，基于一物一權和物權特定標準，經(jīng)典擔保中物僅能就一個個獨立物分別設定擔保物權；而讓和擔保能夠就集合物設定擔保，如商人就其流動中多個商品，企業(yè)就其工廠機器、廠房、原材料和其它設備等，能夠讓和擔保方法設置集合物擔保，從而能處理企業(yè)、商人融通流動資金之需，促進市場經(jīng)濟繁榮和發(fā)展。3、實施方法簡便靈活，并能維護擔保物價值。經(jīng)典擔保實施全部有一定程序，耗時花費，且在拍賣過程中，基于多種原因，可能造成擔保物拍賣價值過低現(xiàn)象，從而有損設定人利益。而讓和擔保權實施，既可估價流質，也可變價出賣，操作起來簡易便捷；其變價和估價均須通知設定人，若價值過低，設定人可持異議權，故擔保物價值通常得十足估定，由此可避免和填補經(jīng)典擔保上述缺憾。（二）相關讓和擔保優(yōu)勢爭論中國主張讓和擔保立法學者們認為：讓和擔保含有其它擔保方法所不含有優(yōu)越性：第一，它能擴大融資范圍；第二，它能夠阻卻或削減交易第三人出現(xiàn)可能性，即讓和擔保能夠削減因標物第三取得人或后位擔保權人出現(xiàn)而阻礙擔保權實現(xiàn)可能性；第三，它能降低實施成本，節(jié)省交易成本蔡永民．比較擔保法蔡永民．比較擔保法[M]．北京：北京大學出版社，也有對此表示質疑，認為：第一，中國剛剛生效《物權法》要求擔保制度其適用范圍已經(jīng)有一定覆蓋度，足以滿足中國現(xiàn)在實務界需要，至于新不停產(chǎn)生特殊權利能夠經(jīng)過司法擴大解釋加以適用更能立即、有效調整新?lián)７申P系。第二，因為讓和擔保公式制度尚不完善，讓和擔保并不能阻止善意第三人取適當事人轉讓讓和擔保標物而絕對保障擔保權實現(xiàn)。第三，說讓和擔保制度能夠降低實施成本顯然忽略了中國實際情況?，F(xiàn)實情況往往是一旦出現(xiàn)擔保民事糾紛，因為多種原因干擾當事人極難達成協(xié)商實現(xiàn)讓和擔?！昂唵?、高效、低成本”目標而需要經(jīng)過司法程序來處理，其降低實施成本、節(jié)省交易費用命題是不成立李祖軍李祖軍．芻論讓和擔保立法不可取性——從法哲學和法律技術視角[J]．長沙大學學報，（6）筆者認為，讓和擔保制度優(yōu)勢是顯而易見。首先，讓和擔保標范圍廣泛，只要是標物含有可讓和性，就能夠設定讓和擔保。其次，讓和擔保中債權人無須勞心勞神去保管標物，又不需要負擔標物毀損滅失風險，而設定人又能夠繼續(xù)占有、使用、收益該標物，最大程度發(fā)揮了物使用效益，有益于經(jīng)濟發(fā)展。最終，讓和擔保制度操作靈活快捷，變價估價過程中給予設定人異議權，不一樣于流質，其擔保物價值通常能得到十足估定，故讓和擔保符合效益要求，節(jié)省交易成本。（三）讓和擔保制度存在肯定性正是因為讓和擔保制度上述優(yōu)勢，對于債權人來說能夠有效保障其債權行使，降低實施成本，增強其對借款或是投資信心；對于債務人來說，能夠方便其融資，并受到擔保物全部權回購條件約束，有利于敦促其根據(jù)老實信用標準立即歸還借款，激勵其勤勉經(jīng)營。這些優(yōu)勢深入肯定了讓和擔保制度存在肯定性。筆者認為，中國正處于市場經(jīng)濟高速發(fā)展階段，投融資市場激勵交易，讓和擔保制度活躍了投融資市場，節(jié)省了實現(xiàn)擔保權時間成本和司法成本，建立讓和擔保制度有利于市場經(jīng)濟繁榮和發(fā)展。