合同法相關問題研究

協(xié)議法相關問題研究協(xié)議法分則條文數(shù)量多，分則是總則里一般規(guī)定的具體化，總則的一般規(guī)定了解了，分則里的問題就比較簡樸，對分則進行掌握時，應重點掌握分則里針對某種具體類型的協(xié)議法律涉及的特別規(guī)定。協(xié)議法分則在進行法律學習合用是有規(guī)律的，下面我們著重談一下分則里所規(guī)定的十五大類協(xié)議。一、合用《協(xié)議法》分則具體規(guī)定所應把握的規(guī)律（一）十五類協(xié)議按照一定的標準進行歸納。我們在進行法律學習合用和時有哪些規(guī)律要注意的問題。大家看協(xié)議法分則里規(guī)定了這么多類型的協(xié)議，不外乎總體上相應著兩種類型的交易，一種是移轉財產的交易，另一種是提供服務的交易。就移轉財產的協(xié)議而言，哪些協(xié)議是移轉財產的協(xié)議？涉及買賣協(xié)議、供用電水氣、贈與協(xié)議、借款協(xié)議、租賃協(xié)議、融資租賃協(xié)議，技術轉讓協(xié)議是移轉財產的協(xié)議，是商品類的貿易。尚有一種協(xié)議是提供服務的協(xié)議，承攬協(xié)議、建設工程協(xié)議、運送協(xié)議、技術開發(fā)協(xié)議、技術征詢開發(fā)協(xié)議、保管協(xié)議、倉儲協(xié)議、委托協(xié)議，這是服務類貿易所相應的協(xié)議。移轉財產協(xié)議哪個協(xié)議最典型？買賣協(xié)議。買賣協(xié)議確立了所有的移轉財產的協(xié)議法律合用的一般規(guī)則。提供服務的典型協(xié)議是承攬協(xié)議。所以買賣協(xié)議和承攬協(xié)議是協(xié)議法分則里的核心協(xié)議，其它的都是兩協(xié)議的變形。解決別的協(xié)議糾紛時，找不到法律合用的規(guī)則，可以在這兩個協(xié)議里找。你可以引用兩個協(xié)議里面所包含的法律規(guī)范去進行糾紛的解決。分則里的協(xié)議還可以再分六類協(xié)議，第一類是移轉財產所有權的協(xié)議，涉及買賣協(xié)議、供用電水氣協(xié)議、贈與協(xié)議和借款協(xié)議。第二類是移轉財產使用權的協(xié)議，涉及租賃協(xié)議、融資租賃協(xié)議。但這個地方的使用權與用益物權的使用權是不同樣的，全國人大法工委提交人大常委會的民法建議稿里用益物權涉及土地用地使用權、建設用地使用權、居住權、典權、林地利益權，此外把礦業(yè)權、取水權等也作為用益物權，這不太合適，現(xiàn)在草案里把它放在用益物權中，租賃協(xié)議與融資租賃協(xié)議是債務性質的使用權，這是不同樣的。第三類是以特定的工具和技能提供服務完畢工作任務的協(xié)議，涉及承攬協(xié)議、建設協(xié)議和運送協(xié)議。第四類是技術協(xié)議，由于技術協(xié)議的標的物比較特殊，是無形的技術。第五類是以特定的場合提供服務的協(xié)議，涉及保管協(xié)議和倉儲協(xié)議。第六類是以當事人特定的社會技能提供服務，完畢一定工作任務的協(xié)議，涉及委托協(xié)議、行紀協(xié)議和居間協(xié)議。我們把分則里的協(xié)議再分為六類是由于六類協(xié)議里面每一類協(xié)議里都有一個協(xié)議，這個協(xié)議確立了這一類協(xié)議法律合用的一般規(guī)則。（二）十五類協(xié)議合用的一般規(guī)則。移轉財產所有權的協(xié)議，買賣協(xié)議確立了這一類協(xié)議法律合用的一般規(guī)則。大家看假如是供用水電器的熱力協(xié)議，水電器的所有權什么時候移轉，我們從協(xié)議法第10條找不到答案，由于第9章買賣協(xié)議已經規(guī)定了，標的物所有權自標的物交付完畢移轉，涉及輸油管道也是同樣，什么時候輸油管的油所有權發(fā)生移轉，那就看輸油管道的接口，哪個是甲方的，哪個是乙方的，而從甲方的輸油管道進入乙方的輸油管道，那就完畢交付了，所有權既發(fā)生移轉。所以供用電水汽熱力、贈與協(xié)議里說找不到相應規(guī)則的，就從買賣協(xié)議里面找。涉及存款協(xié)議也是這樣。在民法典起草時，規(guī)定了存款協(xié)議，現(xiàn)在有個問題，我們存在銀行里的錢是誰的？有的法院法官認為存到銀行的錢，所有權是存款人的，這次民法典專家建議稿規(guī)定存款協(xié)議款項交給銀行后，所有權是銀行的，存款人只但是對銀行有債權，我們對貨幣享有所有權，你對貨幣自身有所有權是沒有異議的，但每一筆貨幣背后都有一個債權，有國家信用保障它，是一個效力比較強的債務，所以貨幣所有權是一種債權，錢給你了你就是該錢的所有權人。第二類移轉財產使用權的協(xié)議里，租賃協(xié)議確立了這一類協(xié)議法律合用的一般規(guī)則。既然租賃協(xié)議確立了這一類協(xié)議的一般規(guī)則，那么，在法律合用時就可以對照使用例如，融資協(xié)議里面協(xié)議法沒有規(guī)定承租人是否可以隨意改租，是否可以進行改善或增設它物，假如審判實踐當中碰到類似案件，融資租賃協(xié)議承租人把租賃物轉租了，出租人怎么辦，融資協(xié)議里找不到答案，可以從租賃協(xié)議里找。租賃協(xié)議里224條第2款說得很清楚，承租人沒有經出租人批準轉租，這是非法轉租，非法轉租的租賃協(xié)議是有效的，只但是出租人有權解除與承租人之間的協(xié)議。從這一點上說融資協(xié)議上沒有這一規(guī)則，那就從租賃協(xié)議講，改善或者增設它物，我們就從租賃協(xié)議找。第三類以特定的工具和技能提供服務完畢一定工作任務的協(xié)議。什么協(xié)議確立這一類協(xié)議法律合用的一般規(guī)則？承攬協(xié)議。在建設工程協(xié)議和運送協(xié)議中找不到解決問題答案時，就從承攬協(xié)議里面找。我們法院要建一幢樓，后來我們認為不必要的，我們是否可以任意解除協(xié)議，建設工程協(xié)議里面沒有寫，難道我們不想要這幢樓了，承包方就非要建起來給我們不行，不是這樣的，用承攬協(xié)議規(guī)定，承攬協(xié)議說得很清楚，定作人是有任意解除權的，假如補償損失，可以解除協(xié)議。在這個里面建設工程協(xié)議照此辦理，所以協(xié)議第287條規(guī)定本章沒有規(guī)定的合用承攬協(xié)議的有關規(guī)定，已經告訴我們了，運送協(xié)議也是如此，運送協(xié)議中旅客和拖運人享有任意解決權，我訂一個協(xié)議，讓你把一批貨從東營運到北京，但后來我不需要了，你運去有何意義？其他找不到相應規(guī)則的都可以從承攬協(xié)議里面找。第四類技術協(xié)議技術協(xié)議單獨成一章，技術開發(fā)協(xié)議、技術開發(fā)轉讓協(xié)議、技術征詢協(xié)議，在法律未作特定規(guī)定期合用第18章第1節(jié)一般規(guī)定的法律規(guī)則。第五類以特定場合提供服務的協(xié)議。保管協(xié)議確立了這一類協(xié)議法律合用的一般規(guī)則，協(xié)議法第395條告訴我們本章沒有規(guī)定的，合用保管協(xié)議的有關規(guī)定。第六類以當事人特定的社會技術技能提供服務完畢一定工作任務的協(xié)議。哪個協(xié)議確立了這一類協(xié)議法律合用的一般規(guī)則？委托協(xié)議。協(xié)議法第423條說得很清楚，本章未規(guī)定的合用委托協(xié)議的有關規(guī)定。（三）解決協(xié)議糾紛案件時如何尋找合適的規(guī)則。把分則15大協(xié)議提成六類是為了體現(xiàn)法律合用的規(guī)律，使法官解決協(xié)議糾紛時有一個找法的規(guī)律。我們以居間協(xié)議為例，居間協(xié)議只有四個條文，四個條文怎么能解決居間協(xié)議的糾紛？現(xiàn)在法官面對居間協(xié)議糾紛，糾紛的事項假如當事人在協(xié)議當中有特別約定，法官解決居間協(xié)議的規(guī)則是當事人在協(xié)議中的特別約定；假如當事人沒有約定，但是樂意協(xié)商，達成補充協(xié)議，法官解決糾紛的依據(jù)是補充協(xié)議；假如雙方沒有特別約定也沒有對居間協(xié)議糾紛的事項達成協(xié)議，法官要對雙方訂立的居間協(xié)議進行體系解釋，根據(jù)協(xié)議的有關條件，居間協(xié)議糾紛雙方按什么條件解決，法官通過體系解釋無法得到一個清楚的解釋結論，就考察居間協(xié)議的當事人是否存在居間協(xié)議的特殊交易習慣，按特殊交易習慣解決。