《企業(yè)經(jīng)營管理法規(guī)》課件第8章

八、反不當(dāng)競爭法

1．企業(yè)在廣告中引用個別專家意見否定其同類商品的行為屬何種行為？

案情：原告宏大食品有限公司生產(chǎn)銷售的主要產(chǎn)品“藍天太空水”屬飲用純凈水，產(chǎn)品銷量在同類產(chǎn)品中比較好，是所在省生產(chǎn)純凈水的主要廠家之一。2006年5月18日，作為該省生產(chǎn)飲用水產(chǎn)品的企業(yè)之一的被告黎民食品有限公司生產(chǎn)的“活力活性水”投入市場。

為宣傳該產(chǎn)品，被告于同年5月29日在《市場導(dǎo)報》刊登整版廣告，稱：“活性水是繼礦泉水、太空水之后的新一代水飲料，是21世紀(jì)的普及型飲品?！痹搹V告在對活性水的優(yōu)點進行全面宣傳的同時，還對“純凈水”進行了評議，提出“純凈水并不等于健康水”。該廣告詞稱：“專家們指出：純凈水往往偏酸性，水分子集團大、無氧，不具備生命活力，難以被人體吸收，長期飲用易患骨質(zhì)疏松和神經(jīng)麻痹等癥。專家們明示：真正的好水，不僅僅純凈，還應(yīng)賦予健康特性：富氧、活性大、分子集團小，水的生理功能接近人體細胞水，這便是活性水?！?/p>

該廣告刊出后，在客觀上對原告生產(chǎn)、經(jīng)銷“藍天太空水”造成了不利影響。原告以其生產(chǎn)的“藍天太空水”包裝新穎，水質(zhì)良好，市場占有率高居不下，曾被推薦參加全省知名品牌競選。而在被告的“活力活性水”投入市場后，在《市場導(dǎo)報》夸大宣傳其產(chǎn)品的同時，刻意歪曲詆毀純凈水產(chǎn)品，嚴(yán)重影響了原告方產(chǎn)品的銷售，對原告方造成極大的聲譽和經(jīng)濟損害。原告因此向法院提起訴訟。被告黎民食品有限公司則辯稱：我們在廣告宣傳中，是引用了一些關(guān)于純凈水缺陷的言詞。但我們引用的是專家的意見，是有依據(jù)的。關(guān)于純凈水缺陷的評價，并不是我們杜撰的。我們的行為不構(gòu)成不正當(dāng)競爭，也未對原告造成損害。

問題：

(1)本案構(gòu)成何種不正當(dāng)競爭行為?

(2)本案的審判是否適用《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》?

(3)本案被告同時違反了何種法律規(guī)定?

評析：

(1)本案中，被告采用比較廣告形式，即通過對競爭對手生產(chǎn)的飲用水商品的問題的披露。來說明自己的飲用水商品的優(yōu)越，從而貶低原告的商品聲譽，達到上述目的的具體手段主要體現(xiàn)為在廣告中引用未表明出處的專家個人意見這種不確定事實。本案中被告的行為，顯然不屬于《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第9條所禁止的經(jīng)營者利用廣告對自己的商品作引人誤解的宣傳這種不正當(dāng)競爭行為，也不屬于《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第14條所禁止的經(jīng)營者捏造、散布虛偽事實損害競爭對手的商品聲譽這種不正當(dāng)競爭行為。也就是說，本案中被告的行為并非我國《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第15條所列舉的具體不正當(dāng)競爭行為。

以廣告的形式實施不正當(dāng)競爭行為，在現(xiàn)實生活中比較普遍，常見的情形主要有：

①在廣告中吹噓自己的商品、影射競爭對手的商品；

②以直接警告性語言在廣告中告誡消費者不要使用競爭對手的同類商品；

③以不確定事實用于廣告宣傳。1993年12月1日施行的《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》，關(guān)于以廣告的形式實施不正當(dāng)競爭行為問題，僅規(guī)定了一條，即該法第9條第1款：“經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳?！?/p>

由此可知，上述情形中除第1種情況屬于《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第9條第1款明文規(guī)定的情形之外，其他兩種情形均屬于法無明文規(guī)定的情況。

(2)本案中被告的行為雖不屬于《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第2章規(guī)定的范圍，但被告的行為顯然具有貶低、毀損競爭對手的商品聲譽，從而達到排擠競爭對手的目的和性質(zhì)。對于此案的審理，應(yīng)通過對《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第2條第1款規(guī)定“經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德”的競爭原則及其立法精神的深刻理解，來認定其行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。應(yīng)當(dāng)認為，本案中被告的行為，符合不正當(dāng)競爭行為的構(gòu)成要件，應(yīng)判定為不正當(dāng)競爭行為，理由如下：