四、讓和擔保制度存在問題（一）讓和擔保法律組成理論不足。讓和擔保系以“讓和”方法提供“擔?！?，屬于全部權擔保，存在著形式(全部權移轉)和實質(擔保權設定)之間矛盾。就這一矛盾所設計出不一樣處理方案便組成了不一樣讓和擔保法律組成理論張翔．物權法典要求讓和擔?？尚行再|疑——從讓和擔保交易機制出發(fā)[J]．法商研究，，(2)?，F(xiàn)在學界關鍵有“全部權組成論”、“擔保權組成論張翔．物權法典要求讓和擔?？尚行再|疑——從讓和擔保交易機制出發(fā)[J]．法商研究，，(2)陳榮文．讓和擔保法律組成問題研究[J]．亞太經(jīng)濟，，（6）（二）讓和擔保有效公告問題尚待處理。公告對于維持讓和擔保效力和擔保效果含有十分關鍵意義。當學者在討論讓和擔保制度合理性時，注意到了讓和擔保制度在動產(chǎn)公式方法上存在不足：對于種類龐雜、數(shù)量難計、交易頻繁、移動性強本無登記制度眾多動產(chǎn)而言，設定讓和擔保時怎樣進行公告，頗費斟酌；采取登記方法能否達成公告效果，也令人懷疑。（三）讓和擔保權實施方面存在部分爭議。要有效實現(xiàn)讓和擔保權最少有以下多個方面商榷：其一，實施方法無約定或約定不明時應以何種方法為標準；其二，債務清償和標物返還、標物交付和余額返還是否為“同時推行關系”；其三，設定人返還請求權行使時間是否應予限制。五、讓和擔保制度潛在風險及防范（一）讓和擔保制度潛在風險因其屬民法上所未要求一個非經(jīng)典擔保，讓和擔保亦存在消一面，即讓和擔保留在部分潛在風險。就債權人而言，標物由擔保人占有，若擔保人有失誠信，私自處分標物，債權人即有喪失其債權擔保危險。就設定人而言，其和債權人之間雖有信托條款，但若債權人有失誠信，私自處分標物，設定人將喪失對擔保物權利。就債務人而言，因擔保物權利在債權人手中，其極易迫使債務人就債務之本利償還方法簽訂苛刻條款，從而有損于債務人利益。就第三人而言，因為讓和擔保缺乏外在公告方法，在擔保雙方當事人一方私自處分擔保物時，將包含第三人取得擔保物財產(chǎn)利益是否受法律保護問題。就債務人其它債權人而言，很可能因為債務人和債權人私下設置讓和擔保，在毫不知情情況下債權受到損害。筆者認為，上述風險是因為讓和擔保是形式上“讓和”和目標上“擔?！痹斐伞鶛嗳思词褂袠宋锶繖?，但其并不占有標物，且讓和擔保通常會包含標物回購，這種標物全部權和占有、收益權不一致造成了實務中多種私自處分標物行為帶來風險，影響了交易穩(wěn)定性。（二）風險防范筆者認為，首先，應該重視讓和擔保協(xié)議審查。協(xié)議中應明確要求各方權利限制，形成相互制約關系。如嚴格要求違約責任，預防債權人、擔保人私自處理標物；合理要求標物全部權回購條件，設定嚴格違約責任預防債權人阻撓標物回購；合理要求債權人對擔保人占有標物情況知情權和監(jiān)督權，和債權人對債務人依約推行還款義務監(jiān)督，等等。其次，應該重視讓和擔保公告制度建立。正如王利明教授所說：“公告方法一旦不存在，則物權制度也就不存在，即使當事人之間存在協(xié)議，該協(xié)議也只能在當事人之間生效，不能對抗第三人?！蓖趵?、物權法立法若干問題探討王利明、物權法立法若干問題探討[J]、政法論壇．，(4)最終，司法實踐應主動探索讓和擔保糾紛處理方法。筆者從部分案例中看出法院對讓和擔保性質認識是一個從模糊到清楚過程，對讓和擔保認定、對讓和擔保實現(xiàn)方法、怎樣平衡各方利益全部需要司法實踐主動去探索。