論對外資國有化的補償標準

論對外資國有化的補償標準

[摘要]對外資國有化的補償標準是外商投資的敏感問題。中國外商投資企業(yè)法規(guī)定的補償標準是“相應補償”，這種規(guī)定過于抽象，應當具體化?，F在聯合國的“適當補償”標準已經得到國際社會的承認，中國在修改外商投資企業(yè)法時，宜依據這一補償標準。

主權國家在某些特殊情況下，會對外資采取國有化措施。第二次世界大戰(zhàn)后，這種情況尤為明顯，許多發(fā)展中國家紛紛采取國有化措施。如東歐各國和中國大陸，這時都采取了強制措施，將外商投資企業(yè)的私人財產收歸國有。20世紀50年代至70年代，世界范圍的非殖民化運動高漲，許多殖民地國家紛紛獨立，這些新獨立的發(fā)展中國家將對外資的國有化作為維護民族獨立和經濟利益的一項有效措施。此后，各主權國家出于本國經濟結構調整的需要，依然有時實行國有化。

國際社會承認，一個主權國家有權對其領域內的私人財產和外國財產實行國有化。即使是過去對國有化很不贊成的美國。也在1948年9月7日寫給羅馬尼亞的照會中，以書面形式承認了主權國家的國有化權利。英國政府于1951年6月29日向伊朗政府遞交照會時，也公開承認這一權利。之后，聯合國1962年通過的文件《關于天然資源之永久主權宣言》和1974年通過的《各國經濟權利義務憲章》均對國有化予以肯定。

雖然作為主權國家的國有化權利在國際社會已經得到普遍承認，但是，關于國有化的條件及其補償標準，一直是爭論不休的問題，發(fā)達國家和發(fā)展中國家之間分歧很大，并且引發(fā)過較大糾紛。如20世紀60年代初，古巴對美國人的財產實行國有化，美國因對其補償標準不滿意而抵制古巴糖的進口，于是古巴以對更多的美國國民的財產實行國有化而予以報復，兩國關系出現緊張局勢。（注：索納拉雅：《國有化財產的追索》，1986年英文版，第178頁。）

改革開放以來，引進外資一直是中國發(fā)展經濟的一項重大措施，為了營造有利于外資引進的法律環(huán)境，中國的外商投資企業(yè)法已經明確規(guī)定，對外資不實行國有化，僅在特殊情況下，才會根據社會公共利益的需要實行國有化，其補償標準是“相應補償”。這說明，中國對外資還是有實行國有化的可能，只是在一般情況下不會。對于何為“相應補償”則沒有一個明確的標準，這樣不但使人感覺過于抽象，難以理解，而且難免暗箱操作，有悖WTO透明度原則的要求。為了使外商對政治風險能有充分的預測，（注：按照學術界通常說法，投資風險有自然風險、商業(yè)風險和政治風險，國有化屬于政治風險。）也為了避免因國有化行為而產生國際投資爭議，中國外商投資企業(yè)法宜將補償條件、標準具體化。本文將通過分析國際上關于補償標準的理論與實踐，思考對中國來說較為合理的補償標準，從而提出建議供立法參考。

一、早期的國有化補償理論在外資國有化補償的問題上，發(fā)達國家和發(fā)展中國家有著截然不同的觀點，其中有代表性的是“赫爾規(guī)則”和“卡爾沃主義”。

（一）赫爾規(guī)則發(fā)達國家認為，實行國有化的國家有義務以“充分、有效和及時”的方式賠償外國人的一切損失，并認為這是國際最低標準。這一補償標準說是由美國國務卿赫爾于1938年寫給墨西哥政府的信中明確提出的，因而被稱為“赫爾規(guī)則”。該規(guī)則實質上就是要求發(fā)展中國家從賠償數量、支付方式及支付時間三個方面完全滿足國外投資者的要求。西方發(fā)達國家將此作為最低國際標準。這一觀點以私有財產神圣不可侵犯為基礎，以保護既得權和反對不當得利為其法律依據。

（二）卡爾沃主義發(fā)展中國家于19世紀60年代形成了自己的理論，這就是人們所稱的“卡爾沃主義”?？?。卡爾沃（Carlo

Calvo）是南美著名法學家，曾任阿根廷外長，這套理論是他提出來的，所以人們以他的名字命名。當時，歐洲列強介入拉美國家與歐洲的公司或個人之間在契約等方面的爭議，借口護僑，濫用外交保護權，甚至動用武力向拉美國家索債，激起拉美國家的普遍憤慨?？栁种髁x就是為了反對歐洲列強的粗暴干涉、反對發(fā)達國家的所謂國際標準、維護發(fā)展中國家的屬地主權的完整性而發(fā)展起來的。1868年，卡爾沃在《國際法的理論與實踐》一書中強調指出：“屬于一國國內的外國人與該國國民有同等受到保護的權利，不應受到更大的保護?！保ㄗⅲ焊ダ锏侣骸掇D變中的國際法結構》，1964年英文版，第836頁。）