①被告違反了《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定。《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第2條第1款規(guī)定：“經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德?！痹撘?guī)定以法律形式確立了經(jīng)營者的競爭規(guī)則。對不正當(dāng)競爭行為，《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》以列舉方式作了規(guī)定，鑒于列舉不可能把所有的行為都窮盡無遺，所以在學(xué)理和司法實務(wù)中，確立了“凡是違反競爭規(guī)則的行為就是不正當(dāng)競爭行為”的原則。本案中，被告黎民食品有限公司在廣告中借用專家意見的形式，利用某個學(xué)者的學(xué)術(shù)觀點，指責(zé)純凈水的缺陷，其目的是貶低他人同類商品，以提高宣傳自己所生產(chǎn)的“活性水”商品。被告的行為雖然不屬于《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第5～15條所列舉禁止的行為，但確實違背了《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第2條規(guī)定的遵守誠實信用、遵守公認的商業(yè)道德的競爭規(guī)則。

②被告損害了其他經(jīng)營者的合法權(quán)益。損害合法權(quán)益既可以是直接的，也可以是間接的，既表現(xiàn)為實際損害，也可表現(xiàn)為可能損害，不應(yīng)以行為人是否盈利為判斷標(biāo)準(zhǔn)。本案中，被告在廣告詞中關(guān)于純凈水缺陷的見解和經(jīng)常飲用純凈水會導(dǎo)致某些疾病的觀點，尚未得到國家權(quán)威機構(gòu)的評定和認同，也未得到國家醫(yī)療機構(gòu)的臨床證明和科學(xué)論證，所以，可以認為，被告的行為客觀上貶低、詆毀了純凈水的商業(yè)信譽和商品聲譽。

③被告出于故意，實施了侵害行為。本案原、被告處在同一省份，且原告生產(chǎn)“藍天太空水”較早，具有一定的知名度，被告應(yīng)當(dāng)知道自己的廣告在刊登后會損害“純凈水”的商品信譽，會給其他經(jīng)營者造成損害，但仍有意識地實施這一行為，希望或放縱這一損害競爭對手的結(jié)果發(fā)生，被告在主觀心態(tài)上是故意的。

④被告采取了作為的方式。在認定不正當(dāng)競爭行為時，行為人的積極、作為形式是充分必要的。本案被告將自己制作的廣告交由報刊刊登，本身就是作為的表現(xiàn)形式。

(3)我國《中華人民共和國廣告法》第10條規(guī)定：“廣告使用數(shù)據(jù)、統(tǒng)計資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語，應(yīng)當(dāng)真實、準(zhǔn)確，并表明出處。”該法第12條規(guī)定：“廣告不得貶低其他生產(chǎn)經(jīng)營者的商品或者服務(wù)?！北桓嬖趫蠹埳峡堑摹盎钚运睆V告所引用的專家意見，既未表明出處，且引用也不準(zhǔn)確，該廣告的刊登客觀上貶低了“純凈水”商品，因此，被告的行為在違反《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》的同時，又違反了《中華人民共和國廣告法》的規(guī)定。

2．侵犯商業(yè)秘密如何認定？

案情：張三是原告瑞心技術(shù)公司工程部經(jīng)理。原告瑞心技術(shù)公司曾與張三在2005年9月簽訂保密協(xié)議。該保密協(xié)議約定：張三對瑞心技術(shù)公司的各項信息和產(chǎn)品技術(shù)，不準(zhǔn)對外進行技術(shù)咨詢；不準(zhǔn)兼任外單位顧問；不準(zhǔn)協(xié)助外單位和個人開發(fā)、生產(chǎn)、銷售原告生產(chǎn)的4個系列產(chǎn)品。張三在任瑞心技術(shù)公司工程部經(jīng)理期間，主要負責(zé)推銷瑞心技術(shù)公司的水處理設(shè)備，掌握了大量瑞心技術(shù)公司的客戶名單及經(jīng)營信息。

2007年10月15日，張三因與瑞心技術(shù)公司發(fā)生矛盾，在合作期限未滿的情況下離開了瑞心技術(shù)公司，并于同年與被告民大機電有限公司訂立了合作協(xié)議。被告民大機電有限公司從事與原告瑞心技術(shù)公司相同產(chǎn)品的生產(chǎn)和銷售。張三離開瑞心技術(shù)公司以后，利用其在瑞心技術(shù)公司任工程部經(jīng)理期間所掌握的客戶名單和經(jīng)營信息，代表民大機電有限公司與這些客戶聯(lián)系、簽約，進行經(jīng)營活動長達一年。原告瑞心技術(shù)公司獲知上述情況后，遂以民大機電有限公司和張三侵犯其商業(yè)秘密為由向人民法院提起訴訟。

問題：

(1)商業(yè)秘密的概念和構(gòu)成要件是什么？

(2)客戶名單構(gòu)成商業(yè)秘密如何認定？

(3)侵犯商業(yè)秘密行為的種類有哪些？

評析：

(1)《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第10條第3款規(guī)定：商業(yè)秘密是“指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息”。根據(jù)該定義，商業(yè)秘密的構(gòu)成需要具備以下幾個要件：

