【非頭部娛樂主播勞動者地位界定的路徑選擇綜述3500字】

非頭部娛樂主播勞動者地位界定的路徑選擇綜述目錄TOC\o"1-2"\h\u731非頭部娛樂主播勞動者地位界定的路徑選擇綜述 19389（一）國內(nèi)立法及理論 1291311.國內(nèi)立法 1150762.國內(nèi)理論 213743（二）域外理論 4196431.三分法理論 451862.擴大勞動者范圍 5283763.依賴型承攬人 5非頭部娛樂主播勞動者地位的界定的關(guān)鍵在于是否給予其法律上的勞動者保障權(quán)利。不僅在中國面臨此類問題，在外國也有形式相似的勞動者群體，他們的勞動法體系建設(shè)與中國不同，在解決中國面臨的新型勞動關(guān)系問題時可以作為借鑒。（一）國內(nèi)立法及理論經(jīng)過對非頭部娛樂主播的分析，將非頭部娛樂主播認定為非典型勞動者比較合適。因而通過分析如何認定非典型勞動者的勞動者身份進而認定非頭部娛樂主播的勞動者身份是一個可行的路徑。所以最重要的一步是如何將非典型勞動者納入勞動者范疇進行管理。畢竟需要在立法和法律適用中對非典型勞動者留出適應(yīng)空間。在此就需要了解國內(nèi)立法以及國內(nèi)理論。1.國內(nèi)立法中國的勞動法所承認和保護的是典型勞動關(guān)系。《勞動法》起草時間比較久遠，近些年來也沒有改動，所以不大適應(yīng)當(dāng)下勞動關(guān)系的變化。目前，我國確認勞動關(guān)系是否成立的主要依據(jù)，仍然是依據(jù)原勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》的規(guī)定。孟續(xù)鐸.網(wǎng)絡(luò)主播勞動關(guān)系認定及勞動權(quán)益保障問題[J].中國人力資源社會保障,2019，(09):47-48.所以對于非典型勞動關(guān)系，沒有明確的法律、法規(guī)規(guī)定。國內(nèi)理論對典型勞動關(guān)系的界定一直以經(jīng)濟從屬性、人格從屬性、組織從屬性為界定標(biāo)準。人格從屬性是指勞務(wù)的具體內(nèi)容由用人單位決定，勞務(wù)提供者不具有選擇勞務(wù)具體內(nèi)容的自由。經(jīng)濟從屬性是指勞動者勞動時使用用人單位提供的生產(chǎn)工具，并且勞動者不能干涉、影響所從事的工作。王天玉.基于互聯(lián)網(wǎng)平臺提供勞務(wù)的勞動關(guān)系認定——以“e代駕”在京、滬、穗三地法院的判決為切入點[J].法學(xué),2016(06):50-60.兩種從屬性都表現(xiàn)出生產(chǎn)組織對勞動者的控制。當(dāng)前勞動法學(xué)界以“組織標(biāo)準論”和“控制標(biāo)準論”作為勞動關(guān)系認定的主流。楊孟續(xù)鐸.網(wǎng)絡(luò)主播勞動關(guān)系認定及勞動權(quán)益保障問題[J].中國人力資源社會保障,2019，(09):47-48.王天玉.基于互聯(lián)網(wǎng)平臺提供勞務(wù)的勞動關(guān)系認定——以“e代駕”在京、滬、穗三地法院的判決為切入點[J].法學(xué),2016(06):50-60.楊海琛.互聯(lián)網(wǎng)+時代勞動關(guān)系認定及勞動爭議解決研究[J].人力資源,2019(10):13-16.非典型勞動關(guān)系的這幾個屬性會相對減弱。我國法律予以明確保護的非典型勞動關(guān)系只有非全日制用工和勞務(wù)派遣，但是現(xiàn)在由于平臺經(jīng)濟、共享經(jīng)濟的發(fā)展，非典型勞動者的種類飛速增加，需要加以保護的非典型勞動關(guān)系何止這兩種。所以面臨這種困境，地方一般會出臺規(guī)章制度對當(dāng)下的非典型勞動者進行管理規(guī)制，比如南京出臺的《關(guān)于規(guī)范新就業(yè)形態(tài)下餐飲網(wǎng)約配送員勞動用工的指導(dǎo)意見（試行）》就是為了規(guī)制“外賣小哥”這種非典型勞動者。通過地方政策可以看出，雖然目前對網(wǎng)絡(luò)主播的勞動用工還沒有明確的法律法規(guī)規(guī)定，但是對于性質(zhì)偏向勞動關(guān)系的非典型勞動者是呈包容態(tài)度，希望能通過勞動法對這種非典型勞動者加以規(guī)制，保護他們的權(quán)利。2.