卡爾沃主義的基本原則有三個：（1）各主權國家是自由、獨立和平等的，享有不受其他國家任何干涉的權利；（2）外國人對投資或其他商事上的爭議，只能由當地法院進行司法解決；（3）外國人無權要求享有比國民更優(yōu)惠的待遇。（注：周成新：《國際投資爭議的解決方法》，中國政法大學出版社1989年版，第61頁。）由此可以看出，卡爾沃主義的理論基礎是各主權國家地位平等，外國人只能享有與內國人同等的待遇。所以，一國不得干涉他國內政，外國人的待遇只能是國民待遇，而不是高于國民的所謂國際標準待遇?？栁种髁x的最終目的是維護屬地主權的完整性，從而維護各主權國家的平等。具體到國有化補償問題上，是否補償及怎樣補償，完全是實行國有化的權利，是其內部事務，應由其國內法加以解決。由于當時發(fā)達國家的法院處理其他國家國有化事件，所以卡爾沃主義認為，其他國家運用其國內法律對在實行國有化的國家發(fā)生的國有化事件進行干預是侵犯國家主權。

卡爾沃主義由于有力地維護了發(fā)展中國家的利益，得到1889年至1890年召開的第一屆拉美國家國際會議的支持，并被會議接受為美洲國際法原則之一。此后，它得到了拉美國家的長期支持，廣大發(fā)展中國家也普遍予以贊同，從而成為拉美國家及其他一些發(fā)展中國家制定卡爾沃條款、堅持對國際投資爭議包括國有化爭議屬地管轄權的重要法律依據。

但是，卡爾沃主義的真正含義并非不予補償，而是要求其主權國家根據其本國法律自由決定是否補償，補償多少、何時補償，國有化國家享有不受他人干涉的權利。所以，按照這一原則，國有化國家可以補償，也可以不補償；如果他們決定補償，其補償既可能是全部的，也可能是部分的，所有這些全由國有化國根據情況決定。在司法管轄方面，它反對發(fā)達國家采用“外國法院訴訟”，但不排斥以后出現的WTO關于爭端解決辦法的規(guī)定。

二、聯合國國有化補償標準的爭議與檢討針對發(fā)展中國家的抗議，以美國為首的發(fā)達國家除了采取外交手段達到自己的目的外，還采用了“外國法院訴訟”的方法。據此，投資者可以向東道國以外國家的法院提起訴訟，包括外國私人投資者本國或任何其他第三國。訴訟的形式有兩種：追索訴訟與反托拉斯訴訟。前者是將被國有化的財產追回，返還投資者本人；后者則是指控有競爭性的公司為摧毀其經營，與東道國共謀把投資財產收歸國有，從而從被指控的公司處得到賠償。根據美國1890年《謝爾曼法》，投資者可以得到三倍于其損失的賠償。這實際上是變著花樣求得充分的補償，其結果只能加深與發(fā)展中國家的矛盾。

為了發(fā)展全球經濟，消除投資和貿易壁壘，在廣大發(fā)展中國家的努力下，聯合國通過了兩個對國有化補償問題有重要意義的文件，這就是1962年的《關于天然資源之永久主權宣言》和1974年通過的《各國經濟權利義務憲章》。這兩個文件規(guī)定了國有化的補償標準是“適當補償”?！蛾P于天然資源之永久主權宣言》規(guī)定：“行使其主權之國家應依據本國現行法規(guī)及國際法，予原主以適當補償。倘補償問題引起爭執(zhí)，則應盡量訴諸國內管轄。如經主權國家及其他當事各方同意，得以公斷或國際裁判辦法解決爭端?！薄陡鲊洕鷻嗬x務憲章》規(guī)定：“應由采取此種措施的國家給予適當的補償，要考慮到它的有關法律和規(guī)章以及該國認為有關的一切情況。因賠償問題引起的任何爭論應由實行國有化國家的法院依照其國內法加以解決，除非有關各國自由和互相同意根據各國主權平等并依照自由選擇方法的原則尋求其他和平解決辦法。”這兩個文件包含了以下兩個內容：1.給予投資者的補償標準是“適當補償”。何謂適當？即根據國有化國家的法律和規(guī)章的規(guī)定，同時考慮該國有關的一切情況。這里的“有關”應理解為“與補償有關”，如東道國的經濟情況，本次國有化對內國人的補償等情況。這里突出了確定補償標準的依據是國有化國家的國內法和國有化國據以做出判斷的有關情況，強調了主權國家的權利。1962年《關于天然資源之永久主權宣言》規(guī)定，補償除了要依據國內法律外還要按國際法的要求。然而，我們知道，國際法在一國生效的條件只能是該國參與簽訂或加入的雙邊、多邊國際條約或公約。而一國簽訂或加入的國際條約、公約是該國的法律淵源。正因為如此，1974年的《各國經濟權利義務憲章》做了修改，去掉了“國際法”三字。