①不為公眾所知悉。不為公眾所知悉包括了新穎性和相對秘密性兩重含義。新穎性強調(diào)技術(shù)信息或者經(jīng)營信息與通行的技術(shù)信息或經(jīng)營信息存在差異，它可以由客觀標(biāo)準(zhǔn)加以認定，即構(gòu)成此種商業(yè)秘密的信息在同行業(yè)中事實上是不為公眾所知悉的，而不是所有人自認為不為公眾所知悉而實際上已被眾所周知。所謂相對秘密性，就是說商業(yè)秘密不是除所有人以外在國內(nèi)或者國際上絕對的沒有人知悉，而是未在本行業(yè)眾所周知。從積極角度講，商業(yè)秘密可以為一定限度的必須知道的人(或者說負有保密義務(wù)的人)所知悉，這種知悉不影響商業(yè)秘密的存在；從消極角度講，商業(yè)秘密不能為不負有義務(wù)的人所知悉。

②能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益。能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，是指商業(yè)秘密具有價值性，即商業(yè)秘密通過對商業(yè)秘密現(xiàn)在的或?qū)淼氖褂茫軌蚪o所有人帶來現(xiàn)實的或潛在的經(jīng)濟利益。商業(yè)秘密的價值性的最本質(zhì)的體現(xiàn)，在于所有人因掌握商業(yè)秘密而能夠保持相應(yīng)的競爭優(yōu)勢。

③具有實用性。商業(yè)秘密的實用性是指商業(yè)秘密的客觀有用性，即通過運用商業(yè)秘密可以為所有人創(chuàng)造出經(jīng)濟上的價值。實用性不僅體現(xiàn)為具體性，而且體現(xiàn)為確定性。確定性是指商業(yè)秘密的所有人能夠界定商業(yè)秘密的具體內(nèi)容并劃清其界限。例如，能夠說明商業(yè)秘密由哪些信息組成，各組成部分之間的關(guān)系，該信息與其他相關(guān)信息之間的區(qū)別，如何將信息付諸實施。

④經(jīng)權(quán)利人采取保密措施。商業(yè)秘密必須經(jīng)權(quán)利人采取保密措施才能構(gòu)成，這是商業(yè)秘密的秘密性。它具體包括相對秘密與采取保密措施兩項基本內(nèi)容。前者反映的是秘密性的屬性，后者反映的是所有人對其商業(yè)秘密的保密努力。

(2)本案中，原告主張的商業(yè)秘密屬于經(jīng)營者的經(jīng)營信息，具體就是客戶名單。根據(jù)商業(yè)秘密的定義，客戶名單構(gòu)成商業(yè)秘密應(yīng)具備下面三個條件：

①秘密性?？蛻裘麊巫鳛樯虡I(yè)秘密的一種表現(xiàn)形式，必須具有不為公眾所知，即不為權(quán)利人以外的他人所知悉的特征。公眾可能通過正當(dāng)途徑如在公開出版物上獲悉。如果使用人在權(quán)利許可的情況下獲悉該秘密，并有保守秘密的義務(wù)，在其喪失使用后，該秘密不失其秘密性。

②價值性?？蛻裘麊蔚膬r值在于，權(quán)利人可以通過與客戶聯(lián)系訂貨，改變經(jīng)營者的財務(wù)狀況、生產(chǎn)規(guī)劃、銷售形勢，使其在市場競爭中處于有利地位。它能夠給權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益。

③保密性。保密性是商業(yè)秘密的本質(zhì)屬性。商業(yè)秘密的持有人必須對商業(yè)信息采取必要的保密措施。采用的保密措施可以根據(jù)企業(yè)的實際情況、商業(yè)秘密的實際需要，運用多種形式，如制訂保密守則和訂立保密協(xié)議。本案中，原告瑞心技術(shù)公司與張三曾就張三應(yīng)負義務(wù)訂有保密協(xié)議，由此可知，瑞心技術(shù)公司的客戶名單，就瑞心技術(shù)公司而言已采取了保密措施。

(3)《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第10條第1款和第2款將侵犯商業(yè)秘密的不正當(dāng)競爭行為分為幾類。即：“(1)以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；(2)披露、使用或者允許他人使用以前列手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密；(3)違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。第三人明知或者應(yīng)知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密視為侵犯商業(yè)秘密。”但是現(xiàn)實生活中，侵犯他人商業(yè)秘密的行為往往更為復(fù)雜多樣、形形色色。其中以下幾種比較突出：

①盜竊他人商業(yè)秘密，從中牟利。為了獲勝，以各種手段盜竊競爭對手的商業(yè)秘密，是國內(nèi)外最常見的侵犯商業(yè)秘密的行為。盜竊的產(chǎn)生可能源于盜竊者本人的某種考慮和需要，也可能源于他人的利誘或脅迫。