假如法官通過審查發(fā)現(xiàn)誰都不能證明有交易習慣存在，就看協(xié)議法關于居間協(xié)議對居間糾紛有無規(guī)定，有規(guī)定的話，是一個任意性規(guī)范，是解決居間協(xié)議的裁判規(guī)則，結果打開協(xié)議法找不到居間協(xié)議的任意性規(guī)范，在居間協(xié)議里找不到，從上位協(xié)議里面找，誰是它的上位協(xié)議，以當事人特定社會技能提供服務完畢一般工作任務的協(xié)議，委托協(xié)議里是上位協(xié)議，居間協(xié)議里面找不著就從委托協(xié)議里面找，委托協(xié)議找不著，就找委托協(xié)議的上位協(xié)議，提供服務的協(xié)議—承攬協(xié)議確立這一類法律合用的一般規(guī)則，從承攬協(xié)議里找，但沒有找到，居間協(xié)議糾紛是關于居間協(xié)議的有償性所產生的糾紛，買賣協(xié)議里面有一個174條，其他有償協(xié)議法律有規(guī)定按法律規(guī)定，沒有規(guī)定的合用本章規(guī)定，我們從買賣協(xié)議里面找，結果還找不著。就從協(xié)議法總則里面找，從協(xié)議法總則所涉及的一般規(guī)則找，還找不著。從民法通則關于民事行為制度的規(guī)定里找，也沒有找著。就需要法官運用民法的基本原則進行法律漏洞的填補，需要法官造法，法官根據(jù)民法的原則，發(fā)明法律來解決雙方的居間協(xié)議。法官至少要通過以上這些環(huán)節(jié)。好多有名協(xié)議糾紛解決把這些環(huán)節(jié)都通過了才干找到解決糾紛的依據(jù)，這是法官重要的一項專業(yè)技能。假如不能運用這些技能，有些糾紛不能得到妥善的解決。假如是無名協(xié)議，協(xié)議法上奉行協(xié)議自由原則，我們舉一個例子，目前旅游協(xié)議，現(xiàn)在的法律法規(guī)未作規(guī)定，尚有通信服務協(xié)議，法官碰到這些無名協(xié)議糾紛，無名協(xié)議的解決也要通過一個找法的過程，我們要找到解決無名糾紛裁判規(guī)范，有約定的按約定。之前有些法院的法官碰到無名協(xié)議糾紛，不是去看雙方在協(xié)議里面約定了什么內容，一方面是對號，到底是什么糾紛，最后對不上，這是重大疑難案件。對不上號不要緊，當事人約定很清楚，當事人約定就是解決糾紛的裁判的規(guī)范，有時當事人的規(guī)定比法律規(guī)定還清楚。比如這次民法典起草專家建議稿里的建設工程運營協(xié)議、BOT協(xié)議，先建、然后經營，經營完后移轉權利，現(xiàn)在許多大型工程都是這么建的，BOT協(xié)議書有好幾百頁，盡管是無名協(xié)議，協(xié)議書約定得清楚，協(xié)議書的條款是解決糾紛的條款，有約定的按約定，沒有約定的協(xié)議補充，可以進行體系解釋，體系解釋還不行的看有無交易習慣，解決協(xié)議糾紛的習慣，假如沒有，就要涉及到無名協(xié)議的法律合用，你要看協(xié)議或其他法律法規(guī)上哪個協(xié)議與此最相似，找到了最相類似的就可以合用。假如找到類似的協(xié)議，類似協(xié)議里對無名協(xié)議的事項也沒有作規(guī)定，后邊的環(huán)節(jié)，與有名協(xié)議相似，找最相類似的協(xié)議的上位協(xié)議是什么，上位協(xié)議里面還找不到，就從總則里面找，從民事行為規(guī)定里面找，還找不著就需要法官運用法律的基本原則，填補法律漏洞。解決有名協(xié)議或無名協(xié)議的糾紛與我們的劃分是有很大關系的，并且在找法的過程中有關協(xié)議類型劃分對于幫助法官找法是很有幫助的。無論是有名協(xié)議還是無名協(xié)議對法律的合用，依照對協(xié)議的劃分來進行相應的尋找。從協(xié)議法第19章到23章規(guī)定了15大類協(xié)議，我們就選比較重要的協(xié)議介紹，最重要的是買賣協(xié)議。尚有相對比較重要的是承攬協(xié)議，我們對分則部分相關內容的介紹準備以買賣協(xié)議和承攬協(xié)議作為重點內容來進行，其他的協(xié)議涉及的有關問題，附帶的介紹。二、關于買賣協(xié)議的有關問題買賣協(xié)議的概念自身是很簡樸的，從協(xié)議法第130條的規(guī)定可以看出，它是出賣人轉移財產的所有權與買受人支付價款的一個協(xié)議。在買賣協(xié)議的概念里，我們可以看到，一方面是買賣協(xié)議的當事人，然后有買賣的內容、買賣協(xié)議的標的物，這些問題在審判實踐中都會涉及到有爭議的問題。（一）買賣協(xié)議的無權處分問題。根據(jù)協(xié)議法第132條第1款的規(guī)定，出賣的標的物應當屬于出賣人所有，或者是出賣人有權處分這樣的財產。在審判實踐中，我們就會碰到這樣一個問題，假如訂立買賣協(xié)議的出賣人，既非標的物的所有權人，又非標的物的處分權人，出賣別人之物的買賣協(xié)議的效力怎么樣。據(jù)我了解，在以往的審判實踐中，對這種協(xié)議的效力所進行的認定，存在有比較大的差異，有些法官，把出賣別人之物的買賣協(xié)議，作為絕對無效的協(xié)議來對待。其中一個非常重要的理由就是既然協(xié)議法第132條第1款說了，出賣的標的物應當是屬于出賣人所有或者是出賣人有權處分。這就表白第132條第1款，關于出賣人的資格所做出的規(guī)定，是一項強行性規(guī)范，由于用了“應當”兩字。這個買賣協(xié)議違反了協(xié)議法上的強行性規(guī)范，所以根據(jù)協(xié)議法第52條第5項規(guī)定，這個協(xié)議應當是絕對無效。這樣的一種解決方法，在1999年10月1日協(xié)議法生效以前，應當說非常普遍。尚有一種解決方法，重要是在1999年協(xié)議法生效以后，有些法官就認為，出賣別人之物的買賣協(xié)議，它是協(xié)議法第51條所規(guī)定的是無權處分協(xié)議。根據(jù)協(xié)議法第51條的規(guī)定，出賣別人之物的買賣協(xié)議應當是一個效力未定的協(xié)議。假如出賣人可以取得標的物的處分權，或者標的物的處分權人對于出賣人進行了授權，這個效力未定的協(xié)議，它可以例外的成為生效的協(xié)議。第三種認定的方法，認為出賣人不享有標的物所有權或者標的物的處分權，不影響買賣協(xié)議的效力。只但是出賣人沒有標的物的所有權或者標的物的處分權，它也許會影響到，在一個生效的買賣協(xié)議里面，出賣人能不可以履行自己所承擔的協(xié)議義務。在最高人民法院起草買賣協(xié)議的司法解釋的過程中，傾向于作為出賣別人之物的買賣協(xié)議，一般應當做為生效協(xié)議來對待。到底在審判實踐中如何進行解決，才是一種比較妥當?shù)姆椒?？我們得先考察一下協(xié)議法第51條，關于無權處分協(xié)議效力未定的規(guī)定，是從什么地方來的。在整個協(xié)議法起草的中，關于無權處分的協(xié)議效力問題，立法機關一直處在搖擺的狀態(tài)，就是一直拿不定主意，到底怎么規(guī)定比較好。后來，規(guī)定維持效力未定。然后在協(xié)議法頒布以后，法工委的同志編了一本書，在這本書里，重要列舉了我們相關協(xié)議法上法律條文的擬定是參考哪些國家、哪些地區(qū)、哪個國際公約、哪個國際規(guī)范示范法里的相關規(guī)定。協(xié)議法第51條的規(guī)定，是參考德國民法典第185條和臺灣民法典第118條這兩個條文的規(guī)定。假如我們協(xié)議法是參考這兩個條文，形成了現(xiàn)在效力未定這種無權處分的協(xié)議方法的話，這個參考肯定是有問題的。為什么有問題？因素在于德國民法和我們國家臺灣地區(qū)的民法，存在有承擔行為和處分行為之間的區(qū)分問題。所謂承擔行為和處分行為的區(qū)分，我們可以以買賣協(xié)議為例，來做一個簡樸的說明。承擔行為和處分行為的區(qū)分，是德國民法和我國臺灣地區(qū)的民法上有關法律行為的重要分類，以買賣協(xié)議為例來進行說明的話，在德國民法和我國臺灣地區(qū)的民法看來，甲和乙之間訂立一個買賣彩電的協(xié)議，這個買賣協(xié)議他們認為是一個承擔行為，這個承擔行為產生的法律效果，只是讓出賣人和買受人享有債權、承擔債務。在買賣協(xié)議里，雙方當時訂立買賣彩電的協(xié)議，協(xié)議的最終的目的是什么呢？對于出賣人來講，當然是希望從買受人處得到相應的價款，比如說2023元人民幣，對于買受人乙來講，他的協(xié)議目的當然是希望得到這臺彩電的所有權。作為生效的買賣協(xié)議，它不能解決出賣人和買受人想得到2023元所有權和想得到電視機所有權，不可以解決這樣的目的。作為買賣協(xié)議的買受人，要想得到電視的所有權，除了買賣協(xié)議以外，還應當有一個協(xié)議，他們把它叫物權協(xié)議。物權協(xié)議是一個處分行為，買受人得到電視機的所有權，重要是基于物權協(xié)議取得的。他需要出賣人和買受人在訂立買賣協(xié)議的基礎上，再協(xié)商一致，形成一個合意。形成一個什么合意呢？出賣人樂意把彩電的所有權移轉給買受人，買受人樂意從出賣人這個地方得到彩電的所有權，雙方形成這樣一個合意。然后，通過交付彩電的行為，才干最終讓彩電的所有權從出賣人移轉到買受人，出賣人要想從買受人這個地方得到2023元錢，貨幣的所有權怎么辦呢？除了買賣協(xié)議以外，出賣人和買受人還得形成一個物權協(xié)議。在這個協(xié)議里面，買受人表達樂意把這2023元的所有權移轉給出賣人，出賣人表達樂意接受這2023元，雙方意思表達一致，才干發(fā)生2023元人民幣所有權的移轉。在德國民法和我國臺灣地區(qū)的民法中，對于買賣協(xié)議這樣的交易存在有承擔行為和處分行為。