論計算機(jī)證據(jù)的幾個問題

論計算機(jī)證據(jù)的幾個問題

計算機(jī)證據(jù)也稱為電子證據(jù)，是指在計算機(jī)或計算機(jī)系統(tǒng)運行過程中產(chǎn)生的以其記錄的內(nèi)容來證明案件事實的電磁記錄物。隨著計算機(jī)技術(shù)的發(fā)展和應(yīng)用，計算機(jī)證據(jù)將廣泛應(yīng)用于刑事、民事和行政訴訟領(lǐng)域，認(rèn)真研究計算機(jī)證據(jù)的特點和規(guī)律，已成為當(dāng)務(wù)之急。一、計算機(jī)證據(jù)的特點與傳統(tǒng)的證據(jù)相比，計算機(jī)證據(jù)有以下突出的特點：（一）雙重性。即計算機(jī)證據(jù)同時具有較高的精密性和脆弱性。計算機(jī)證據(jù)以技術(shù)為依托，很少受主觀因素的影響，能夠避免其他證據(jù)的一些弊端，如證言的誤傳、書證的誤記等，相對來說比較準(zhǔn)確；另一方面，由于計算機(jī)信息是用二進(jìn)制數(shù)據(jù)表示的，以數(shù)字信號的方式存在，而數(shù)字信號是非連續(xù)性的，如果有人故意或因為差錯對計算機(jī)證據(jù)進(jìn)行截收、監(jiān)聽、竊聽、刪節(jié)、剪接，從技術(shù)上講難以查清。而且計算機(jī)操作人員的差錯或供電系統(tǒng)、通信網(wǎng)絡(luò)的故障等環(huán)境和技術(shù)方面的原因都會使計算機(jī)證據(jù)無法反映真實的情況。此外，計算機(jī)證據(jù)均以電磁濃縮的形式儲存，使得變更、毀滅計算機(jī)證據(jù)極為方便，且不易察覺。在日益普及的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，數(shù)據(jù)的通信傳輸又為遠(yuǎn)程操縱計算機(jī)，破壞、修改計算機(jī)證據(jù)提供了更便利的條件。（二）多媒性。計算機(jī)證據(jù)在計算機(jī)屏幕上的表現(xiàn)形式是多樣的，尤其是多媒體技術(shù)的出現(xiàn)，更使計算機(jī)證據(jù)綜合了文本、圖形、圖像、動畫、音頻及視頻等多種媒體信息，這種以多媒體形式存在的計算機(jī)證據(jù)幾乎涵蓋了所有傳統(tǒng)證據(jù)類型。（三）隱蔽性。計算機(jī)證據(jù)在存儲、處理的過程中，必須用特定的二進(jìn)制編碼表示，一切信息都由這些不可見的無形的編碼來傳遞。因此計算機(jī)證據(jù)具有較強的隱蔽性，計算機(jī)證據(jù)與特定主體之間的關(guān)系按照常規(guī)手段難以確定。此外，計算機(jī)證據(jù)還具有收集迅速、易于保存、占用空間少、容量大、傳送和運輸方便、可以反復(fù)重現(xiàn)、易于使用、便于操作等特點。二、計算機(jī)證據(jù)的采納計算機(jī)證據(jù)的脆弱性使得其真實性和安全性受到威脅，在訴訟或仲裁中能否被采納為證據(jù)就成為證據(jù)法的難題。我國民事訴訟法第六十三條規(guī)定了七種法定的可采納的證據(jù)，一般認(rèn)為計算機(jī)證據(jù)可歸入其中的“視聽資料”類?？梢?，我國法律在證據(jù)采納方面的規(guī)定不構(gòu)成采納計算機(jī)證據(jù)的障礙。但是，在具體操作中還須注意，民事訴訟法第六十八條規(guī)定在提交原件確有困難時，可以提交復(fù)制品或副本。如果把“原件”這一概念界定為信息首次固定于其上的媒介物，則任何計算機(jī)證據(jù)“原件”都無從談起。因為接收到的電子信息是計算機(jī)系統(tǒng)重新顯示或復(fù)制出來的，只能是原件的副本，至少不是傳統(tǒng)意義上的有形“原件”。對于計算機(jī)證據(jù)中的原件和復(fù)制件、副本的區(qū)別及其證據(jù)效力，需在今后的立法或司法解釋中予以明確?？梢越梃b的是，國際組織曾進(jìn)行了大量的調(diào)查研究，提出了較好解決辦法和建議。