國內(nèi)理論當(dāng)下學(xué)者對非典型勞動者大都是呈現(xiàn)一種鼓勵的態(tài)度，畢竟《勞動法》在近些年來也沒有什么大的改動。若是能通過對網(wǎng)絡(luò)主播的規(guī)制能夠推動勞動法的改革，學(xué)者們樂見其成。學(xué)者們對非典型勞動者的認定并規(guī)制的方法有著自己的意見。他們認為出現(xiàn)非典型勞動者是市場經(jīng)濟發(fā)展中必然出現(xiàn)的現(xiàn)象。將這種非典型勞動關(guān)系納入原有的勞動關(guān)系中，細化勞動關(guān)系的界定方式與標(biāo)準，這樣能盡量保護非典型勞動者的權(quán)益。對于勞動法的完善，學(xué)者們認為需要一個“梳理-完善-再梳理”的過程，當(dāng)下的勞動法法律規(guī)范基本上都是圍繞典型勞動者進行的，對于非典型勞動者的規(guī)定目前只有非全日制用工以及勞務(wù)派遣。這樣就需要對現(xiàn)行法規(guī)政策進行梳理，對部門規(guī)章以及行政法規(guī)有沖突的地方進行修改，這樣才能為立法的完善奠定充分的基礎(chǔ)。當(dāng)下法律由于立法基礎(chǔ)不同，所以部分法律不適用于非典型勞動者，所以在進行梳理的時候要注意這種類型的法律條文。比如說靈活用工的特點在于用工時間靈活，所以對工時的要求就不太適用于非典型勞動者；簽訂固定期限的勞動合同以及建立簽訂固定期限勞動合同的規(guī)制方法本意是為了維護勞動者，使其工作穩(wěn)定，但現(xiàn)在非典型勞動者明顯不太需要這類型的保護，所以非典型勞動者可以放棄這一方面的權(quán)益。當(dāng)下的立法并不是說完全不能適用于非典型勞動者，畢竟即使通過法律解釋也可以將部分法條適用于非典型勞動關(guān)系上。所以非典型勞動關(guān)系在現(xiàn)行法律下仍有其保護空間。通過對《勞動法》以及《勞動合同法》進行篩選，就可以明確在什么情況下非典型勞動者可以運用那些法律維護自己權(quán)益。法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)是：“假定條件＋行為模式＋法律后果”，因此法律規(guī)范對應(yīng)的行為模式或者法律后果都有其相應(yīng)的假定條件。在《勞動法》和《勞動合同法》中不一定每一個假定條件都不適用于非典型勞動者。王全興,劉琦.我國新經(jīng)濟下靈活用工的特點、挑戰(zhàn)和法律規(guī)制[J].法學(xué)評論,2019,37(04):79-94.在這個邏輯下，法官在案件審理的時候就可以選擇適用的法律法規(guī)，看個案中有無對應(yīng)的“假定條件”。當(dāng)然，在個案審理過程中要重視當(dāng)事人雙方簽訂合同時的合意，了解簽訂合同時雙方的權(quán)利義務(wù)規(guī)定，這樣才能充分利用法律。王全興,劉琦.我國新經(jīng)濟下靈活用工的特點、挑戰(zhàn)和法律規(guī)制[J].法學(xué)評論,2019,37(04):79-94.對于認定的具體操作，一部分學(xué)者認為對網(wǎng)絡(luò)主播的勞動者地位認定應(yīng)該有一定的層次，并且對網(wǎng)絡(luò)主播進行分類調(diào)整。對于具有明顯勞動關(guān)系特質(zhì)的就認定為是事實勞動關(guān)系，被勞動法調(diào)整。對于其他類型的網(wǎng)絡(luò)主播，對其合同利益進行分析，來界定其究竟是何種關(guān)系。一部分學(xué)者的態(tài)度是超越部門法邊界。就當(dāng)前的勞動糾紛形勢，主要是合作關(guān)系和勞動關(guān)系的界定使得網(wǎng)絡(luò)主播身份認定不明?！秳趧雍贤ā芬约昂炗喌暮献骱贤⒉荒芙鉀Q當(dāng)前面臨的所有問題，所以打破部門法局限，對勞動關(guān)系進行綜合性調(diào)整是一個能更好解決問題的方法。當(dāng)然，這也只是一個展望罷了。周寶妹.勞動關(guān)系的法律調(diào)整——超越部門法的局限[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社,2019:6-8.要做到這一步還有很長的路要走。在界定網(wǎng)絡(luò)主播身份的分類之間，有的學(xué)者認為，在當(dāng)下階段，應(yīng)該先行尊重網(wǎng)絡(luò)主播與直播平臺、經(jīng)紀公司的合意，然后具體問題具體分析。