臨海市工藝服裝繡品廠破產(chǎn)清算組訴臨海市第四建筑工程企業(yè)讓和房屋產(chǎn)權擔保債務逾期一案就很好平衡了債權人、債務人和其它債權人利益。臨海市工藝服裝繡品廠（以下簡稱繡品廠）和臨海市第四建筑工程企業(yè)（以下簡稱四建企業(yè)）于1989年簽署了二份建筑安裝工程協(xié)議，約定由四建企業(yè)承建繡品廠綜合樓及宿舍。同時雙方約定，如繡品廠未按約付款，拖欠部分工程款每個月按二分五厘計算利息。該工程由四建企業(yè)三工處完成施工后，因為繡品廠拖欠工程款，雙方于1992年12月20日簽署并公證了“欠款抵押協(xié)議”，協(xié)議載明：一、工程欠款總計人民幣359985.93元；二、所欠工程款利息經(jīng)雙方協(xié)商由繡品廠支付10萬元；三、繡品廠將四建企業(yè)所建綜合大樓底層198平方米和宿舍、食堂底層250平方米抵押給四建企業(yè)，并將房屋產(chǎn)權登記給四建企業(yè)；……五、繡品廠在三年內將全部欠款一次性付給四建企業(yè)，四建企業(yè)收到工程款后，將房屋登記卡、產(chǎn)權一并還給繡品廠；六、繡品廠假如三年內無法歸還工程款，愿將房屋產(chǎn)權永屬四建企業(yè)全部，繡品廠所欠工程款不另向四建企業(yè)找補。1993年1月1日，四建企業(yè)和繡品廠簽署了二份租房協(xié)議，將上述房屋租給繡品廠，每十二個月租金6萬元。1993年9月1日，四建企業(yè)三工處作為產(chǎn)權人領取了上述房屋產(chǎn)權證。協(xié)議簽署以后，繡品廠既未償付欠款，又未支付租金。1996年9月2日，臨海市人民法院宣告繡品廠破產(chǎn)。該廠清算組向臨海市人民法院提起訴訟。臨海市人民法院經(jīng)審理認為：原服裝繡品廠無力償付四建企業(yè)工程款，以房屋作為抵押物符正當律要求，抵押關系成立。但這種抵押只是作為被告實現(xiàn)債權一個確保形式。被告在繡品廠不推行債務時，依據(jù)法律要求，取得優(yōu)先受償權。而繡品廠和四建企業(yè)簽署“欠款抵押協(xié)議”時，約定將抵押物產(chǎn)權直接轉移給四建企業(yè)三工處，其行為有悖于法律要求，該部分約定無效。原告主張房屋產(chǎn)權返還給繡品廠之請求有理，本院應予支持。當然，造成“欠款抵押協(xié)議”部分無效，原告方應負關鍵責任。一審判決被告返還房屋。一審判決后被告不服，上訴到臺州市中級人民法院。二審法院經(jīng)審理認為：抵押并不轉移抵押物全部權。而繡品廠和四建企業(yè)三工處簽署欠款抵押協(xié)議，卻約定債務人將房屋全部權轉移給債權人，作為債務人推行債務擔保，在債務人推行義務后，再將擔保標物全部權返還給債務人，這種擔保方法顯然不是抵押，而是讓和擔保。繡品廠和四建企業(yè)三工處于自愿協(xié)商基礎上，依據(jù)協(xié)議自由標準，約定繡品廠將房屋產(chǎn)權轉移給四建企業(yè)三工處，作為推行債務擔保，并辦理了房屋產(chǎn)權登記手續(xù)，上述行為并不違反中國法律嚴禁性要求，也不違反社會公德、損害社會公共利益，所以是有效。即使雙方約定，繡品廠在三年內不推行債務，四建企業(yè)三工處永久地取得訟爭房屋全部權，繡品廠不向四建企業(yè)找補。不過，訟爭房屋價值大大超出所擔保債權，上述約定顯失公平。在四建企業(yè)將超出擔保債權部分