勞動法律知識和風(fēng)險防范

勞動法律知識及風(fēng)險防范

（沱江司法所所長盤楓）

2019.7.23

依法治企，是依法治國的有機組成部分；強化法治意識是依法治企

的前提。一些企業(yè)管理者習(xí)慣于個人說了算，以言代法，既違背了法治

精神，又破壞了法治秩序。依法治企就是要求廣大領(lǐng)導(dǎo)者和勞動者牢固

樹立法治意識，自覺養(yǎng)成辦事依法，遇事找法，解決問題用法，化解矛

盾靠法的法治思維。特別是企業(yè)的管理者們腦子中要時刻緊繃依法治企

這根紅線，想問題，作決策，辦事情都要牢記法律法規(guī)，嚴(yán)格遵循法律

法規(guī)，自覺接受監(jiān)督和承擔(dān)法律責(zé)任，從而保障依法治企真正發(fā)揮作用。

提高依法治企的能力水平就是要開展法律進(jìn)企業(yè)活動。圍繞企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)

營和改革發(fā)展，開展多種形式的法制教育和法制培訓(xùn)，提高企業(yè)經(jīng)營管

理人員和廣大員工法律素質(zhì)。

下面我著重講下勞動合同方面的法律適用和風(fēng)險防范

一、什么是勞動合同？

勞動合同是確立用人單位和勞動者之間權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的協(xié)議

二、合同簽訂的重要性：

勞動合同法第82條：

用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面

勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。

勞動合同法實施條例第七條規(guī)定：

用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,

自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法

第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起

滿一年的當(dāng)日已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同。

要求：員工入職當(dāng)天需簽訂書面合同，可根據(jù)每位員工的實際情況選擇

合同類型：

退休返聘人員，簽訂《勞務(wù)協(xié)議》

0未畢業(yè)的在校學(xué)生簽訂《實習(xí)協(xié)議》

0與其他公司存在勞動關(guān)系的人員簽訂《顧問協(xié)議》

0保安、保潔非全日制的員工簽訂《農(nóng)民工勞動合同》

0全日制員工簽訂《勞動合同書》

0其他特殊人員視情況簽訂。

三、如何簽訂勞動合同？

法律知識：

11勞動合同期限分三種：固定期限、無固定期限（無終止時間）、以

完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同（約定以某項工作的完成為合同期

限）；勞動者上班方式兩種：全日制用工，還有種非全日制勞動用工（以

小時計酬為主，在同一單位每日工作不超4小時，每周不超24小時的

用工形式）。

勞動合同訂立的程序：

1、審查勞動者主體資格。

勞動者年齡審查，勞動者學(xué)歷、資格和經(jīng)歷等審查，審查勞動者是

否與其他用人單位存在勞動關(guān)系，查驗勞動者的身體健康狀況一一防

止錄用到有潛在疾病、殘疾、職業(yè)病的勞動者，增加用人單位的經(jīng)濟負(fù)

擔(dān)和法律風(fēng)險。

案例分析：鄧斌愛好唱歌，而且還唱得很有專業(yè)水準(zhǔn)。為此，鄧

斌根據(jù)自己的嗜好，給自己找了一份兼職，他每天下班后，受聘

于一家酒吧，從晚上八九點一直工作到凌晨一二點。每天這樣折騰，鄧

斌的精神不是太好，公司發(fā)現(xiàn)鄧斌上班時很萎靡，工作老是不能正常完

成。經(jīng)了解，公司發(fā)現(xiàn)他晚上兼職唱歌，公司人事王經(jīng)理覺得兼職嚴(yán)重

影響了鄧斌的正常工作，于是向他正式提出：“你下班后不能再去兼職

了，否則辭退你！”