②了解和掌握商業(yè)秘密的技術(shù)人員或經(jīng)營管理人員在辭職另謀“高就”之后，將原來工作單位的技術(shù)、經(jīng)營信息泄露給另外單位，或者擅自截留原單位的客戶、貨源等。例如，某些企業(yè)從其他大企業(yè)或科技機關(guān)“招聘”人才，事先與被招聘科技人員密謀，許以“報酬”，引誘科技人員帶著原單位的專用技術(shù)資料到招聘單位工作，供招聘單位使用。

③有關(guān)人員或有關(guān)單位違反企業(yè)內(nèi)部規(guī)定或企業(yè)間的合作約定，擅自披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。例如甲公司與乙廠簽訂了專有技術(shù)許可合同，在合同中約定甲公司對乙廠提供的技術(shù)秘密負有保密的義務(wù)，而甲公司違反合同約定的保密義務(wù)，擅自將乙廠的技術(shù)秘密披露、使用或擅自許可他人使用。

④采取收買等手段從有關(guān)知情人那里獲取他人的商業(yè)秘密。以金錢或許以其他好處等為交換，從企業(yè)主管部門的有關(guān)人員、有關(guān)國家機關(guān)的工作人員以及新聞記者那里，了解競爭對手的商業(yè)秘密，也是目前常見的一種不正當(dāng)競爭行為。

⑤對明知來路不正或來源不合法的商業(yè)秘密情報仍然使用。

⑥第三人在明知或者應(yīng)當(dāng)知道屬于違法行為獲得的商業(yè)秘密，還是去獲取，并使用或披露出去，雖然處于間接的地位，卻仍然構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密的行為。

3．怎樣認定損害他人商品信譽的商業(yè)誹謗行為?

案情：被告智力電器公司生產(chǎn)的電熱水器由于存在質(zhì)量問題，使用壽命也較短，一直銷路不暢。當(dāng)?shù)亓硪患覄偝闪⒌耐馍酞氋Y企業(yè)海洋飲水機公司新生產(chǎn)投放市場的“天宇”牌熱水器，由于式樣新穎，價格適中，很受消費者的歡迎，很快占領(lǐng)了當(dāng)?shù)卮蟛糠质袌觥＿@樣，智力電器公司的產(chǎn)品便有了被逐出市場的危險。為了打開銷路，改變困境，該公司在當(dāng)?shù)貓罂习l(fā)表了一篇鄭重聲明。該鄭重聲明宣稱：最近市場上出現(xiàn)的“天宇”熱水器并非我公司生產(chǎn)的產(chǎn)品。

由于許多用戶紛紛給我公司來信，或找上門來反映該產(chǎn)品存在許多質(zhì)量問題，大大影響了我公司電熱水器產(chǎn)品的信譽，我公司在此鄭重向廣大用戶聲明：“天宇”牌熱水器不是我公司的產(chǎn)品，請廣大消費者及用戶認準(zhǔn)我公司產(chǎn)品商標(biāo)，以免誤購，蒙受損失。該聲明刊登以后，消費者開始對“天宇”的質(zhì)量產(chǎn)生懷疑，該產(chǎn)品在當(dāng)?shù)劁N量大減，并造成部分經(jīng)銷商退貨。海洋飲水機公司發(fā)現(xiàn)上述情況后，遂以智力電器公司為被告向人民法院提起訴訟。智力電器公司則辯稱自己沒有實施侵權(quán)行為，只不過說明了用戶反映的事實而已。

在本案審理過程中，人民法院查明：被告智力電器公司所稱之用戶來信及有關(guān)購買“天宇“熱水器的消費者上門反映質(zhì)量問題等均屬子虛烏有，是該公司故意編造。由于智力電器公司的聲明的刊出及其內(nèi)容的傳播，導(dǎo)致了原告海洋飲水機公司的部分經(jīng)銷商退貨，以及由此造成的大量滯銷壓庫損失達幾十萬元。

問題：

(1)商業(yè)誹謗行為有哪些表現(xiàn)形式？

(2)怎樣認定損害他人商品信譽的商業(yè)誹謗行為?

評析：

(1)所謂商業(yè)誹謗，是指經(jīng)營者自己或者唆使、利用他人，采取捏造、散布虛偽事實等不正當(dāng)手段，對同業(yè)競爭對手的商業(yè)信譽、商品或服務(wù)聲譽進行詆毀、貶低，以削弱其市場競爭能力，企圖為自己謀取不正當(dāng)利益和競爭優(yōu)勢的行為。