買賣協(xié)議和物權協(xié)議這樣的一個區(qū)分，德國民法的第185條和我國臺灣地區(qū)的第118條，是針對后面的處分行為，針對后面的物權協(xié)議。無權處分行為，一般是效力未定，但在我們國家現(xiàn)行的立法上面，買賣協(xié)議所引起買賣協(xié)議標的物權利的移轉，不需要在買賣協(xié)議之外，尚有一個處分行為，尚有一個物權協(xié)議存在。我們現(xiàn)在的解決方法是，甲和乙訂立了一個買賣協(xié)議，只要甲把彩電交給乙了，不需要他們之間有一個物權合意，完畢了彩電的交付行為，所有權就移轉。買受人把2023元錢交給甲了，完畢了2023元的交付行為，甲就取得了2023元的所有權，不需要雙方當事人在買賣協(xié)議之外，尚有一個處分行為，尚有一個物權協(xié)議存在。這是我們現(xiàn)在立法上面所采用的方法，但是我們知道在進行民法典起草的過程中，對剛才我們所說的交易關系，采用樣的法律調整方法，存在有不同的意見。有一些就主張我們國家的民事立法，應當采用德國法和我國臺灣地區(qū)同樣的做法。前一段時間，全國人大法工委組織了一個民法典的考察團。去德國和意大利進行考察，當時和德國的法學專家進行交流的時候，其中有一個德國民法專家，他提出這樣的問題，他說現(xiàn)在有這樣的一個實際情況，甲到一個店里去買12個面包圈，一共是45馬克，但是甲的口袋里，最小面值的就是50馬克，他把50馬克就給了開面包店的老板，老板收了他50馬克，還找了他5馬克。德國民法專家就問在這樣的一個交易里面存在有多少個協(xié)議。以我國現(xiàn)行民法為背景，我們就會毫不躊躇的說是買賣協(xié)議，后面就是履行買賣協(xié)議義務的行為。但德國可不是這么看的，德國看這個交易里面有多少個協(xié)議呢？一方面甲和面包店之間有一個買賣協(xié)議，這個買賣協(xié)議是一個承擔行為，是一個債權協(xié)議，是當事人互相享有債權、互相承擔債務。但是這個協(xié)議比較特殊，是買12面包圈，12個面包圈，物權法有一個原則叫一物一權原則，就是在一個標的物上只能有一個物權存在，物權重要指所有權?，F(xiàn)在有12個面包圈，假如面包店把12個面包圈移轉給甲的話，每一個面包圈得有一個物權協(xié)議，12個面包圈，就得有12個物權協(xié)議。這時加上前面的買賣協(xié)議，已有13個協(xié)議了。然后甲掏出50馬克給面包店的老板，這里尚有一個協(xié)議，你掏出50馬克表達你樂意把50馬克移轉給面包店的老板，面包店的老板從他手里接過這50馬克，表達樂意取得這50馬克的所有權，雙方協(xié)商一致，形成物權合意，加上交付行為，又有一個協(xié)議。到這里，已有14個協(xié)議。然后面包店的老板多收了5馬克，還得找給甲5馬克，又有一個物權協(xié)議。這個交易里有15個協(xié)議。后來德國民法專家說，你看我們這樣定是不是挺麻煩呢？我們去買面包圈還得訂15個協(xié)議。所以，你們中國最佳不用像我們這樣來規(guī)定了。一個買賣協(xié)議，后面都是履行行為，這個問題也能決定。所以，從現(xiàn)在來看，從12月23日向人大常委會提交審議的民法典的建議草案來看，我們仍然采用了以往的做法，沒有在買賣交易行為里區(qū)分買賣承擔行為和處分行為。德國民法的第185條和我國臺灣地區(qū)的第118條，人家后面規(guī)定的是物權協(xié)議，是處分行為效力未定。你的立法上主線沒有這個東西，你怎么去學它。從這點上來講，第51條在起草的時候，技術解決的對象就有問題。從這點上來計，該條規(guī)定是值得討論的。第132條第1款，規(guī)定出賣的標的物應當屬于出賣人所有或者出賣人有權處分，這個規(guī)定是不是一個強行性規(guī)范？！我們說判斷一個法律規(guī)則它所相應的法律規(guī)范是不是強行性規(guī)范，見解律規(guī)則所涉及的利益跟國家、社會公共利益有沒有關系。一個買賣協(xié)議出賣人既非標的物的所有權人，又非標的物的有處分權人，它會影響誰的利益，它只會影響買賣協(xié)議雙方當事人的利益，在符合買賣協(xié)議善意取得的情況下，也也許會影響到標的物有處分權人的利益，但跟國家、社會公共利益沒有直接關聯(lián)。所以，在我們法律中，并非有“應當”這兩個字的地方，就一定有強行性規(guī)范，我們第一天談到協(xié)議法第10條的第2款，說把法律和行政法規(guī)規(guī)定“應當”采用書面的都強行性規(guī)定為書面形式，我們說是提倡，不是強行性規(guī)范。在以往的審判中，有些法院的法官一看有“應當”兩個字，那就是強行性規(guī)范，這種做法是不妥當?shù)?。所以，?32條是提倡性規(guī)范。告訴我們在訂立買賣協(xié)議的時候，你最佳取得標的物的所有權或者處分權，不然的話，這個交易，你最后也許要承擔不利的后果，不可以由于訂立買賣協(xié)議的出賣人即非標的物的所有權人又非標的物的有處分權人，就認定協(xié)議絕對無效。效力未定不太妥當，認定為絕對無效也不太妥當，那這個出賣別人之物的買賣協(xié)議究竟如何對待比較合理，我個人比較批準最高人民法院王傳博士的見解，就是出賣別人之物的買賣協(xié)議應當是一個生效協(xié)議，出賣人沒有標的物的所有權或處分權，不影響買賣合的效力。為什么這樣？大家可以想象一下，這個手表是我借人的，我借了你的手表，沒有通過你的批準。我跟甲之間訂的買賣協(xié)議，我沒有手表的所有權或者處分權，最終影響的是什么？最終影響的是我能不能向甲履行，把手表交付給他，并把手表的所有權移轉給他，假如我賣給甲的手表，我對手表不享有所有權，我跟甲之間的交易又不符合善意取得制度的條件，我也許無法把手表的所有權移轉給甲，我無法把手表的所有權移轉給甲，那只是表白我不能履行生效買賣協(xié)議中的協(xié)議義務，不能履行義務，我向甲承擔違約責任就行，不能由于我不能履行對甲承擔的協(xié)議義務，就說協(xié)議是不能發(fā)生效力的協(xié)議。從這點來講，出賣別人之物的買賣協(xié)議，作為生效協(xié)議是比較妥當?shù)囊环N解決方法。最高法院關于買賣協(xié)議的司法解釋還沒有出臺，有不少學者對這個問題，存在有不同的見解。（二）關于一物數(shù)賣的問題。我只有一件特定財產，但是就這件財產，我分別與甲、乙、丙、丁四個人訂立了四個買賣協(xié)議。在這四個買賣協(xié)議里，我出售的都是同一件財產。一物數(shù)賣，訂立的數(shù)個買賣協(xié)議效力怎么樣？我只有一棟房屋，我跟甲、乙、丙、丁四個人訂立了四個買賣協(xié)議，賣的是同一棟房子。在以往的審判實踐中，對這個問題的解決也是不太同樣。有些法官認為，你只有一棟房屋，你同時賣給、甲、乙、丙、丁四個人，四個買賣協(xié)議，都不能生效，都是無效的；有些法官認為只有與甲簽訂的第一個協(xié)議是有效的，后面與乙、丙、丁簽訂的協(xié)議都是無效的；尚有的法官認為這四個協(xié)議，都可以有效。對這個問題進行的分析，應當分幾種類型來進行分析。比如我把同一臺彩電賣給甲、乙、丙、丁四個人，我訂了四個買賣協(xié)議，我沒有把彩電交給甲、乙、丙、丁中的任何一個人，我跟甲、乙、丙、丁四人訂立的四個買賣協(xié)議的時候，我是彩電的所有權人，由于我沒有把彩電移轉給甲、乙、丙、丁中間的任何一個人。這個時候，我跟甲、乙、丙、丁訂立的四個買賣協(xié)議里面，我都是標的物的所有權人，這個時候，四個協(xié)議的效力怎么樣？以往有些的法官之所以認定四個協(xié)議都無效，或后面三個協(xié)議無效。其中很重要的一個理由，是說你既然把彩電賣給甲了，你再把彩電賣乙、丙、丁，那你就是在實行欺詐行為，你就是欺騙對方了，你沒有實行欺詐行為，你怎么能把一臺彩電同時賣給四個人呢？我們分析一下，即使說我在跟甲訂立賣協(xié)議以后，又和乙、丙、丁三個人訂立買賣協(xié)議的時候，我沒有跟他們說已經把彩電出售給甲這樣的一個情況，乙、丙、丁能不能主張這個協(xié)議是一個無效的協(xié)議？法官可不可以認定這個協(xié)議無效，我們的回答是否認的。為什么回答是否認的？一方面根據(jù)現(xiàn)在協(xié)議法的規(guī)定，一方實行欺詐、脅迫行為或者趁人之危的行為，協(xié)議充其量是可變更、可撤消的。也許有的同志說，假如乙、丙、丁行使撤消權的話，這些協(xié)議不是還不能生效嗎？現(xiàn)在的關鍵是乙、丙、丁可不可以取得撤消協(xié)議的權利。我們在前面介紹第3章協(xié)議生效的時候，我們專門強調協(xié)議法第54條第2款，關于一方當事人實行欺詐、脅迫行為或者趁人之危，這個時候是受損害的一方有撤消權。這句話的意思是什么呢？想行使撤消權，撤消這個協(xié)議可以，你得證明你有損害，假如你不能證明你有損害的話，即使你上當，受害了，在我們國家的立法上，你不并當然的取得撤消權。我把彩電賣給甲、乙、丙、丁四個人，乙、丙、丁或者涉及甲，誰可以向法官主張自己受到損害了。我們說，在我把標的物移轉給甲、乙、丙、丁任何一個當事人之前，誰都不能說自己受到損害了。由于我有也許把彩電交給甲，但是我也有也許把彩電交給最后一個訂立買賣協(xié)議的丁，我也可以把彩電交給乙或者交給丙。換句話來講，在我移轉彩電的所有權以前，甲、乙、丙、丁四個人處在同一個起跑線，他們都有也許得到標的物的所有權，這個時候誰能說自己受到損害了呢？