請問，公司能干涉鄧斌下班后自由時間內(nèi)的兼職嗎？

解讀：新的《勞動合同法》明確規(guī)定：勞動者同時與其他用人單位建立

勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提

出，拒不改正的，用人單位可以解除勞動合同，而且用人單位據(jù)此解除

勞動合同的，不承擔(dān)經(jīng)濟補償金的責(zé)任。

因此，新法實施后，如果員工因為兼職而影響本職的，將面臨被

辭退的風(fēng)險。

2、履行告知義務(wù)。

用人單位在錄用前應(yīng)將工作內(nèi)容、條件、地點、勞動報酬、職業(yè)病危害、

安全生產(chǎn)狀況告知勞動者。

3、簽訂勞動合同、約定保密協(xié)議及競業(yè)限制協(xié)議。

4、辦理入職手續(xù)。

辦理入職手續(xù)應(yīng)在勞動合同簽訂后進(jìn)行，入職手續(xù)包括入職登記、提交

入職材料、辦理報到等。

5、發(fā)放勞動合同，建立職工名冊。

勞動合同應(yīng)在辦理入職手續(xù)完畢后將勞動合同交付勞動者并由勞動者

簽收，職工名冊按規(guī)定制作，以備勞動部門檢查。

6、辦理勞動合同鑒證與備案一一根據(jù)勞動部要求

7、對勞動者實行不定時工作制、綜合計算工時工作制的，一定要按要

求向勞動主管部門辦理審批手續(xù)。

注意：應(yīng)避免簽訂合同時扣押勞動者證件、要求勞動者提供擔(dān)保，或繳

納保證金或押金。

勞動合同中有一個合同非常特別，那就是無固定期限勞動合同。什么是

無固定期限勞動合同？是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的

勞動合同。這里所說的無確定終止時間，是指勞動合同沒有一個確切的

終止時間，勞動合同的期限長短不能確定，但并不是沒有終止時間。只

要沒有出現(xiàn)法律規(guī)定的條件或者雙方約定的條件，雙方當(dāng)事人就要繼續(xù)