周寶妹.勞動關(guān)系的法律調(diào)整——超越部門法的局限[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社,2019:6-8.周寶妹.主播、平臺、經(jīng)紀公司之關(guān)系確定[N].民主與法制時報,2018，03（01）：06.（二）域外理論許多學(xué)者認為當(dāng)下的勞動關(guān)系界定的二元模式過于呆板，希望能夠有所靈活變通或者能夠?qū)W習(xí)域外的勞動法理論，進行體系上的改變。王全興,王茜.我國“網(wǎng)約工”的勞動關(guān)系認定及權(quán)益保護[J].法學(xué),2018(04):57-72.于是決定學(xué)習(xí)德國、英國的三分法理論，或者參考日本的擴大勞動者范圍路徑，加拿大的“依賴型承攬人”理論。域外對非典型勞動者的研究比中國更早，經(jīng)過實踐檢驗后他們的理論也相對更加成熟。所以對這些理論進行探究有利于找到網(wǎng)絡(luò)主播勞動者地位認定的方法，也有助于為我國的勞動法變革找出新思路。王全興,王茜.我國“網(wǎng)約工”的勞動關(guān)系認定及權(quán)益保護[J].法學(xué),2018(04):57-72.1.三分法理論德國的勞動法采取“雇員”、“類雇員”和“自雇員”的三分法。TakeshiInagami,TheJapaneseFlexicuritySystemandTheCommunityFirm[M].ComparativeLaborLaw&PolicyJournal,31(2010),p.773.規(guī)定人格獨立但經(jīng)濟上有從屬性的“類雇員”能夠享受部分勞動法的保護。TakeshiInagami,TheJapaneseFlexicuritySystemandTheCommunityFirm[M].ComparativeLaborLaw&PolicyJournal,31(2010),p.773.班小輝.非典型勞動者權(quán)益保護研究[M].北京：法律出版社,2016:172.曼弗雷德·魏斯，馬琳·施米特.德國勞動法與勞資關(guān)系[M].北京：商務(wù)印書館,2012:41-46.Dr.iur.AbboJunker,GrundkursArbeitsrecht[M].München:VerlagC.H.Beek,2010:p.52.之所以受到勞動法的傾斜保護，因為“類雇員”提供勞務(wù)并且用人單位是“類雇員”的經(jīng)濟來源的主要提供者，所以要適用某些勞動法律并采取均等原則和差別原則對其進行有效保護。因此，在三分法理論中，“類雇員”與雇主之間的法律關(guān)系能夠被勞動法傾斜保護。2.擴大勞動者范圍日本學(xué)者島田陽一提出擴大勞動者范圍路徑，將新出現(xiàn)的用工主體納入勞動法的保護范疇，只要是符合人身從屬性、經(jīng)濟從屬性、組織從屬性等標(biāo)準中的一個就認定其為勞動者。日本是以終身雇傭而聞名全球的國家，現(xiàn)在非典型勞動者的數(shù)量在日本增加使得日本勞動法不得不將非典型勞動者納入改革范疇。雇傭制度的改革對日本社會造成的影響是直觀的。由于非典型勞動者加入，勞動者的就業(yè)問題得到很大改善，非典型勞動保障了基本生活來源為國民提供了各種就業(yè)機會。雖然擴大了勞動者的保護范圍，但是為了避免對用人單位增添過多的經(jīng)濟負擔(dān)，勞動法對勞動者放松管制。這樣勞動者受到的保護程度會降低，更不用說非典型勞動者的生存狀況。這種政策帶來的正面、負面效應(yīng)很難說是哪一個占領(lǐng)上峰，但是不能否認的是，這一政策的確促進了經(jīng)濟發(fā)展，降低了失業(yè)率。田野.非典型勞動關(guān)系的法律規(guī)制研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社,2014：127-136.田野.非典型勞動關(guān)系的法律規(guī)制研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社,2014：127-136.用在非頭部娛樂主播的勞動者地位認定上，將網(wǎng)絡(luò)主播這種用工主體直接納入勞動法的保護范圍，就避免了網(wǎng)絡(luò)主播身份的界定的問題。3.依賴型承