商業(yè)信譽是企業(yè)獲得的公眾評價及其對顧客的吸引力，以及由此帶來的經(jīng)營利益，它通過企業(yè)的資信和經(jīng)營者多年誠實經(jīng)營而建立，是企業(yè)的一種無形資產(chǎn)。商業(yè)信譽不僅是一種超過投資獲得的正常利潤之上的資本化價值，而且也代表企業(yè)良好的經(jīng)營情況和有利的競爭形勢。商品聲譽指商品的名聲和榮譽及其對顧客的吸引力，以及由此帶來的經(jīng)濟效益，它通過商品多年獲得的名牌，優(yōu)質(zhì)的各種質(zhì)量認證標(biāo)志而建立，它意味著該商品在同類商品中的較高地位和競爭優(yōu)勢。日常經(jīng)濟生活中，商業(yè)誹謗行為的表現(xiàn)是形形色色的，常見的有以下幾種表現(xiàn)方式：

①以刊登對比性廣告或聲明性廣告等形式，公開貶低或暗示性地貶低同業(yè)競爭對手的商業(yè)信譽。本案的情況就屬于以聲明的形式，暗示同業(yè)競爭對手不如自己，以達到排擠他人、抬高自己的目的。

②在召開各種商業(yè)信息發(fā)布會或者信息洽談會時，向客戶和消費者捏造、散布虛假事實，貶低同業(yè)競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽，相對吹噓本企業(yè)商業(yè)信譽和商品聲譽。

③利用商品的說明書，通過夸大產(chǎn)品質(zhì)量等內(nèi)容貶低同業(yè)競爭對手的同類產(chǎn)品。

④唆使或收買第三人以客戶或消費者的名義投書新聞媒介、國家技術(shù)質(zhì)量監(jiān)督管理部門、消費者協(xié)會等，批評其他同業(yè)競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽或服務(wù)聲譽，以打擊競爭對手，客觀上提高本企業(yè)競爭力，為本企業(yè)的產(chǎn)品擴大銷路，占領(lǐng)同業(yè)競爭對手的市場。

⑤故意散布流言、傳單、小冊子等對同業(yè)競爭對手的生產(chǎn)、經(jīng)營、服務(wù)、產(chǎn)品質(zhì)量等進行詆毀，削弱其市場競爭力。

(2)由于詆毀他人商業(yè)信譽和商品聲譽的商業(yè)誹謗行為的形式比較復(fù)雜，并具有隱蔽性。雖然詆毀內(nèi)容是公開的，但詆毀人一般不公開承認是自己所為。因此，對商業(yè)誹謗行為的認定必須嚴(yán)格審查、認真核實以防止出現(xiàn)錯誤。商業(yè)誹謗行為的成立必須符合以下三個構(gòu)成要件：

①詆毀人對其故意詆毀競爭對手商業(yè)信譽或商業(yè)信譽的事實完全供認或者沒有異議，否則不能認定。這里包括以下幾方面的意思：詆毀人必須是自愿承認其詆毀行為，而不是出于被迫或者附條件的結(jié)果；詆毀人必須全部承認其詆毀行為而不是只承認其中一部分；被告必須是詆毀行為的原始制造者，第三者傳播的，即使是故意也不能認定；工作人員有詆毀行為也是法人的行為，應(yīng)當(dāng)認定是該法人的商業(yè)誹謗行為。

②民事訴訟中的被詆毀人必須有充分的證據(jù)證明詆毀人實施了詆毀行為。被詆毀人對詆毀人詆毀行為的每一個事實都必須舉證，有足夠的證據(jù)證明主張成立。

③必須有被詆毀商品市場(特定的經(jīng)營、消費對象)的印證。由于詆毀行為一般是首先影響和作用于被詆毀人商品市場的，然后才導(dǎo)致了被詆毀人受到損失。所以，某種商品的銷售市場以及其特定的消費對象是詆毀行為發(fā)揮作用的不可缺少的中間環(huán)節(jié)。

4．怎樣認定商業(yè)賄賂不正當(dāng)競爭行為?

案情：明珠建筑公司生產(chǎn)的衛(wèi)生潔具品種單調(diào)、質(zhì)量一般。該建筑公司投產(chǎn)一年來，虧損了上百萬元，倉庫中積壓了大量的滯銷衛(wèi)生潔具。該公司總經(jīng)理張某為了讓公司脫離瀕臨破產(chǎn)的困境，就想盡辦法來推銷自己的產(chǎn)品。在一次貿(mào)易交流洽談會上，張某結(jié)識了光明百貨批發(fā)公司的經(jīng)理孫某，提出希望孫經(jīng)理幫助其銷售衛(wèi)生潔具的意愿，并表示可以給孫經(jīng)理10%的“回扣”作為答謝。孫經(jīng)理被豐厚的“回扣”所引誘，答應(yīng)了張某的要求。

于是，明珠建筑公司積壓的近2萬套衛(wèi)生潔具運到了該百貨批發(fā)公司，于是，孫經(jīng)理獲得了數(shù)額較大的回扣，而近2萬套衛(wèi)生潔具不僅影響了百貨批發(fā)公司的資金周轉(zhuǎn)，還使百

貨批發(fā)公司不得不中止了與另外兩家建材公司的訂貨合同，使這兩家建材公司蒙受巨大損失。此外，由于劣質(zhì)衛(wèi)生潔具的銷售，在消費者中引起很大反響。最后，當(dāng)?shù)毓ど叹謱Υ税高M行查處，責(zé)令光明百貨批發(fā)公司和建筑公司交納罰款若干，違法所得全部沒收收歸國庫。

問題：

(1)怎樣認定商業(yè)賄賂不正當(dāng)競爭行為？

(2)商業(yè)賄賂犯罪與一般商業(yè)賄賂行為的界限是什么?