誰都不能說自己受到損害。退一步講，既使有人可以證明自己受到損害，假如我們假定協(xié)議關系的當事人，就是經濟學上所說的經濟人，是追求自身利益最大化的人，我們可以想象一下，即使他能證明自己受到損害了，他是行使撤消權撤消協(xié)議好，還是不行使撤消權，讓協(xié)議生效好；假如他行使撤消權，撤消協(xié)議的話，他可以讓我承擔什么責任？根據(jù)協(xié)議法第58條，讓我對他承擔締約上的過失責任。締約上的過失責任通常情況下補償?shù)膿p失是信賴利益的損失。假如說不撤消協(xié)議，最后我沒有把標的物交付給他，我是要對他承擔違約責任。違約責任補償什么損失呢？是履行利益的損失。在大多數(shù)的情況下，違約所補償?shù)膿p失范圍，既涉及所受損害，又涉及所敗北益。一般情況下，主張違約責任比主張締約過失責任有助于受損害的一方。所以說假如他是經濟人的話，不會選擇去撤消協(xié)議。從這一點來講，我和甲、乙、丙、丁四個人訂立買賣協(xié)議，我沒有把標的物交付給其中任何一個人的時候，四個買賣協(xié)議完全都可以成為一個生效協(xié)議。尚有一種情形，也許我跟甲訂完協(xié)議以后，我就把彩電交給甲了，我把彩電交給甲了，我還和乙、丙、丁訂立了三個買賣協(xié)議，假如是這樣的一個情形的話，就回到了我們一開始討論的那個問題，就是我跟乙、丙、丁三個人訂立的買賣協(xié)議，都是出賣別人之物的買賣協(xié)議。出賣別人之物的買賣協(xié)議效力怎么樣？這個協(xié)議，根據(jù)我們剛才的分析，也應當作為生效協(xié)議是比較妥當?shù)摹＿@個時候，四個買賣協(xié)議也都可以成為生效的買賣協(xié)議。把一物數(shù)賣訂立的買賣協(xié)議所有或者其中幾個認定為無效，不管是以往還是現(xiàn)在，想找到明確的法律規(guī)定是找不著的，沒有明確的法律根據(jù)。只但是在以往的審判實踐中，有些法院的法官存在這么一種習慣，什么習慣？雙方訂立的協(xié)議有一點不大對勁，他就傾向于認定協(xié)議絕對無效。也許這個不大對勁局限性以達成影響協(xié)議效力的限度，但是法官也傾向于作為絕對無效來解決。新的協(xié)議法頒布以后，根據(jù)鼓勵交易目的，我們在審判實踐中必須注意，現(xiàn)在想認定協(xié)議絕對無效，必須找到明確的法律依據(jù)，沒有明確的法律依據(jù)，任何人不能動轍認定協(xié)議絕對無效。所以，你想說協(xié)議絕對無效，你把你的法律根據(jù)找出來，找不到法律根據(jù)，這個協(xié)議再不對勁，也不能作為無效協(xié)議來解決。比如說，出租別人之物，我跟甲訂了一個租賃協(xié)議，把你的房子出租給甲了，你主線就不批準，這個出租別人之物的協(xié)議，效力怎么樣？承租人未經出租人批準，非法轉租，把出租人租給自己的租賃物，轉租給了第三人。非法轉租的租賃物，效力怎么樣？在以往的審判實踐中，很多法官會說，你都沒有通過人家出租人批準，你怎么能把別人的物品租出去呢？這個協(xié)議無效，但我們說，認定這種協(xié)議無效，沒有任何法律根據(jù)。恰恰相反，在現(xiàn)行的協(xié)議法上，出租別人之物租賃協(xié)議，非法轉租的租賃協(xié)議，更有理由成為一個生效協(xié)議。為什么更有充足的理由成為一個生效的協(xié)議？因素很簡樸，由于他連效力未定的協(xié)議都不是，由于租賃協(xié)議不是我們協(xié)議法上說的處分協(xié)議，它不會引起物權變動，所以說連第51條都不能用，連第51條都不能用又沒有其它認定協(xié)議無效的根據(jù)，我們怎么認定協(xié)議無效呢？這個協(xié)議是一個當然有效的協(xié)議。從協(xié)議法第224條第2款也能看出來，承租人乙沒有通過出租人甲的批準，非法轉租，把租賃物租給丙了，乙跟丙之間的非法轉租協(xié)議，我們說它是有效的，為什么說它是有效的？看第224條，非法轉租的租賃協(xié)議，假如承租人非法轉租了，出租人怎么辦？我們協(xié)議法說出租人有權解除協(xié)議，出租人有權解除，解除哪個協(xié)議呢，出租人有權解除他和承租人之間的協(xié)議。為什么要給出租人一個有權解除他和承租人之間的協(xié)議的權利？因素在于，非法轉租的租賃協(xié)議是生效的，要是非法轉租的租賃協(xié)議是不生效的，出租人不用取得解除權，就是由于非法轉租的租賃物是有效的，所以，出租人要先把他和承租人的協(xié)議解除了，然后，他可以規(guī)定非法轉租協(xié)議里面的承租人，以所有人或占有人的身份規(guī)定他進行返還，返還租賃物。從這點來看，我們的協(xié)議法也沒有把非法轉租別人之物作為無效的協(xié)議來對待。在1999年10月1日協(xié)議法生效以后，再想認定協(xié)議絕對無效，你必須有明確的法律依據(jù)。（三）關于買賣協(xié)議的買受人的問題。我們說出賣人有些限制，買受人有沒有？買受人當然有。比如說，法院拍賣了扣押了某個債務人的財產，我們法院的工作人員就不可以作為買受人去訂立買賣協(xié)議。此外，你有一件物品拿到拍賣機構去拍賣，拍賣機構的工作人員可不可以去競買？根據(jù)《中華人民共和國拍賣法》他是不能去競買的?，F(xiàn)在的問題，不是說對買受人有沒有什么限制，問題是違反了對買受人的限制，訂立買賣協(xié)議了，買賣協(xié)議的效力怎么樣？比如說，一個拍賣機構拍賣某件物品，拍賣機構自己的工作人員參與競買，最后把這個標的物買下來了，這個買賣協(xié)議效力怎么樣？以往法官在解決相關案件的時候就說，拍賣法說的很清楚，拍賣機構的工作人員不能作為拍賣所訂立的買受人，所以說，他參與訂立競買的買賣協(xié)議，違反了拍賣法上的強行性規(guī)范，協(xié)議絕對無效。我們說這不對。由于拍賣法上的規(guī)定是針對協(xié)議當事人的資格所設立的規(guī)定，針對資格所設立的規(guī)定，它是屬于管理性的強行性規(guī)范，違反了有關主管機關可以對拍賣機構的人員進行處罰。但是，它不影響買賣協(xié)議的效力，假如說委托拍賣機構的拍賣人員可以證明在這個拍賣過程的中間，存在有惡意串通的情形、存在有欺詐的行為，你可以請求確認協(xié)議無效，可以請求撤消協(xié)議。但不能由于訂立協(xié)議的買受人是拍賣機構的工作人員，就認定協(xié)議絕對無效，這就是我們前面談的效力性的強行性規(guī)范和管理性的強行性規(guī)范，在對協(xié)議的影響上是不同樣的。（四）關于買賣協(xié)議的標的物。第132條第2款告訴我們，假如說買賣協(xié)議的標的物是嚴禁和限制流通物，這個時候要按照法律規(guī)定來進行解決。買賣協(xié)議標的物是嚴禁流通物，協(xié)議的效力怎么樣？買賣協(xié)議的標的物是嚴禁流通，買賣協(xié)議當然是無效協(xié)議。為什么當然是無效協(xié)議？嚴禁流通物表白，嚴禁進行標的物特定買賣，這是針對行為所設立的強行性規(guī)范。所以假如買賣的是嚴禁流通物，買賣協(xié)議是絕對無效協(xié)議。假如是限制流通物怎么辦？限制流通物允許在市場上流通，只但是它在市場的流通，要辦理審批手續(xù)，批準了，才干在市場上流通，沒有批準不能隨意流通，所以這種是存有法定特別生效條件約束的協(xié)議，按照協(xié)議法第44條第2款來解決。（五）買賣協(xié)議的效力問題。買賣協(xié)議的效力分為積極效力和悲觀效力。悲觀效力，指的是一個生效的買賣協(xié)議里面，當事人所享有協(xié)議的債權，具有不可侵犯性。什么叫具有不可侵犯性，就是第三人你不也許侵犯協(xié)議關系債權人的債權。例如，甲把一個工藝品賣給乙了，結果丙跟乙有矛盾，丙在當時也想從甲處購買工藝品，但是后來，由于他出價太低，甲沒有把工藝品賣給他，甲賣給乙了，丙告訴甲說，我得不到這個工藝品，我也不會讓乙得到這個工藝品，丙抓起這個工藝品給摔碎了，無法進行修復了。這個時候，丙所實行的行為是一個侵權行為，它不僅僅是侵害了甲對工藝品的所有權，并且他明知甲和乙之間有買賣協(xié)議，乙對甲享有協(xié)議債權，協(xié)議債權的內容是規(guī)定甲交付給乙工藝品，并且把工藝品的所有權移轉給乙。但是，他仍然實行了摔碎工藝品的行為，侵害了乙的協(xié)議債權，在這種情況下，構成了第三人侵害債權。第三人侵害債權，債權人可以規(guī)定第三人向自己承擔侵權責任，這個時候，我們注意，第三人侵害債權規(guī)定實行侵權行為的第三人在主觀上必須是故意，假如他不是故意，不構成第三人侵害債權。這個道理很簡樸，假如不規(guī)定第三人在侵害債權的時候主觀上是故意，我們在現(xiàn)實生活中，上班時騎車子不小心壓著一個人的腳了，結果，這個人要去醫(yī)院對腳進行一個簡樸的治療，花了半個小時。后來，就收到了對方起訴你的訴狀，規(guī)定你補償他3千萬元，為什么要你賠他3千萬元呢？后來你通過了解才知道，本來這個人和別人有一個協(xié)議關系，跟別人的協(xié)議關系里，他要承擔相應的協(xié)議義務，由于他沒有履行相應協(xié)議義務，使此外一個人遭受了巨大的損失，這個損失是3千萬元。你把他的腳壓傷了，最后你要補償他的債權人3千萬元的損失，由于你侵害了他的協(xié)議債權。