如聯(lián)合國貿(mào)法會于1996年通過的《電子商務(wù)示范法》第八條規(guī)定：只要（a）有辦法可靠地保證自信息首次以其最終形式生成，作為一項數(shù)據(jù)電文或充當(dāng)其他用途之時起，該信息保持了完整性；（b）如要求信息展現(xiàn)，可將該信息展示給觀看信息的人，就符合原件的規(guī)定。三、計算機(jī)證據(jù)的證明力證明力是指證據(jù)對查明案件事實所具有的效力。根據(jù)我國的證據(jù)理論，證據(jù)的證明力決定于證據(jù)同案件事實的客觀內(nèi)在聯(lián)系。一般地說，直接來源于案件事實、與案件事實存在著直接的內(nèi)在聯(lián)系的證據(jù)，其證明力較大；反之，其證明力就較小。也就是說，證據(jù)的證明力取決于該證據(jù)是原始證據(jù)還是傳來證據(jù)、是直接證據(jù)還是間接證據(jù)。有人認(rèn)為，由于計算機(jī)證據(jù)容易被偽造、篡改，而且被偽造、篡改后不留痕跡，再加上計算機(jī)證據(jù)由于人為的原因或環(huán)境和技術(shù)條件的影響容易出錯，加之民事訴訟理論界通常將計算機(jī)證據(jù)歸入“視聽資料”類證據(jù)，而根據(jù)我國民事訴訟法第六十九條規(guī)定，視聽資料除了應(yīng)當(dāng)由法院審查核實以外，還必須有其他證據(jù)相互印證，不能單獨直接地證明待證事實，所以計算機(jī)證據(jù)是一種間接證據(jù)。筆者認(rèn)為，將計算機(jī)證據(jù)視為“視聽資料”并歸為間接證據(jù)值得商榷。首先，把計算機(jī)證據(jù)列入“視聽資料”僅是一種學(xué)理解釋，其理由在于計算機(jī)證據(jù)與視聽資料中的錄音錄像均需借助于一定的技術(shù)設(shè)備才能顯示出來。但是，實際上錄音、錄像等視聽資料與計算機(jī)證據(jù)在技術(shù)上有著本質(zhì)的區(qū)別。前者是對聲音、圖像的記載，記錄的是模擬信號；后者是用二進(jìn)位數(shù)據(jù)表示的數(shù)字信號，可以記錄包括錄音、錄像在內(nèi)的多種內(nèi)容。模擬信號之間的任何變化，在理論上說都是可以再現(xiàn)的，但數(shù)字信號根本不具有這種特性?？梢?，隨著計算機(jī)技術(shù)的發(fā)展，繼續(xù)將兩種本質(zhì)不同的證據(jù)歸納在一種證據(jù)類型下顯然不妥；其次，隨著多媒體技術(shù)的發(fā)展，計算機(jī)證據(jù)的外在形式越來越豐富，基本上可以涵蓋所有傳統(tǒng)證據(jù)類型，需要統(tǒng)一的收集、審查、判斷的標(biāo)準(zhǔn)。第三，在電子商務(wù)中，傳統(tǒng)的合同、票據(jù)等均保存在計算機(jī)存儲系統(tǒng)中，如因此而發(fā)生糾紛，所有的證據(jù)均為計算機(jī)證據(jù)即間接證據(jù)，則常?？赡軐?dǎo)致當(dāng)事人因證據(jù)不足而得到不利后果的情況，不利于促進(jìn)新技術(shù)、新經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。轉(zhuǎn)貼于基于以上考慮，筆者認(rèn)為將計算機(jī)證據(jù)劃入書證更符合計算機(jī)證據(jù)的特點和國際規(guī)范。首先，書證是指以文字、符號、圖畫等內(nèi)容證明案件事實的證據(jù)，其特征在于以其內(nèi)容證明案件事實。計算機(jī)證據(jù)雖然有多種外在表現(xiàn)形式，但都無一例外地以其內(nèi)容證明案件事實，符合書證的特征。其次，我國合同法已經(jīng)將傳統(tǒng)的書面合同形式擴(kuò)大到數(shù)據(jù)電文形式，不管合同采用什么載體，只要可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容，即視為符合法律對“書面”的要求。