評析：

(1)商業(yè)賄賂行為，在反不正當(dāng)競爭法中的含義是：經(jīng)營者在市場交易活動中為排擠同行業(yè)的競爭對手，達到商業(yè)成交的目的，以財物或者其他手段向他人行賄或者接受他人賄賂的行為。《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》將以回扣形式出現(xiàn)的商業(yè)賄賂行為定為一種不正當(dāng)競爭行為加以規(guī)制。商業(yè)賄賂行為具有以下法律特征：

①商業(yè)賄賂的主體是從事市場交易的經(jīng)營者，既可以是賣方，也可以是買方；既可以是法人，也可以是非法人的經(jīng)濟實體或個體工商戶。

②商業(yè)賄賂的對象是經(jīng)營者的交易相對人和對生意成交具有決定作用或重大影響的人。在實際經(jīng)濟活動中，商業(yè)賄賂的對象往往是經(jīng)營者的對方當(dāng)事人。經(jīng)營者使用財物或其他手段進行賄賂推銷或購買商品，一方面是針對消費者個人，更多的是企業(yè)單位、事業(yè)單位的經(jīng)理、代理人、采購人員等在交易中起關(guān)鍵作用的人。通過滿足這些人的個人貪欲，最終達到獲取非法利益的目的。

③商業(yè)賄賂行為具有隱秘性。作為一種典型商業(yè)賄賂行為的“回扣”，秘密支付與收受，則是其違法性的必備要件，入賬的回扣收付是不被認定為商業(yè)賄賂的合法促銷手段。

④商業(yè)賄賂中經(jīng)營者給予交易相對人的報酬往往較大或提供優(yōu)厚的不正當(dāng)待遇。一般性的在交易過程中提供給交易相對人一定的優(yōu)惠，如贈送小禮品、紀(jì)念物，正常的接待開支等是商業(yè)慣例所允許的。

⑤商業(yè)賄賂是經(jīng)營者主觀上故意和自愿的行為。其目的是用金錢或其他手段收買受賄人，以便購買商品或促銷商品，并在商業(yè)競爭中排擠同行競爭對手。

在我國當(dāng)前的經(jīng)濟生活中，商業(yè)賄賂的主要表現(xiàn)形式是“回扣”。本案即為其中一例。在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中，還有一種與回扣類似的行為，即折扣。它是一方當(dāng)事人給予另一方當(dāng)事人的優(yōu)惠，具體說就是在交易過程中，一方在成交價款上或數(shù)量上給予對方一定比例的減讓，從而給對方一種交易上的優(yōu)惠。折扣是讓利行為，有利于促銷，是合法的行為，根據(jù)《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，以明示方式進行的折扣，不構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。

(2)《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第8條規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或購買商品。在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處。經(jīng)營者銷售或購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經(jīng)營者給對方折扣，給中間人傭金的，必須如實入賬。接受折扣、傭金者必須如實入賬。”該法第22條還明確規(guī)定了法律責(zé)任，即“經(jīng)營者采用財物或其他手段進行賄賂以銷售或購買商品，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；不構(gòu)成犯罪的，監(jiān)督檢查部門可以根據(jù)情節(jié)處以1萬元以上20萬元以下的罰款，有違法所得的予以沒收?！备鶕?jù)上述規(guī)定，商業(yè)賄賂行為一旦達到一定程度的危害性，就應(yīng)依法以商業(yè)賄賂罪追究經(jīng)營者的刑事責(zé)任。

商業(yè)賄賂犯罪和一般商業(yè)賄賂行為的界限主要是一個度的問題。對此，《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》未明確規(guī)定。但結(jié)合該法第22條的規(guī)定，可以認為，一般地，商業(yè)賄賂只有達到一般賄賂罪所要求的標(biāo)準(zhǔn)，才能依法追究刑事責(zé)任；假如商業(yè)賄賂的數(shù)額不足以定罪，但如果行為人的動機、目的、手段、對象、危害后果和退贓、悔罪等具體情節(jié)較嚴(yán)重，也可定罪量刑。但如果受賄數(shù)額較小，情節(jié)輕微的，應(yīng)作為一般商業(yè)賄賂，按《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，由縣級以上工商行政管理部門根據(jù)情節(jié)處以1萬元以上20萬元以下的罰款，有違法所得的，予以沒收。

5．有獎銷售不正當(dāng)競爭的種類有哪些?