2.爭議的管轄權首先在國有化國家的法院，其依據的法律也是國有化國家的法律。只有在爭議雙方國家同意的情況下，才可尋求國內法院以外的機構解決爭議。

由此，我們可以看出，聯合國的這兩個文件立足于國家主權原則、各主權國家平等以及國民待遇原則，這是對卡爾沃主義的補充和發(fā)展。有學者認為，卡爾沃主義排斥國際法的約束，（注：盧炯星前引書第221頁。）這種理解似有不當。

關于適當補償理論的法理根據，西方學者的代表性觀點是不當得利和善意兩種。國內學者亦有兩種觀點。第一種觀點認為，適當補償的法理依據是公平互利原則和國家對其自然資源永久主權原則；（注：姚梅鎮(zhèn)前引書第797頁。）第二種觀點認為除了第一種觀點認為的兩點依據外，還有國際共謀發(fā)展的國際經濟基本原則（注：盧炯星前引書第224頁。）。

西方學者認為，適用不當得利原則來解決補償問題的主要優(yōu)點是，該原則可以合法地表示補償的義務，而不求助于“損害賠償”的概念，這就可以把國有化行為的固有合法性與支付補償的后果協調起來。他們認為，不當得利的原則應當適用于國有化國家和被征收財產的外國人。在補償時，應將國家的得利情況和外國人因國有化而受的損失加以平衡。如果外國公司利用殖民地統治的特權而取得了巨大的利益，不全部補償是有道理的。如國內學者所分析的那樣，該觀點忽視了國有化行為的合法性。

持善意說的學者認為，善意原則不僅適用于國家間，也適用于國家與外國人間的關系。如果外國投資者合法投資，又被無償征用的話，那就違反了善意原則，東道國便失去了投資者的信用。這種觀點企圖使國家受其與外國人間契約的約束，結果將國有化看成非法，顯然不合情理。

國內學者的第一種觀點認為，公平互利原則是在建立新國際經濟秩序時提出的，是中國歷來主張的平等互利原則的發(fā)展。根據這一原則，在補償時要考慮雙方的利益。一方面，要考慮國有化國家實行社會和經濟改革的需要，要考慮到其經濟發(fā)展水平和財政支付能力。另一方面，在補償時，要考慮外國財產所有人的合法利益所受損失的各種情況，并予以適當補償。同時注意外國人過去是否有不當得利，如果有，就要將其不當得利從補償數額中予以扣除。依據國家對自然資源永久主權原則，一國對自然資源實行國有化時，參與開發(fā)該自然資源的外國投資者不應對由該國的自然資源所產生的利益主張權利，只能就其資產考慮補償。同時，自然資源受到外國或殖民統治的掠奪的國家，有向掠奪者要求賠償損失的權利。當這些國家將某些外國企業(yè)收歸國有時，就可以把征收國的反求償來抵補對外國資本所應作的補償，從而減輕支付補償的沉重負擔。

國內第二種觀點認為，其法理依據還應包括“國際合作共謀發(fā)展原則”。其理由是，該原則是所有國家的共同目標和共同義務，也是《聯合國憲章》的主要宗旨和原則之一，它要求世界各國進行合作，為促進公平合理的國際經濟關系作出努力。這意味著，在國有化補償問題上，被國有化外國人及其母國應充分考慮到國有化國家實施國有化的歷史根源及其對本國政治獨立、經濟發(fā)展和社會進步的重大意義，考慮到國有化國家的財政負擔及其實際承受能力以及與發(fā)展中國家進一步合作、共同發(fā)展的需要等現實因素。另一方面，國有化國家應考慮到外國人財產損失的事實與雙方進一步合作的需要，給予外國人以適當補償。