第三，1982年的歐洲理事會的《電子處理資金劃撥》秘書長報告和1982年英國A.Kelman和R.Sizer的《計算機(jī)在法庭上的地位》中，就已經(jīng)提出計算機(jī)記錄相當(dāng)于書面文件作為證據(jù)的看法。這些規(guī)定，符合國際貿(mào)易委員會建議采用的“同等功能法（functional-equivalent）”。因此，計算機(jī)證據(jù)應(yīng)屬于原始證據(jù)和直接證據(jù)，具有獨立證明案件事實的證據(jù)效力。四、計算機(jī)證據(jù)的審查判斷計算機(jī)證據(jù)雙重性使得運用計算機(jī)證據(jù)定案時更應(yīng)加強審查判斷，才能保證及時準(zhǔn)確地查明案件的真實情況。對作為證據(jù)的電子文件，其內(nèi)容是否被計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)入侵者或由用戶自己篡改、偽造過的審查，將是對計算機(jī)證據(jù)進(jìn)行審核的最主要工作。主要包括以下幾點：（一）計算機(jī)證據(jù)的主體認(rèn)定。計算機(jī)證據(jù)的主體只能是具體的自然人所為，與傳統(tǒng)的法人行為要有蓋章不同。認(rèn)定時可參照以下原則：1、根據(jù)合同法第三十三條規(guī)定采用數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同在合同成立之前簽訂確認(rèn)書的，根據(jù)確認(rèn)書確定主體。2、計算機(jī)證據(jù)中署名單位的，應(yīng)認(rèn)定為單位。3、計算機(jī)證據(jù)中雖署名為具體的業(yè)務(wù)員名字或單位與業(yè)務(wù)員合署，但從計算機(jī)證據(jù)正文中的內(nèi)容來看是單位業(yè)務(wù)的，也應(yīng)認(rèn)定為單位。4、如果從計算機(jī)證據(jù)內(nèi)容中能夠明顯看出是某項商務(wù)的延續(xù)，也應(yīng)認(rèn)定為是單位行為。5、根據(jù)電子簽名、密碼、交易記錄、計算機(jī)特有信息等相關(guān)內(nèi)容識別主體。6、通過回郵郵箱，或在郵件初發(fā)服務(wù)器上查得歷史記錄，或通過特殊手段根據(jù)隨機(jī)ID等查證主體。（二）審查計算機(jī)證據(jù)的真實性。查明計算機(jī)證據(jù)的來源、形成的時間、地點、制作過程及設(shè)備情況，有無偽造和刪改的可能等。1、一般來說，由第三方（如中間商或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商）來儲存記錄或轉(zhuǎn)存的計算機(jī)證據(jù)具有中立性，在訴訟中的證據(jù)效力高于來源于當(dāng)事人雙方的舉證。2、有關(guān)事實和行為發(fā)生時留下計算機(jī)證據(jù)的效力較以后專為訴訟的目的而形成的計算機(jī)證據(jù)更為真實。3、對于自相矛盾、內(nèi)容前后不一致或不符合情理的計算機(jī)證據(jù)，應(yīng)謹(jǐn)慎對待，不可輕信。對不能排除合理懷疑的計算機(jī)證據(jù)，不得采信。4、在審判實際中，對計算機(jī)證據(jù)所基于的平臺、應(yīng)用軟件、傳輸技術(shù)等特征要給予特別關(guān)注，這些特征將對計算機(jī)證據(jù)的認(rèn)定產(chǎn)生直接的決定性作用。因此，法律界應(yīng)跟蹤技術(shù)的最新發(fā)展，不斷調(diào)整相應(yīng)對策。（三）審查計算機(jī)證據(jù)的合法性。包括審查收集手段是否合法和形式要件是否合法兩部分。違反法定程序收集的證據(jù)，其虛假的可能性比合法收集的證據(jù)要大得多。因此，在審查判斷計算機(jī)證據(jù)時，要了解證據(jù)是以什么方法、在什么情況下取得的，是否違背了法定的程序和要求，是否符合法律規(guī)定的形式要件，這樣有利于判明證據(jù)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