案情：利麗百貨大樓股份有限公司(以下簡稱百貨大樓)是一家老資格的商場，面對日益激烈的競爭形勢，決定采用有獎銷售的辦法推銷商品。1999年4月30日，百貨大樓在當(dāng)?shù)赝韴笊峡怯歇勪N售的廣告，并在大樓櫥窗里貼出了具體的實施辦法。該辦法稱：凡一次性購買本公司商品100元以上者皆可得兌獎券1張；特設(shè)一等獎至十等獎共十個獎級；一等獎1名，獎二室一廳住房1套；二等獎2名，獎“金星”彩電1臺；三等獎5名，獎美菱冰箱1臺；四等獎10名，獎助動車1輛；五等獎20名，獎收錄機1臺；六等獎40名，獎空調(diào)被1床；七等獎100名，獎隨身聽1只；八等獎200名，獎床單1條；九等獎500名，獎毛巾1條；十等獎1000名，獎香皂1塊。

通告中還具體規(guī)定了兌獎的辦法。自開獎以后，百貨大樓日銷售額大幅度上升，最高一天銷售額達120萬元，創(chuàng)公司歷史最高水平，給公司帶來了豐厚的利潤。當(dāng)?shù)啬彻ど叹值玫脚e報后，對此事進行了調(diào)查和處理。工商局認為，因為百貨大樓最高獎的金額超過了5000元，百貨大樓的有獎銷售的行為是不正當(dāng)競爭行為，并作出決定：停止有獎銷售，罰款2萬元。

問題：

(1)有獎銷售不正當(dāng)競爭的種類有哪些？

(2)怎樣認定巨獎銷售不正當(dāng)競爭行為？

評析：

(1)一般認為，有獎銷售有兩種類型。一種是附贈式有獎銷售，即經(jīng)營者對購買指定商品達到一定金額的所有購買者給予獎勵，其特點是達到同一購買水平的購買者均可獲得相同的獎勵，但獎品價值或獎金數(shù)額較小，如購買一臺收錄機附贈一盤磁帶，購買一件西服附贈一雙襪子等。

另一種是抽獎式有獎銷售，即以抽簽、搖號、對號等帶有偶然性的方法決定購買者是否中獎以及獎品等級的有獎銷售，其特點是獎品分若干等級，購買者憑運氣決定自己的中獎情況，達到同一購買水平的購買者所獲獎勵懸殊，有的得不到獎勵或得到價值額很低的獎勵，只有極少數(shù)可以獲得大額獎勵。

根據(jù)《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第13條和《關(guān)于禁止有獎銷售活動中不正當(dāng)競爭行為的暫行規(guī)定》，我國現(xiàn)行法律禁止的有獎銷售形式包括三種類型，即欺騙性的有獎銷售、借機推銷質(zhì)次價高的商品的有獎銷售和最高獎金額超過5000元的抽獎式有獎銷售。本案中，百貨大樓所實施的是最高獎金額超過5000元的抽獎式有獎銷售行為。

(2)我們可以從以下三個方面來認識百貨大樓巨獎銷售行為的違法性：

①是否有取得競爭優(yōu)勢地位、獲取經(jīng)濟利益的目的。在市場競爭中，經(jīng)營者往往會采用各種手段獲取競爭優(yōu)勢地位，以謀取經(jīng)濟利益。要認定經(jīng)營者有獎銷售行為的違法性，必須首先搞清楚經(jīng)營者采用該手段是否具有取得競爭優(yōu)勢地位，獲取經(jīng)濟利益的目的。本案中，百貨大樓具有這一目的是明顯的。因競爭形勢日益激烈，其原先具有的競爭優(yōu)勢地位受到挑戰(zhàn)和威脅。采用有獎銷售正是為了奪回已經(jīng)失去的競爭優(yōu)勢地位，獲取經(jīng)濟利益。

②是否實施了巨獎銷售的行為。經(jīng)營者所要實現(xiàn)的目的必須通過其行為得到實現(xiàn)。本案中，百貨大樓登出了廣告、貼出了櫥窗通告并已經(jīng)兌獎，說明其已經(jīng)實施了行為。按《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第13條第3項的規(guī)定，最高獎的金額超過5000元的抽獎式有獎銷售即構(gòu)成巨獎銷售。

③是否損害了消費者的利益、破壞了正常的市場競爭秩序。對消費者的利益造成了一定的損害，破壞了正常的市場競爭秩序，這是認定巨獎銷售行為的不正當(dāng)競爭性質(zhì)的關(guān)鍵所在。也就是說，巨獎銷售行為具有社會危害性。巨獎銷售行為的社會危害性是多方面的。