我們在現(xiàn)實生活中，就會影響我們從事相應生活的積極性和發(fā)明性，所以在立法上，第三人侵害債權，在主觀上規(guī)定必須是故意。我為什么要壓你的腳？我知道別人對你有一個債權，并且你履行義務了，你能得3千萬元，專門去壓你的腳，這個時候才構成第三人侵害協(xié)議債權，這是悲觀效力，是侵權法上的問題。積極效力是什么意思？一個生效的買賣協(xié)議，可以是買賣協(xié)議的當事人享有權利和承擔義務，但是買賣協(xié)議是典型的雙務有償協(xié)議，所以說，一般情況下，一方的義務就是對方的權利，一方的權利也就是一方的義務。（六）出賣人的義務。第一個交付標的物或者交付提取標的物的單證，并且移轉標的物的所有權與買受人。這是買賣協(xié)議的出賣人第一項義務，也是主協(xié)議義務。就是我國協(xié)議法135條的規(guī)定。在這項義務里面涉及兩個方面的內容，一個方面，交付標的物，或者交付標的物的提取單證。什么叫交付標的物？交付標的物就是把標的物的占有移轉給買受人。你到商場買一臺彩電，商場售貨員把彩電交給你，或者商場會派一輛車把彩電運到你家里去，這就是交付。交付提取標的物單證指的又是什么呢？交付提取標的物單證比較典型的，像我們協(xié)議法上的倉諸協(xié)議，保管人要給存貨人開具一個倉單，倉單是一個物權憑證。所以通過存貨人的背書，通過保管人的簽字或者蓋章，轉讓倉單，就可以轉讓倉諸物的權利。我們協(xié)議法里有一個多式聯(lián)運協(xié)議。多式聯(lián)運協(xié)議的經營人要給托運人出具可轉讓的或者是不可轉讓的多式單據(jù)。假如他開具的是可轉讓的多式托運單據(jù)，托運人或者收貨人，通過多式托運單據(jù)，可以轉讓貨品的所有權，這也是交付提取標的物的單證，此外象提單，提單交付以后，也可以轉讓。那也是交付提取標的物的提取單證，所以，交付提取標的物的單證，指的就是這些標的物的轉移，它們都是物權憑證。除了交付標的物和提交標的物的單證，尚有幾種替代的交付方式。替代的交付方式有哪些呢？一個是協(xié)議法第140條規(guī)定的簡易交付。什么叫簡易交付？你把設備租給我了，過了一段時間，我倆又訂立了一個買賣協(xié)議，你把租給我的設備又賣給我了，在這種情況下，不用對方把標的物給我了，我已經占有標的物了。這個時候，根據(jù)協(xié)議法第140條，買賣協(xié)議從成立之前，買受人已經占標的物了，標的物的所有權的轉移就從協(xié)議成立之時起計算。尚有一種替代方式叫占有改定，比如我把我的汔車賣給你了，但是，由于這段時間我還要出門，這個汽車我還要用，我跟你訂立一個租賃協(xié)議，這個車已經賣給你了，你已經是車主了。但是，這個車我再用上一周，然后再把車交給你，這種情況下，沒有把車交給對方，而是通過一個租賃協(xié)議，我繼續(xù)占有出賣給你的這輛車，這種替代方式叫占有改定。第三種叫指示交付。什么是指示交付？我賣給你的機動車，現(xiàn)在由甲占有，甲跟我之間有一個借用協(xié)議，我把借給甲的車賣給你了。然后，我告訴你說，我把對甲的所有物返還請求權讓給你，你直接找到甲，向甲主張所有物的返還。所以在交付標的物或者在交付提取標的物單證以外，尚有這三種替代交付的方式，這是屬于出賣人協(xié)議義務第一個方面的內容。第二個，要移轉財產的所有權與買受人，怎么把財產移轉給買受人，這就是協(xié)議法第133條的規(guī)定。通常情況下，標的物的所有權自標的物交付之日起轉移，假如這個買賣協(xié)議的標的物是動產的話，出賣人把動產交付給買受人，動產的所有權就發(fā)生轉移，這是一項一般的規(guī)則，法律另有規(guī)定、當事人另有約定的除外。法律另有規(guī)定指的是買賣協(xié)議的標的物是不動產，不動產的所有權自辦理過戶登記手續(xù)之時起發(fā)生轉移。我們要注意一個問題，在交易關系里，不動產的移轉要辦過戶登記手續(xù)，在非交易關系里，不動產關系的移轉，用不用辦過戶登記手續(xù)？舉個例子，甲與乙公司訂立一個建設工程承包協(xié)議，乙公司為甲公司進行工程的建設，最后工程竣工了，還沒有到公證機關去辦理初始登記。誰是建筑物的所有權，在以往審判實踐中，有些法官就會說，這個工程完了，沒有辦登記，那誰都不是所有權人。這個說法很荒唐，這不是基于法律行為發(fā)生物權變動，在這樣的物權變動里面，只要工程竣工了，甚至工程沒有竣工，誰是發(fā)包方，建設工程就是誰的。我投了2千萬元，沒辦登記我還不是他的所有權人，那這個時候誰還樂意投資去進行工程建設，所以說不是基于交易行為發(fā)生的物權變動。沒辦登記，照樣可以取得標的物的所有權，這里辦的初始登記叫宣示登記，跟買賣中的登記是不同樣的，買賣中的登記叫涉權登記。再比如，甲去世了，留下一棟房屋，甲只有一個繼承人乙，乙什么時候取得房屋所有權，我們說甲一去世，乙就是房屋的所有權人，這就是宣示登記，雖然沒有辦登記，但不影響取得。此外就是當事人另有約定的除外。什么是當事人另有約定的除外？就是前面提到的，買賣協(xié)議的標的物是一個特定物，出賣人和買受人可以這樣約定，只要買賣協(xié)議成立，不管我交付不交付，你都是這個特定物的所有權人，這個約定有沒有效？當然有效。當事人還可以約定說，我們的買賣協(xié)議訂完以后，就把標的物交給你，但是標的物交給你，所有權還不移轉，什么時候所有權移轉呢？什么時候你把價款交付完畢了什么時候移轉，這就是我們協(xié)議法規(guī)定的所有權保存制度。當事人另有約定的除外，可以根據(jù)當事人自己樂意去作出約定，這是移轉標的物的所有權與買受人牽扯到這樣的問題。第二項義務，叫瑕疵擔保義務，瑕疵擔保義務涉及權利的瑕疵擔保義務和物的瑕疵擔保義務。協(xié)議法第150、第151和第152條，就是權利瑕疵擔保義務，指的是出賣人應當擔保其交付給買受人的標的物沒有第三人主張任何權利，法律另有規(guī)定的除外。在一般的情況下，出賣人都要擔保，你交給買受人的標的物沒有第三人主張任何權利。假如有第三人主張權利了，那你就要承擔違約責任。哪些情況屬于第三人對買賣協(xié)議標的物主張權利，最后出賣人要承擔責任？比如說甲為自己的房屋，為銀行設定了一個抵押權，但是本地辦理房屋登記有兩個部門辦，一個是房屋管理部門，既辦房屋登記，又辦土地登記；一個是土地部門，既辦土地登記，又辦房屋登記。甲把房屋抵押是在房屋部門辦了一個登記，辦了登記后，又跟乙之間訂了一個買賣協(xié)議，把房子賣給乙了，辦理了房屋過戶的登記手續(xù)，乙在跟甲訂立買賣協(xié)議時，不知道房子已有銀行抵押權存在了，結果乙剛搬進去住了一段時間，銀行來對房屋進行抵押權的實現(xiàn)。根據(jù)最高法院關于擔保法司法解釋的規(guī)定抵押權設定在先，并且只要抵押權辦登記了，抵押權是可以對抗任何人的。所以現(xiàn)在銀行要對乙的房屋進行變賣或拍賣，在這種情況下，乙怎么辦？乙可以向甲主張違反瑕疵擔保義務的違約責任。第二種情況，甲和乙共有一個房屋，但是作為共有人中的一個，沒經其他共有人批準，把房屋賣出去了，過了一段時間，登記部門向其他共有人來主張權利，說他要對整個共有物進行處分，此外，我們作為按份共有人，我們是有優(yōu)先受讓權的，所以你這個買受人還得靠邊站，在這種情況下，買賣協(xié)議的買受人他怎么辦？可以主張違反瑕疵擔保義務的違約責任。第三種，甲從乙處偷了乙的財產，偷了乙的財產賣給丙，丙在跟甲訂協(xié)議時，不知道甲賣給自己的財物是偷來的。雙方訂了買賣協(xié)議，甲把盜竊物也交給丙了。我們知道，這種情形是不能用善意取得的。過了一段時間，乙來了，乙規(guī)定丙把財產返還他，丙是不能進行抗辯的，由于你沒有取得所有權。這時，丙可以向甲主張違反瑕疵擔保義務的違約責任。第四種，甲把一個標的物賣給乙了，甲賣給乙標的物，侵害了第三人的專利權，第三人這時來主張自己的專利權，甲應當向乙承擔違反瑕疵擔保義務的違約責任。在我國的立法上，違反瑕疵擔保義務的違約責任重要是這四種。有同志會說，假如出現(xiàn)這種情況怎么辦，甲把標的物賣給乙，然后他又跟丙訂立了一個買賣協(xié)議。并且他跟乙訂買賣協(xié)議時，沒有把標的物交給乙，他跟丙訂完買賣協(xié)議，乙不干了，乙說我跟甲的買賣在先，現(xiàn)在乙規(guī)定丙把財產給自己，這時丙可不可以規(guī)定甲承擔違反瑕疵擔保義務的違約責任。你賣給我的標的物，乙來主張，規(guī)定我把標的物給他，說他的買賣協(xié)議訂立在先，我們說作為甲來說，不用對丙承擔違反瑕疵擔保義務的違約責任。因素是什么呢？假如乙規(guī)定丙把標的物給乙，丙可不可以不給？當然可以不給。由于，債權是受到債的相對性制約的。乙是跟甲訂的買賣協(xié)議，甲沒有把財產交付給你，你只能向甲主張權利，你向我主張權利沒有根據(jù)，歷來沒有這樣一條法律說你買賣協(xié)議在先，我就必須把標的物先給你這個在先的。我不給你，承擔違約責任可以吧。從這點上來講，不屬于我國立法上出賣人要承擔違反瑕疵擔保義務違約責任的情況。此外要注意的，甲把一棟房屋賣給乙，甲在賣給乙以前，房屋租給丙了，房期是2023，現(xiàn)在剛履行了2年。結果甲在與丙訂立買賣協(xié)議時，沒有告訴丙有乙的使用權，這個時候假如丙取得了房屋的所有權，甲要不要對丙承擔違反瑕疵擔保義務的違約責任，這個時候當然要承擔。