履行勞動合同規(guī)定的義務(wù)。一旦出現(xiàn)了法律規(guī)定的情形，無固定期限勞

動合同也同樣能夠解除。

形成無固定期限的條件：

(1)勞動者已在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；

案例分析：

某勞動者在用人單位A工作五年后，離職到別的單位去工作了兩

年，然后又回到了這個A用人單位工作五年，累計工作滿十年?，F(xiàn)在該

員工提出簽訂無固定期限勞動合同。

請問公司該不該跟他簽？討論??！

標(biāo)準(zhǔn)答案：

雖然該勞動者累計時間達(dá)到了十年，但是勞動合同期限有所間斷,

不符合在“該用人單位連續(xù)工作滿十年”的條件，公司不予接受。

形成無固定期限的條件：

（2）合同的形式（只要針對國企）

在推行勞動合同制度前，或是在國有企業(yè)進(jìn)行改制前，用人單位的有些

職工已經(jīng)在本單位工作了很長時間。推行新的制度以后，很多老職工難

以適應(yīng)這種新型的勞動關(guān)系，一旦讓其進(jìn)入市場，確實存在著競爭力弱

難以適應(yīng)的問題，因此，對于已在該用人單位連續(xù)工作滿十年并且距法

定退休年齡不足十年的勞動者，在訂立勞動合同時，允許勞動者提出簽

訂無固定期限勞動合同。如果一個勞動者以在該用人單位滿十年，但距

離法定退休年齡超過十年，則不屬于本項規(guī)定的情形。

形成無固定期限的條件：

（3）續(xù)訂勞動合同

連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同且勞動者沒有本法第三十九條和第四

十條第1項、第2項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。（自2008年1月1

日起計算）

（4）勞動合同法實施條例第七條（課件開頭已說過）

四、合同期限多長為宜？如何避免無固定期限的成立？

勞動合同的期限因人因崗而異，但通常來說：

1、從企業(yè)用工成本及發(fā)揮勞動者的最佳期限為三年以上九年以下，因

為，三年以上的勞動合同一方面企業(yè)可以擁有六個月的試用期，另一方

面也可避免無固定。

2、充分利用3+6、4+5用工模式。第一個固定期簽3年，第二個固定期

簽6年，3+6<10,且合同簽訂次數(shù)不會超過兩次。

3、靈活運用合同續(xù)訂意向書或勞動者申請續(xù)訂書（意向書中寫明勞動

者要求訂立固定期限合同）。

4、靈活運用”以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同”。

關(guān)于勞動合同試用期的約定：

勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；

勞動合同期限一年以上三年以下的，試用期不得超過二個月；三年以上

固定期限和無固定期限的勞動合同試用期不得超過六個月。

注意：

（1）同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。

（2）以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三

個月的，不得約定試用期。

案例分析：

徐青畢業(yè)后找到了一家私人企業(yè)的工作。剛剛進(jìn)公司，徐青就被告知有

三個月的試用期，人事部的負(fù)責(zé)人告訴徐青，只有試用期干得好，才能

留在公司，否則還是可能被公司解雇。徐青不禁提出一個提問：試用期

制度合法嗎？公司可以在試用期內(nèi)隨意解雇我嗎？

在試用期制度上，《勞動合同法》和舊的《勞動法》有一些不同，主要

有這些方面，《勞動合同法》規(guī)定：

1、以完成一定工作任務(wù)為期限，或者合同期限不滿三個月的，不得約

定試用期；

2、勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限；

3、同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期；

4、試用期內(nèi)，只要勞動者不存在任何《勞動合同法》第39條規(guī)定的

被證明不符合錄用條件的或其他過錯和第40條第一項與第二項規(guī)定的

情形，用人單位不得解除勞動合同；

5、用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由

鑒于本公司員工流動性較大，合同簽訂期限如下：

經(jīng)理級（不含）以下員工：1+5

經(jīng)理級（含）以上，3+6

五、企業(yè)在與勞動者簽訂合同時，應(yīng)注意如下事項：

1、崗位的約定應(yīng)寬泛。如財務(wù)、管理、業(yè)務(wù)等。

2、工作地點約定結(jié)合企業(yè)實際，如外地省內(nèi)有分支機構(gòu)的，可約定云

南、楚雄等。

3、勞動報酬中標(biāo)準(zhǔn)工資約定要低，并盡量模糊，如按公司薪酬制度執(zhí)

行等。

4、對文書的送達(dá)應(yīng)有專門條款的約定。

5、社會保險、福利待遇等模糊約定，如按國家省有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

6、可以約定勞動紀(jì)律條款及違反勞動合同責(zé)任條款（盡管不能約定違

約金，但可以約定因違約所造成的損失賠償數(shù)額）。

7、簽訂補充協(xié)議。

勞動關(guān)系訂立后，那么就要遵守合同中的規(guī)定，不管是公司還是員工都

必須遵守，要是有一方?jīng)]有遵守的，都是可以進(jìn)行投訴的，那么勞動關(guān)

系風(fēng)險防范具體應(yīng)該怎么做。

勞動關(guān)系各大風(fēng)險以及如何防范

風(fēng)險一：

1、用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者;

2、勞動者提供的信息不全、虛假信息。

法律對策：

1、用人單位在招用勞動者時應(yīng)查驗終止、解除勞動合同證明或其他可

以證明該職工與其他用人單位不存在勞動關(guān)系的憑證；

2、核實勞動者的個人資料的真實性，比如學(xué)歷證明、從業(yè)經(jīng)歷；

3、勞動者申明：本人保證提供的學(xué)歷證明、資格證明、工作經(jīng)歷、體

檢書等資料真實，如有虛假，公司可立即解除勞動合同，并不予經(jīng)濟補

償。

風(fēng)險二：

1、試用期約定超過法定標(biāo)準(zhǔn);

2、重復(fù)約定試用期；

3、簽訂單獨試用合同；

4、試用期工資約定不合法；

5、試用期隨意解雇。

法律對策：

1、試用期嚴(yán)格按照法律的規(guī)定約定，不得超期；

2、與同一勞動者只能約定一次試用期，不得重復(fù)約定；

3、切忌簽訂單獨的試用合同，不僅達(dá)不到約定試用期的目的，反而浪

費了一次固定期限勞動合同；

4、試用期工資必須不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同

約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn);

5、試用期解雇員工必須有充分證據(jù)證明員工不符合錄用條件，且要嚴(yán)

格按照法定程序辦理，績效考核結(jié)果是用人單位證明勞動者試用期內(nèi)不

符合錄用條件最直接和最有用的說明，應(yīng)將考核標(biāo)準(zhǔn)公示或明確告知勞

動者，用人單位可以定期組織相關(guān)制度學(xué)**,并編制簽到表要求勞動者

簽字確認(rèn)。

風(fēng)險三：

1、企業(yè)調(diào)整工作崗位的自主管理權(quán)限制；

2、變更勞動合同的條件。

法律對策：

1、在勞動合同或規(guī)章制度中約定可變更合同的情形，在勞動合同空白

部分設(shè)計調(diào)崗調(diào)薪條款，如“公司可以根據(jù)生產(chǎn)和工作需要及員工的身

體狀況、工作能力和表現(xiàn)升降員工的職務(wù)，調(diào)整員工的工作崗位”，或

約定“公司可根據(jù)實際經(jīng)營狀況、內(nèi)部規(guī)章制度、員工績效考核情況以

及員工的工作年限、獎罰紀(jì)錄、崗位變化等，調(diào)整員工的工資”；

2、保留員工日常績效考核記錄及員工簽字確認(rèn)的違紀(jì)記錄等；

3、增加員工對合同變更事項的書面確認(rèn)流程；

4、保留員工以實際履行行為變更勞動合同的相關(guān)證據(jù)。

風(fēng)險四：

1、法律規(guī)定的“嚴(yán)重違紀(jì)”和“重大損害”的標(biāo)準(zhǔn)及量化問題；

2、員工嚴(yán)重違紀(jì)的證據(jù)收集。

法律對策：

1、必須收集員工嚴(yán)重違紀(jì)的證據(jù)，且必須以書面形式通知員工，否則

敗訴風(fēng)險極大，增加企業(yè)的用工成本。在該類糾紛中，下列形式的資料

可以作為證據(jù)：

1）違紀(jì)員工的“檢討書”、“求情書”、“申辯書”、違紀(jì)情況說明，等等;