第一，巨獎銷售會傳遞錯誤的市場信息，誘發(fā)錯誤的購物、生產(chǎn)導(dǎo)向。第二，巨獎銷售會激發(fā)消費者的投機意識。在巨獎銷售情況下，許多人難免為巨獎所惑，妄圖一夜成功，紛紛購物。第三，破壞了正常的市場競爭秩序。企業(yè)實行巨獎銷售，往往最終歸于企業(yè)間實力的較量，是企業(yè)實力的側(cè)面反映。能夠?qū)嵭芯蕺勪N售的企業(yè)一般是實力較強的大企業(yè)，而相對于眾多的企業(yè)來說，能夠?qū)嵤┚蕺勪N售的只是少數(shù)。這樣，少數(shù)大企業(yè)實行有獎銷售的結(jié)果必然是損害了中小企業(yè)的利益，造成競爭結(jié)構(gòu)的不平衡，同時也會出現(xiàn)濫用經(jīng)濟優(yōu)勢的現(xiàn)象，造成對整個市場競爭秩序的破壞。

第四，損害了競爭對手的利益，破壞商業(yè)道德。企業(yè)之間的競爭應(yīng)當(dāng)是商品的價格、質(zhì)量、服務(wù)等各方面的競爭。但由于巨獎銷售的存在，消費者可能因此而忽視了商品的價格、質(zhì)量、服務(wù)是否周到、優(yōu)良，這種行為破壞了良好的商業(yè)道德。而那些真正能夠提供質(zhì)優(yōu)價廉商品或優(yōu)質(zhì)服務(wù)的企業(yè)卻因競爭對手的巨獎銷售而營業(yè)收入有所減少，它們的利益受到了損害。

通過對以上三個方面的分析，我們可以認為，百貨大樓的巨獎銷售行為，構(gòu)成了不正當(dāng)競爭行為。工商局的處理決定，符合《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定。

6．反不正當(dāng)競爭法的行政執(zhí)法主體有哪些?

案情：1996年5月2日，中大電信局發(fā)布了一個文件，聲稱以后凡需要安裝固定電話的客戶，必須按其指定到迅達電話機專營商店購買電話機，然后拿著購買單據(jù)到電信局申請電話安裝。如果使用別的企業(yè)出售的電話機，電信局將拒絕予以電話安裝服務(wù)。如果由于特殊情況需要使用其他企業(yè)、商店出售的電話機，則必須到電信局交納一筆罰款才能安裝電話線路。此文件發(fā)出后，到迅達電話機專營商店購買電話機的人絡(luò)繹不絕。電話機專營商店買賣興隆，月銷售額急劇上升，但其他經(jīng)營電話機的商店和企業(yè)的營業(yè)狀況受到很大影響。

大唐通信公司是專門經(jīng)銷普通話機和手機的公司，由于電信局的強行指定，使通信公司的營業(yè)額受到很大損失。于是，通信公司在電信局發(fā)出上述文件后多次找其交涉，并于5個月后向法院提起訴訟，訴稱電信局的規(guī)定是濫用其行政權(quán)力和獨占地位進行不正當(dāng)競爭，從中撈取好處費，違反了《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第7條“政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，限制其他經(jīng)營者正當(dāng)?shù)慕?jīng)營活動。政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限制外地商品進入本地市場，或者本地商品流向外地市場”的規(guī)定，要求電信局撤銷所發(fā)文件。

中大電信局辯稱，現(xiàn)在市場上出售劣質(zhì)電話機的企業(yè)很多，假冒偽劣產(chǎn)品防不勝防，為保護廣大電話用戶的利益，電信局指定信譽較好的迅達電話機專營商店作為專供電話機的單位，是為廣大用戶負責(zé)。

人民法院審理本案后判決：中大電信局1996年5月2日的文件無效；中大電信局不得以電話機并非購自迅達電話機專營商店為由，拒絕提供電話安裝服務(wù)。法院作出判決以后，當(dāng)?shù)毓ど绦姓芾頇C關(guān)又根據(jù)《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第7條的規(guī)定對電信局處以罰款若干。

問題：

(1)電信局的行為構(gòu)成何種不正當(dāng)競爭行為?

(2)反不正當(dāng)競爭法的行政執(zhí)法主體有哪些?

評析：

(1)《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第6條規(guī)定：“公用企業(yè)或者其他依法具有獨占地位的經(jīng)營者，不得限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，以排擠其他經(jīng)營者的公平競爭?！北景钢?，電信局指定迅達電話機專營商店經(jīng)營電話機的行為就是違反了該規(guī)定，構(gòu)成了行業(yè)壟斷限制競爭的不正當(dāng)競爭行為。人民法院作出的判決完全合法。有關(guān)行政處罰方面的事宜，則應(yīng)由相關(guān)行政管理部門作出。

(2)本案涉及反不正當(dāng)競爭法的執(zhí)法主體的問題，即哪些部門有權(quán)對不正當(dāng)競爭行為進行監(jiān)督檢查。行政執(zhí)法主體是指經(jīng)法律法規(guī)授權(quán)執(zhí)行法律、法規(guī)和規(guī)章，可以對公民、法人或其他組