但是假如在訂協(xié)議的時候，甲就告訴丙了，在這個房屋上有一個第三人的租賃權存在，你還要不要買這個房子，丙明知道有乙的租賃權存在，仍然和甲訂立買賣協(xié)議。這個時候根據(jù)協(xié)議法第151條的規(guī)定，不能再主張讓出賣人承擔違反瑕疵擔保義務的違約責任。所以主張違反瑕疵擔保義務的違約責任以買賣協(xié)議的買受人不知道或不應當知道買賣協(xié)議的標的物上有第三人的權利存在作為前提，你知道你還買，這個時候你就不能讓對方承擔違約責任。第二項，物的瑕疵擔保義務。傳統(tǒng)上物的瑕疵擔保義務涉及效用的瑕疵擔保、品質的瑕疵擔保、質量的瑕疵擔保等。我國協(xié)議法重要講的是質量的瑕疵擔保，就是出賣人要擔保交給買受人的標的物的質量合格，假如質量不合格怎么辦？根據(jù)協(xié)議法第155條的規(guī)定，按照協(xié)議法的第111條承擔違約責任，修理、更換，減少報酬或價款。第三項，從協(xié)議義務。前面我們講過了，交付提取標的物單證以外的其它資料，要根據(jù)約定或交易習慣，要交付標的物單證和以外的其它資料，那是出賣人承擔的從協(xié)議義務。（七）買受人的義務。第一個是支付價款，這個我們不講了。第二個出賣人把標的物交付給買受人之后，買受人要及時對標的物的質量、數(shù)量是否合格來進行檢查，發(fā)現(xiàn)質量、數(shù)量不合格，要及時提出異議。這里有一個及時檢查的義務，及時檢查義務里面有一個問題，協(xié)議法頒布以后爭議很大，買受人發(fā)現(xiàn)標的物的質量、數(shù)量不合格了，表達異議，異議期間是民法上的什么期間，是訴訟時效期間還是除斥期間？在崔建遠老師主編的“95規(guī)劃”協(xié)議法教材里，對這一部分沒有作更多的說明，最近分則這一部分由我負責進行修訂，我就加了幾句話，是明確異議期間屬性。異議期間是什么呢？根據(jù)協(xié)議法第158條，在異議期間你沒有表達異議的，視為標的物質量、數(shù)量合格。意思就是說，只要在異議期間內，你沒有對標的物的質量、數(shù)量表達異議，就視為標的物符合規(guī)定。過了異議期間，你規(guī)定出賣人承擔違約責任，出賣人享有異議期間屆滿的抗辯權，就可以抗議了，視為標的物質量、數(shù)量合格了，我不用向你承擔違約責任。假如在異議期間內買受人向出賣人表達了異議，從表達異議之時起，違約責任的訴訟時效開始進行計算。協(xié)議法第158條最后1款也說了，出賣人明知道標的物的質量、數(shù)量不合格，或者出賣人專門向買受人保證這個標的物質量、數(shù)量一定是合格的，不受上述期間的限制。審判實踐中怎么理解這句話呢？協(xié)議法第158條最后1款的意思是說，假如有第158條最后1款規(guī)定的情況，買受人隨時發(fā)現(xiàn)標的物質量、數(shù)量不合格，可以隨時規(guī)定出賣人承擔違約責任，不受異議期間的限制。與保證責任期間很相似，既非除斥期間又非訴訟時效期間。由于以前，有人認為是訴訟期間、有人認為是除斥期間，結識不一致，我們說它是一種獨立的期間類型。作為買受人來講，尚有一項義務是妥善保管義務，出賣人交給買受人的標的物不合格，買受人有權拒絕接受，并且買受人還可以在符合協(xié)議法第94條第4項的情況下，行使解除權，解除協(xié)議。假如買受人拒絕接受或者把協(xié)議解除了，出賣人暫時無法及時領回他交給買受人的標的物，買受人對這個標的物有妥善保管義務，這個保管義務要么是附隨義務，要么是附隨生效協(xié)議義務，要么是協(xié)議法第92條所說的后協(xié)議義務。這個買受人的義務對于生效的買賣協(xié)議來講，出賣人和買受人重要是承擔我們前述的協(xié)議義務。（八）買賣協(xié)議的風險承擔。風險承擔是買賣協(xié)議中一個非常重要的問題，但是以往的協(xié)議立法和審判實踐，不太重視這個問題，有些時候，就把風險承擔當成違約責任問題來解決了。所以，這次協(xié)議法起草比較重視風險承擔，大家也許看到了從第142條至第149條，這些條文都是關于買賣協(xié)議中風險承擔問題的規(guī)定。但是，我們在審判實踐中對風險承擔進行把握的時候，風險承擔最有也許碰到的是兩種類型的風險承擔：一種標的物自身毀損、滅失的風險承擔，由此導致的損失，帶來的風險承擔。此外尚有一種風險承擔，債務人的債務不能履行了，對方當事人還要不要支付價款和報酬，這叫價金風險，也叫債務履行不能的風險。我們先談一下什么叫風險。簡樸來講風險，是協(xié)議關系的當事人，因都不應當承擔責任的事由所帶來的損失?，F(xiàn)在有損失發(fā)生了，協(xié)議關系的當事人，誰都不應當承擔責任。誰都不應當承擔責任，損失總要給當事人分派，買賣協(xié)議雙方都不應當承擔責任，由國家給你承擔或第三人給你承擔，那是不也許的，總要在當事人之間進行損失的分派，這個損失的分派就叫風險承擔。我們先談第一個標的物毀損、滅失的承擔。比如甲有一臺彩電，有一天，甲的彩電不知道什么因素爆炸了，在這種情況下，彩電爆炸、毀損、滅失的損失由誰承擔？或者甲蓋了一個房子，山體滑坡把甲的房子沖毀了，這個房子損失由誰承擔？民法上，關于標的物的毀損、滅失的風險承擔有一句法諺：“天災擊中所有人”?！疤鞛膿糁兴腥恕钡囊馑际钦f，象我們平常所說的天災，誰是所有人誰來承擔這個損失。房子是你甲的，你的房子，山體滑坡給沖毀了，損失由你自己來承擔?；蛘吣闶遣孰娝袡嗳?，彩電莫名其妙的毀損、滅失了，你是彩電所有權人，損失由你自己來承擔。所以說，一般情況下，標的物的毀損、滅失的風險，就是誰是所有人，誰承擔風險。所以，在審判實踐中就出現(xiàn)這樣的案件了，甲把自己的房屋租給了乙，在乙對房屋占有、使用、受益期間，不知是誰放置炸藥把房屋炸毀了，放置炸藥的人找不著，那么對于有人放置炸藥炸毀房屋，是出租人還是承擔人應當承擔責任，誰都不應當承擔責任，是第三人實行犯罪行為，把房子炸毀了，但是房子畢竟沒了，誰對房子的毀損、滅失的損失承擔風險？我們說，誰是所有人誰承擔風險。假如出租人是所有權人的話，損失就是出租人的。假如出租人是出租別人之物，他也不是所有權人，誰是所有權人誰承擔風險。民法上，一般標的物毀損、滅失的風險，由所有人承擔。買賣協(xié)議里面，誰來對標的物的毀損、滅失承擔風險？甲把房子賣給乙，雙方訂了一個買賣協(xié)議，結果這個房子由于不可抗力毀損、滅失了，在這種情況下，要解決的問題，就是標的物的毀損、滅失的風險承擔問題。下面我們就結合協(xié)議法第142條到第149條，作一個簡樸介紹。根據(jù)協(xié)議法第142條的規(guī)定，標的物的毀損、滅失的風險，交付以前由出賣人承擔，交付以后，由買受人承擔。顯然，我們采用的標的物毀損、滅失的規(guī)則，是交付主義規(guī)則。根據(jù)交付來判斷誰對標的物的毀損、滅失進行承擔。我們需要注意，有些情況下，由于交付的同時就會發(fā)生動產標的物移轉，所以有的時候，交付主義規(guī)則，就是所有人主義規(guī)則。由于交付而發(fā)生標的物所有權的移轉，這是協(xié)議法關于移轉標的物的一般規(guī)則。在通常情況下，交付主義跟所有人主義是重合的；，但是有例外，什么例外呢？我們知道不動產交付了，有的時候是不移轉的，辦了過戶登記手續(xù)所有權才移轉。買賣的是一棟房屋，房屋毀損、滅失的損失，這個風險承擔什么時候移轉，我們說除非當事人另有約定，不管辦沒辦過戶登記手續(xù)，即雙方訂立了買賣協(xié)議，完畢了交付行為，風險承擔就發(fā)生轉移。假如說甲跟乙辦理了一個過戶登記手續(xù)，沒交付，風險由誰承擔，誰是所有人誰來承擔風險。我已經把房屋辦理的過戶登記手續(xù)，把房屋過戶在你的名下了，你就是房屋所有權人了，風險由你來承擔。但是沒辦過戶登記手續(xù)，交付了，風險就轉移。此外，當事人在辦理不動產的過戶登記手續(xù)時，可以辦理交付了，所有權不移轉，所有權不移轉，誰來承擔標的物的毀損、滅失的風險呢，仍然根據(jù)交付來判斷，盡管甲把標的物交給了乙，保存了所有權，不影響風險承擔的轉移。所以我們說，標的物毀損、滅失的風險承擔就是交付主義規(guī)則。這個規(guī)則在審判實踐中進行具體運用的時候，有一些需要注意的問題。比如說，買賣協(xié)議雙方當事人約定了標的物交付地點，出賣人按照協(xié)議約定的地點交付標的物，買受人沒有及時受領，標的物毀損、滅失的風險什么時候移轉？這個時候，仍然從完畢交付行為時起計算。你債權人是不是去受理，不影響風險承擔的轉移。此外，在途中運送的貨品，風險承擔的轉移問題。比如甲把標的物賣給你，甲是北京的，乙是東營的，雙方訂了一個買賣協(xié)議，這個標的物需要通過運送公司從北京運到東營，這種情況下有一個問題，標的物的毀損、滅失的風險什么時候移轉？是運到東營了，風險就轉移了，還是甲只要把標的物交給承運人了，風險就轉移。我們說，交給第一承運人的時間就是標的物的毀損、移轉的時間。在運送途中，由于當事人都不應當承擔責任的事由，貨品毀損、滅失了，這時就由東營公司承擔損失。比如貨品剛進入山東省境內，東營就把它賣了，乙公司賣給丙公司了，雙方剛訂完協(xié)議，標的物由于不可抗力毀損、滅失了，風險承擔由誰來承擔呢？我們協(xié)議法說的很清楚，買賣協(xié)議成立，風險承擔就轉移，只要乙公司跟丙公司訂完買賣協(xié)議，訂完買賣協(xié)議，協(xié)議一成立，在途運送貨品的風險，就由丙公司承擔。