2）有違紀(jì)員工本人簽字的違紀(jì)記錄、處罰通知書等；

3）有關(guān)事件涉及的物證；

4）有關(guān)視聽資料；

5）政府有關(guān)部門的處理意見、處理記錄及證明等。書面證據(jù)是最有力的

證據(jù)，尤其是有違紀(jì)員工簽字的書面證據(jù)，應(yīng)盡收集和保留。

2、收集證據(jù)的方法：

1）建立日常書面行文制度和檔案保管制度；

2）對于員工的違紀(jì)行為，應(yīng)注意平時記錄在案。每次違紀(jì)時，企業(yè)都作

出相應(yīng)的書面處理材料，要求員工簽字；

3）對于有違法行為（如賭博、暹竊、打架、吸毒等）的員工，可以要求政

府有關(guān)部門處理，政府有關(guān)部門的處理結(jié)論或者記錄，就可能是有力的

證據(jù)。

3、制作和送達(dá)《解除勞動合同通知書》：

1）注意用詞和正確填寫解除理由：避免使用“開除”等字眼，規(guī)范用語

為“解除勞動合同”或“解除勞動關(guān)系”；

2）解除或者終止勞動關(guān)系必須書面送達(dá)員工，否則對員工不產(chǎn)生法律效

力，如員工拒絕簽收時可按如下方式處理：

A、制作員工入職登記表時，增加一欄或者勞動合同增加條款，內(nèi)容為：

“公司有關(guān)書面文件、通知無法直接送達(dá)給本人時，本人確認(rèn)本表中所

填寫的家庭住址為郵寄送達(dá)地址。”

B、《勞動合同》中增加一個條款：甲方有關(guān)書面文件、通知無法直接送

達(dá)給乙方時，乙方確認(rèn)勞動合同中所填寫的家庭住址為郵寄送達(dá)地址。

風(fēng)險五：

1、公司不繳納社醫(yī)保員工發(fā)生工傷時的賠償責(zé)任；

2、公司不繳納社醫(yī)保承擔(dān)的經(jīng)濟賠償責(zé)任。

法律對策：

按法律規(guī)定為員工繳納社醫(yī)保，員工不同意繳納社會保險作為不符合錄

用條件之一，由于員工不同意繳納社會保險可能導(dǎo)致在發(fā)生重大工傷事

故后，用人單位要承擔(dān)的各種費用金額較高，社保機構(gòu)在現(xiàn)階段對于用

人單位參保前發(fā)生的工＜又不承擔(dān)任何責(zé)任。因而對于員工外出較多、

工傷事故較多的用人單位，應(yīng)當(dāng)將員工不同意繳納社會保險作為不符合

錄用條件之一，全面規(guī)避發(fā)生工傷的風(fēng)險。

風(fēng)險六：

1、員工懷孕期間公司不能因為員工懷孕要求解除合同；

2、員工懷孕期間嚴(yán)重違反公司制度的，公司可以要求解除合同，但需

注意具體的操作流程。

法律對策：

1、公司規(guī)章制度制定及內(nèi)容合理合法；

2、公司規(guī)章制度中明確規(guī)定懷孕期間女員工請假流程規(guī)定，不按規(guī)定

請假的按曠工處理；

3、公司規(guī)章制度中規(guī)定曠工超過一定時間的，視為嚴(yán)重違反公司規(guī)章

制度，公司可以要求解除合同；

4、定時對規(guī)章制度組織學(xué)**,并制作和保留員工簽到表；

5、要求員工在勞動合同中約定公司書面材料的送達(dá)地址，如地址提供

不準(zhǔn)確或地址有變更未及時通知公司的，導(dǎo)致無法接收公司材料的不利

后果由勞動者承擔(dān)；

6、解除勞動合同通知書或其他書面材料，直接送達(dá)員工本人，本人不

在的，交其同住的成年親屬簽收。若直接送達(dá)有困難的，可以郵寄送達(dá)

勞動者提供的地址，并保留好快遞面單和簽收單，如果員工下落不明，

或用上述方式無法送達(dá)的，公司可以公告送達(dá)，通過新聞媒介通知，在

公告之日起30日后，公司可按規(guī)章制度對曠工員工進(jìn)行解除合同的處

理。

風(fēng)險七：

員工因企業(yè)地址變更，無法達(dá)成變更協(xié)議的，即使員工主動辭職公司仍

需支付經(jīng)濟補償金。

法律對策：

1、在勞動合同中明確約定工作地址為某省