西方學者是站在發(fā)達國家的立場來進行分析的，顯然不符合法理。國內學者的觀點不無道理。但是，我們認為，把國家的經濟職權原則和公平原則作為“適當補償”原則的法理基礎更為準確。國家的經濟職權意味著任何主權國家都有對該國經濟進行管理和調控的權利。在必要的時候，出于對整體經濟結構調整需要的考慮，國家將私人資產（包括外國人的資產）國有化，是國家經濟職權的一種表現。無論什么性質的國家，有時都會進行國有化，資本主義國家企業(yè)國有化，“不過是國家壟斷資本主義眾多調節(jié)方式之一”。（注：傅殷學：《經濟學基本理論》，中國經濟出版社1995年版，第62頁。）因此，主權國家是否實行國有化以及國有化的補償標準如何，完全可以由該國在不違背其所簽訂或加入的國際條約的前提下自由決定。當然，在決定時，應當注意補償的公平原則。公平原則要求合理分配利益。具體到國有化補償中，它要求兼顧與該國有化補償案件有關的當事人各方利益。那么，對外國人的補償就得考慮以下因素：（1）國有化國的經濟承受能力怎樣。如果國家的財政收支困難，就只能給予部分補償甚至不予補償。（2）國有化對該國經濟的影響。例如國有化后，該國經濟會有徹底改觀，將上一新臺階，那么可以適當提高補償的數額。（3）在該次國有化中國家對該國國民的補償情況。對外國人的待遇不能低于國民待遇。（4）外國人的損失情況，及外國人的獲利中是否有殖民掠奪成分。（5）對今后引進外資的影響。

國家的經濟職權原則是公平原則的基礎，在國家有經濟職權的前提下才能決定怎樣進行補償是公平的。至于國家對自然資源的永久主權原則，僅涉及補償的抵消問題，而不能決定總體的補償標準。國際共謀發(fā)展原則屬于操作層面的技巧問題，不宜被當作法理依據。

三、關于中國對外資國有化補償的立法設想中國的外商投資企業(yè)法已經明確承諾對外資不實行國有化，這意味著，在一般情況下中國是不會對外資實行國有化的。在世界上，越南、蒙古、老撾、埃及、也門、加納等發(fā)展中國家的法律中也有類似的規(guī)定。

但是，在某些特殊情況下，中國可能對外資實行國有化，外商投資企業(yè)法規(guī)定的補償標準是“相應的補償”。為了適應WTO法律的透明度原則，為了保障對外國人一視同仁，即實行最惠國待遇原則，同時也為了便于吸引外資，在此次修改外商投資企業(yè)法時，宜將補償的方法具體寫明。毫無疑問，聯合國有關文件規(guī)定的“適當補償”原則已經得到國際社會的公認，中國法律應當遵循此原則的規(guī)定，并且在適應國際國有化補償趨勢的前提下，考慮我國的經濟承受能力、引進外資的政策來規(guī)定，而且還得顧及外商的實際損失程度。

現在，讓我們來考察一下國際上的補償情況。在第二次世界大戰(zhàn)后的40至50年代進行的補償為部分補償：南斯拉夫對美國的補償為美方求償額的42.5%，阿根廷對英國的補償為求償額的60%，法國為70%，墨西哥為30%.

60年代以后，亞非拉國家在實行國有化時也是給予部分補償，而且補償的時間要延長數年。據聯合國秘書長1974年向聯大提出的報告，從1960年到1974年中期止，在62個國家的875件國有化或接管案件中，無一件實行了“及時、充分、有效”的補償，補償支付不是按照“市場價格”而按照“賬面價值”進行的，支付時間是15—30年的長期。（注：汪ｘｕ?。頏①：《國家對自然資源的永久主權》，載《中國國際法年刊》，1982年第113期。）中國對國有化的補償依然不外乎部分補償，如在1979年中美政府達成的解決資產要求的協議中，我國同意支付8050萬美元作為對解放初期被國有化的美國資產的補償，這只相當于被中國收歸國有的美國總資產的41%.（注：姚梅鎮(zhèn)前引書第802頁。）

然而，20世紀80年代以后，發(fā)展中國家對外資補償的態(tài)度有了大轉變，各國為了引進外資而制定了有利于吸引外資的規(guī)定。解決投資爭端國際中心1991年對51個發(fā)展中國家投資法統計的結果表明，14個國家規(guī)定了“公正或公平補償”標準，部分國家許諾不對外資實行國有化。（注：《外國投資法雜志》1992年英文版，第7卷第2號第443頁。參見盧炯星前引書第226頁。）發(fā)達國家的態(tài)度也有所改變。在實例中，典型的有利美公司仲裁案，仲裁員在裁決時否定了利美公司對預期利潤的要求。在“科威特石油國有化”案中，外資方要求的賠償金額是30億美元，仲裁庭只裁定8300萬美元的補償金。