在一個買賣協(xié)議里，出賣人還要履行交付標的物提取單證以外的其它單證和資料的義務，假如它的從協(xié)議義務沒有履行，標的物交付了，風險承擔轉移不轉移？根據(jù)協(xié)議法第147條，沒有交付相關的單證和資料，不影響風險承擔的轉移。所以，對于交付主義規(guī)則在合用時，要注意這些問題。但有例外，有的時候，沒有交付，風險也轉移。什么情況下，沒交付風險也轉移呢？由于買受人的因素，出賣人沒有交付標的物，即使沒交付，風險也發(fā)生轉移。比如，出賣人之所以沒有交付標的物，那是由于行使協(xié)議履行的抗辯權，假如不是行使抗辯權，我就把標的物交付了，這個時候，沒有交付，標的物的毀損、滅失的風險也發(fā)生轉移?；蛘呤浅鲑u人交付，買受人拒絕受理，出賣人又把標的物拉回來了，這個時候，風險承擔仍然發(fā)生轉移。尚有是交付了不轉移，什么時候交付了不轉移，出賣人把標的物交給買受人了，買受人通過對標的物質量、數(shù)量的檢查，發(fā)現(xiàn)不合格，明確表達拒絕接受，這個時候，即使出賣人交付了，風險承擔也不發(fā)生轉移。當然，當事人還可以在協(xié)議中約定，什么時候辦下來房產證，什么時候風險移轉，這個約定是有效的約定。第三個問題，標的物毀損、滅失的風險承擔跟違約責任的承擔是什么關系。我們說對同一部分損失，假如是風險承擔問題，肯定不會發(fā)生違約責任的承擔，假如發(fā)生違約責任的承擔肯定不是風險責任的承擔。也就是說風險承擔和違約責任，分別解決不同部分損失的分派問題。比如甲把標的物交給買受人乙了，買受人乙對標的物進行檢查，發(fā)現(xiàn)標的物不合格，準備表達拒絕接受，結果還沒有來得及表達，這批標的物由于不可抗力的因素毀損、滅失了，現(xiàn)在他已經發(fā)現(xiàn)貨品質量不合格了，他還沒有表達拒絕接受呢，貨品毀損、滅失了，誰對貨品的毀損、滅失承擔風險？我們說這個時候，仍然根據(jù)交付主義規(guī)則，交給你了，損失就是你的，但是，假如買受人可以證明貨品的確不合格，你可以向出賣人主張瑕疵履行的違約責任。這個時候，風險承擔解決的是貨品自身毀損、滅失的損失，違約責任解決的是對方不完全履行給債權人導致的損失。再比如說，甲向乙遲延交付，晚了一個月交貨，交完貨第二天，貨品就由于不可抗力因素毀損、滅失了，損失由誰來負？貨品毀損、滅失的風險，仍然由買受人承擔，由于已經完畢了交付行為，但是買受人可以向出賣人主張遲延履行一個月的違約責任，這個時候，風險承擔和違約責任解決不同部分損失的分派。價金風險在不同國家和不同地區(qū)的立法規(guī)定是不同樣的。比如法國法是這樣解決的，甲和乙訂立一個買賣協(xié)議，甲還沒有把貨品交給乙，這批貨品就由于不可抗力毀損、滅失了，甲沒有向乙支付貨品，乙也要向甲支付價款。這個價金風險，由買賣協(xié)議的買受人承擔，這在民法上叫債權人主義。誰是債權人誰承擔價金風險。即使這批貨品你也許看都沒有看到，就毀損、滅失了，你照樣得向我支付價款。我國臺灣地區(qū)和德國民法又是怎么規(guī)定的呢？甲把標的物賣給乙，雙方訂立一個買賣協(xié)議，甲還沒有把標的物交給乙，貨品就毀損、滅失了，這時，甲的債務消滅，乙的債務也消滅。乙的債務也消滅是什么意思呢？乙不用再向甲支付價款，價金風險由誰來承擔？由債務人自己承擔，這叫做債務人主義。我們國家是什么主義？從法律的規(guī)定來看，形式上既不是債權主義，也不是債務主義。這就是我們前面談到了協(xié)議法第94條第1項，由于發(fā)生不可抗力，導致協(xié)議目的不能實現(xiàn)，發(fā)生不可抗力，導致債務不能履行了。比如說，國家頒布一個法律，這批貨品不能再買賣了，債務人不能履行自己的債務，這個時候，他有沒有權利規(guī)定對方支付價款。根據(jù)我們前面的介紹，第94條第1項，雙方都有法定解除權，雙方均可以行使解除權，解除協(xié)議，協(xié)議被解除，買賣協(xié)議的買受人還用不用支付價款，不用支付價款了，風險由誰承擔？價金風險其實就是由出賣人承擔，相稱于債務人主義。所以，我們國家沒有采用像臺灣省、法國、德國那樣的做法，但是我們實際采用的做法跟德國和臺灣地區(qū)很像似，最終結果是債務人主義，也就是說由出賣人承擔價金風險。當然，當事人另有約定的除外。在買賣協(xié)議里最重要的是這兩種風險承擔。（九）關于特種買賣問題。協(xié)議法上有分期買賣、樣品買賣、試用買賣、招標買賣和投標買賣。分期付款買賣里需要注意的第一個問題，分期付款買賣的擔保方最常用的就是所有權保存。分期付款買賣的雙方當事人，在訂立分期付款買賣協(xié)議的時候，經常說在你買受人的價款支付完畢以前，標的物的所有權不移轉給你。什么時候買受人價款支付完了，什么時候出賣人就把所有權移轉給你了。所有權保存，是一種非典型的擔保方式，但在今天，在市場經濟比較發(fā)達的國家、地區(qū)，它的運用限度，所擔保的交易總量，遠遠超過傳統(tǒng)的擔保方式。比如在德國，所有權保存，所擔保的交易總量超過了抵押權。在我國，由于市場信用狀況不佳，所以所有權保存用起來比較難，其實好多別的國家很好的制度，到中國來就不好用，重要的因素是我們的市場信用制度比較差，用這種擔保起不到作用，但是以后，隨著市場信用制度逐步好轉，所有權保存的運用范圍會越來越廣泛。在所有權保存里，需要注意，它是通過約定所有權移轉的條件，來進行相應的擔保。有一個最大好處，交易成本比較低，由于它是物的擔保。物的擔保是就標的物來設定擔保，這是分期付款買賣里面一個要注意的。此外要注意的是，我們前面提到，其中有一期款項沒有支付，訴訟時效怎么來計算，我們說這是一個價值判斷問題，曾經提到過。對這個問題，意見不一致。但是，最高人民法院起草買賣協(xié)議司法解釋的時候，有一種傾向性意見，中間有一筆沒有支付，從最后一期履行屆滿開始計算，也就是最高人民法院有些同志傾向于保護出賣人的利益，從而使訴訟期間的計算對出賣人比較有利，這是分期付款買賣價款訴訟時效的計算。再就是法定解除權產生的條件，要注意協(xié)議法上的限制，它跟一般法定解除權不同樣。樣品買賣，就是標的物的質量是根據(jù)分封的樣品和對樣品的說明來擬定的。樣品買賣最重要的是瑕疵擔保義務的問題。樣品買賣是看樣訂貨，看樣訂貨，出賣人還承不承擔瑕疵擔保義務的違約責任或者瑕疵違約的履行責任？我們說要區(qū)分明顯瑕疵和隱蔽瑕疵。假如出賣人的標的物符合樣品以及符合對樣品的說明，而封存樣品有明顯的瑕疵，這時，作為出賣人不用承擔違約責任。你在看茶杯的時候，有一個豁口，你當時看到了，也沒有吭聲，后來，人家出賣人認為你就想要這種有豁口的茶杯，結果茶杯生產出來后，都打了一個豁口。后來，你說你給我的茶杯質量不合格，那是不行的，那是明顯瑕疵?？礃佑嗀?，樣品就是這樣有豁口，所以跟你交的貨有豁口，那是符合質量標準的。但假如是隱蔽瑕疵，就不行了。封存的樣品，有隱蔽瑕疵，看不出來。這個時候，出賣人照樣要對買受人承擔違反物的瑕疵擔保義務的違約責任。試用買賣有幾個問題需要注意。第一個風險承擔問題，現(xiàn)在很多推銷保健器械的，用一個月，你覺得好，你買下來，你覺得不好你就還回來。結果在這一個月期間，保健器械由于許多因素，或者由于試用人的因素毀損、滅失了。誰對試用品的毀損、滅失承擔風險，我們說這個時候，按照所有人主義，誰是所有人誰承擔風險，由于買賣協(xié)議還沒有發(fā)生，是在試用期間。所以，這一階段的風險采用所有人主義。此外，試用期間內，試用人轉售了試用的標的物，或者把試用的標的物出租給別人使用。我這個健身器械是讓你試用，結果你把他賣給別人了，或者租給別人了。這時候視為試用人批準購買試用物，或者在試用期間屆滿的時候，試用人沒有表達要退還試用物，這些情況都發(fā)生買賣協(xié)議關系。試用期屆滿，你要還給對方，你要明確表達你不要，假如沒有做什么表達，這時，發(fā)生買賣協(xié)議關系。招標、投標和拍賣，我們國家專門有法律規(guī)定，不再專門介紹。三、關于承攬協(xié)議的有關問題承攬協(xié)議涉及定作協(xié)議、加工協(xié)議、復制協(xié)議、檢查協(xié)議、修理協(xié)議。我們在審判實踐中需要注意，承攬協(xié)議，分為兩類協(xié)議。一類是發(fā)生工作成果所有權移轉的承攬協(xié)議。承攬協(xié)議里面，有一部分是移轉財產的，什么樣的協(xié)議是移轉財產呢？比如定作協(xié)議，同時要發(fā)生工作成果所有權移轉，這是移轉財產所有權。尚有不移轉財產所有權的，比如說汽車出毛病了，到汽車廠去修理一下，不是說到汽車修理廠一修理，汽車所有權移轉給你了，汽車修理廠修理完了，那是又把汽車還給我們了。不是這樣的，要是這樣，沒有人敢去修汽車了。所以說，這是一種不移轉財產所有權的承攬協(xié)議。這種劃分很重要，為什么很重要？我們審判中碰到的很多問題，都跟移轉財產所有權有很大關系。下面就承攬協(xié)議來介紹幾個問題。（一）承攬協(xié)議中的風險問題。在協(xié)議法起草的時候，當時是想就協(xié)議法中的承攬協(xié)議作出一個明確的規(guī)定，后來意見分歧太大了，最后干脆說不規(guī)定了，不規(guī)定怎么辦？由法官自由裁量。結果在審判實踐中，承攬協(xié)議的風險承擔的解決是最混亂的。承攬協(xié)議中的風險承擔，它有好幾種承擔。一方面是材料的承擔問題。此外一個工作成果，承攬人提供完畢行為的成果，也會發(fā)生風險承擔。尚有一個是報酬風險承擔。先看材料的風險承擔，在協(xié)議法起草時，當時有兩個方案。一個方案說誰占有材料，誰就承擔材料的毀損、滅失，另一個是誰是所有權人誰就承擔材料的毀損、滅失。我們說，關鍵看在承攬協(xié)議里，定作人向承攬人交付材料發(fā)不發(fā)生材料所有權的移轉，交付材料最典型的像加工協(xié)議、檢查協(xié)議、復制協(xié)議、修復協(xié)議，一般都存在一個材料交付問題，在這些問題里，我們說交付材料自身不發(fā)生標的物所有權的移轉，我給你一堆木材，讓你給我加工家具，難道說我把木材交給你，你就是木材的所有權人了嗎？不是這樣的。我把木材交給你，讓你加工，我還是所有權人。你加工出來的材料還是我的，所以從這一點上來講，在承攬協(xié)議里，即使有定作人提供材料、定作人交付材料，也不發(fā)生材料所有權的移轉。因此，材料的風險承擔，按照通常情況下，誰是材料所有權人誰就承擔風險。定作人提供材料，定作人是材料的所有權人，即使你把材料交給承攬人了，風險承擔也不轉移。承攬人自己提供材料，比如說定作協(xié)議，承攬人自己提供材料，當然由承攬人自己對材料的毀損、滅失承擔風險。所以，材料的風險承擔一般就采用所有人主義。但是假如當事人在協(xié)議里約定說，要發(fā)生材料移轉所有權，就合用協(xié)議法第142條關于買賣協(xié)議的規(guī)定，采用交付主義原則。再看工作成果的風險承擔。工作成果毀損、滅失的風險。好不容易把家具加工好了，由于不可抗力，家具毀損、滅失了。好不容易把玉石加工成一個精美的工藝品，結果這個玉器由于不可抗力，毀損、滅失了，這個時候誰來對工作成果的毀損、滅失承擔風險？我們說關鍵看在定作人和承攬人之間是否發(fā)生工作成果的移轉。在有些承攬協(xié)議里，工作完畢涉及工作成果在加工的工作期間，所有權一直都是定作人的。比如說，我們剛才說的加工協(xié)議，我給你提供材料，你給我加工家具。在整個過程中，都是定作人享有所有權。所以完畢的工作成果，所有權也是定作人的，沒有承攬人向定作人移轉所有權的問題。同樣，修理協(xié)議、檢查協(xié)議里也是這樣。但有些情況下，就不同樣了，比如說在定作協(xié)議里面，我讓你定作一個蛋糕，這個蛋糕是你的，其實是我掏錢從你這里買的。買賣協(xié)議與承攬協(xié)議最大的區(qū)別就是你要遵從我定作人的指示，而買賣協(xié)議里，我是不能干涉你的生產過程，你生產出什么來，我就要什么，但假如我能干涉你的生產過程，我規(guī)定你根據(jù)我的規(guī)定去生產，那就變成承攬了，會發(fā)生工作成果所有權的移轉。工作成果完畢了，所有權歸承攬人，承攬人要把所權移轉給定作人，有一個所有權的移轉，所以工作成果的風險承擔要考慮有沒有工作成果所有權移轉的問題。誰是工作成果所的有權人，誰就是風險承擔人，沒有的話，采用所有人主義。誰是工作成果所有權人，誰就承擔風險。假如存在工作成果所有權移轉的話，合用協(xié)議法第142條的交付主義規(guī)則。根據(jù)交付判斷工作成果毀損、滅失的風險承擔。再看報酬的風險承擔。人家承攬人給你定作人提供勞務，你得給人家報酬，但是實踐中也許導致由于不可抗力，導致承攬工作無法進行。這個時候承攬人能不能讓定作人支付相應的報酬？對這個也是存在有不同的意見?？紤]到承攬協(xié)議是提供勞務的協(xié)議，當然提供勞務，要以完畢工作任務為最終標準。我已經給你提供了一部分勞務，結果由于不可抗力導致這個工作不能再做下去了。就我已經提供的勞務，我有權規(guī)定定作人支付相應的報酬，在其它提供服務的協(xié)議里面，也按照這個規(guī)則來解決。我已經提供了一部分勞務，你要向要我支付相應的報酬，報酬風險由誰來承擔？由定作人來承擔。所以說作為報酬的風險承擔按照這個規(guī)則來解決，但是運送協(xié)議、貨運協(xié)議有比較特殊的地方。把一批貨運到北京去，剛出東營30里，貨品就毀損、滅失了，不用再運了，汽車調頭回來了，這時承運人能不能向托運人支付相應的報酬。協(xié)議法說的很清楚，已經交了運費的，你得把運費還給人家托運人。沒有交運費的，就不用交運費。你跑這30里是白跑了，假如說運到北京城了，結果貨品毀損、滅失了，結果調頭回來了，你還是不能向對方主張協(xié)議的運費。但是，承攬協(xié)議里，一般提供勞動了，可以主張支付相應的報酬。（二）生效承攬協(xié)議在當事人之間產生的法律拘束力。我們簡樸談一下承攬協(xié)議的承攬人和定作人分別要分擔哪些義務。一方面看承攬人。承攬協(xié)議的承攬人，所擔負的是親自完畢承攬工作的義務，承攬協(xié)議的承攬人要親自完畢工作。怎么理解親自完畢承攬工作？承攬協(xié)議重要工作必須由承攬人自己去完畢，假如承攬人把重要的工作交由第三人完畢，定作人有權解除協(xié)議。就承攬協(xié)議中次要的、輔助的工作，承攬人可以交由第三人完畢。但是，承攬人交給第三人完畢的工作，假如第三人完畢的工作不符合協(xié)議約定，就要由承攬人承擔責任。所以，對承攬人來講，最重要的是完畢工作任務。我們前面提到，承攬協(xié)議確立了提供服務的協(xié)議、提供勞務的協(xié)議規(guī)則。建設工程里，協(xié)議法對轉包、分包做了嚴格限制，嚴禁轉包，嚴禁對分包的工程再次分包，并且建設工程中的重要工程，要由建設人自己去完畢，不可以分包。并且有一個建筑單位可以完畢的工程，不能由數(shù)個單位去完畢。我們再看委托協(xié)議，委托協(xié)議的委托人也要親自進行委托事務的解決，不得隨意進行轉委托，假如你進行轉委托了，轉委托的委托人解決事務給轉委托人導致了損害，照樣由受委托人承擔責任。除非你在緊急情況下，進行轉委托的，你只就你對轉委托的委托人選任和監(jiān)督的過錯去承擔責任。承攬協(xié)議確立了所有的提供服務協(xié)議法律合用的一般規(guī)則。第二項義務是遵從定作人指示的義務，定作人說你把這個樓蓋成什么樣，你不能根據(jù)自己的意愿，改變定作人提出的規(guī)定。在建設工程協(xié)議、委托協(xié)議、行紀協(xié)議里同樣如此，只要是提供服務的協(xié)議，都要遵從指示。行紀協(xié)議里有一個比較特殊的問題，行紀協(xié)議的行紀人有遵從委托人價格指示的問題。什么叫遵從委托人價格指示？假如你低于委托人指定的價格賣出標的物，或者你高于委托人指定的價格買入標的物，這時，行紀人所進行的行紀行為，在行紀人對價格之間的差距進行填補以前，對委托人是沒有法律約束力的，就是我們說的要遵從指示的義務。承攬協(xié)議的承攬人當然也要遵從指示。第三項義務，是按照誠實信用原則，承攬人有對承攬協(xié)議的定作人進行及時告知的義務。告知什么？發(fā)現(xiàn)材料不合格了，要及時告知；發(fā)現(xiàn)定作人提供的設計圖紙有毛病了，要及時的進行告知。你發(fā)現(xiàn)定作人提供的圖紙有問題，你不向定作人進行告知的話，是要承擔違約責任的，這也是承攬人所承擔的一項協(xié)議義務。承攬協(xié)議的定作人有什么義務呢？定作人一方面是支付報酬的義務，承攬人為擔保支付報酬的履行，可以產生留置權。留置權屬法定擔保物權，我們在審判實踐中要注意，并不是所有的承攬協(xié)議，在定作人不支付相應報酬的時候，承攬人都可以取得留置權。這句話什么意思？大家可以想像一下，在一個定作協(xié)議里，承攬人按照定作人的規(guī)定完畢工作成果，定作人不支付相應的報酬，承攬人能不能行使留置權。他自己對自己享有所有權的財產，享有留置權是沒故意義的。所以，承攬協(xié)議的留置權，就發(fā)生工作成果的權利不是歸于承攬人所有，是定作人享有所有權，這個時候才會發(fā)生留置權的問題。承攬協(xié)議重要解決動產的加工、定作問題，那不動產怎么辦？房屋、建筑物怎么辦？協(xié)議法把它叫做建設工程協(xié)議，建設工程協(xié)議里，建設工程的發(fā)包方，不向承包方進行工程款的支付，在立法上同樣有一個擔保措施，這就是協(xié)議法第286條，有的叫法定抵押，有的叫法定優(yōu)先權，有的叫法定留置權。在建設工程協(xié)議里，在發(fā)包方沒有按照協(xié)議約定支付相應的工程款的時候，承包方的法定權利怎么得到實現(xiàn)，它和別的權利出現(xiàn)沖突的時候，如何去進行協(xié)凋？我們簡樸談一下第286條所規(guī)定的建設工程協(xié)議，我們暫且把它叫法定優(yōu)先權，這個法定優(yōu)先權，在進行合用的時候，是否以建設工程竣工驗收合格作為前提，是不是必須是承包人完畢了工程的建設，建設工程竣工驗收合格了，這個時候建設工程承包人才可以就工程款的支付取得法定優(yōu)先權。我們說不是這樣的，在建設工程里，工程款的支付方式也許有很多。有的是邊進行工程建設，邊進行工程款的支付。有的是工程竣工以后，一次性計算，一次性支付，這個不太同樣。假如是邊進行工程建設，邊進行工程款的支付，這時承包人所享有的法定優(yōu)先權不以工程的竣工驗收為前提。在建工程承包人也可以取得法定優(yōu)先權，由于在建工程也是獨立的財產，具有市場交易的價值。但是，在實踐中大多數(shù)工程款的支付，都是在工程竣工以后。所以，大多情況下，以工程竣工作為建設工程承包人取得法定優(yōu)先權的條件，但不是絕對的。第二，建設工程承包人的法定優(yōu)先權可以是協(xié)議折價，也可以申請法院對建設工程進行拍賣。這里要注意建設工程承包人法