侵權(quán)責(zé)任法筆記

授課老師：黃芬

導(dǎo)論侵權(quán)責(zé)任

一、概念

侵犯權(quán)益導(dǎo)致侵權(quán)行為

普通為違法（違反義務(wù)）行為

二、特征

（一）與民事責(zé)任

利用傷害賠償進行填補

（二）與違約責(zé)任

違約要求合同且有效；

侵權(quán)不要求合同，要求過錯eg精神傷害賠償

侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則

過錯責(zé)任原則：有過錯既有責(zé)任，無過錯則無責(zé)任

無過錯責(zé)任原則：無論行為人對傷害的發(fā)生有無過錯，都要承擔(dān)責(zé)任，過錯不是其構(gòu)成

要件

（一）如何來分辨其合用？

無過錯責(zé)任原則必須由法律規(guī)定：產(chǎn)品責(zé)任、高度危（wei）險作業(yè)（易燃易爆、民用核

設(shè)施）、環(huán)境侵權(quán)、動物（家養(yǎng)的,排除動物園）、用人單位對其勞動人員在執(zhí)行職務(wù)

中發(fā)生的傷害、建造物的崩塌、在公共道路上傾倒、堆放物品，除此之外都合用過錯

責(zé)任原則，惟獨過錯才干歸責(zé)

（二）為什么有兩個并行歸責(zé)原則？

過錯責(zé)任原則產(chǎn)生于自有資本主義初期，1804年《法國民法典》確立。自由資本主

義時期民法三大基本原則：所有權(quán)神圣、意思自治（契約自由）、過錯責(zé)任。

哲學(xué)上的基礎(chǔ)自由意志論：道德上具有可責(zé)難性。

伴有著工業(yè)革命的發(fā)生，傷害事件增多，為了更好的促進資本主義經(jīng)濟的發(fā)展

權(quán)益保護與行為自由之間的協(xié)調(diào)（既要保護受害人的權(quán)益，也要保護相對人的行為自由），

否則會傷害經(jīng)濟的發(fā)展

現(xiàn)代社會，過錯不在強調(diào)主觀心理狀態(tài)的非難，而是對注意義務(wù)的違反，惟獨違反了注

意義務(wù)才對自己的行為負責(zé)

注意義務(wù)具有很強的彈性，注意義務(wù)的設(shè)定不少情況下由法官自由裁量，以達到二者的

不能一味注重權(quán)益保護

無過錯責(zé)任原則產(chǎn)生于20世紀5、60年代以后興起，資本主義發(fā)展到一定的程度，

產(chǎn)品缺陷造成使用人的人身、財產(chǎn)傷害訴訟比較多，對受害人利益的保護成為一種潮流。

責(zé)任保險是其暗地里的重要原因之一。

過錯責(zé)田融仲，歸責(zé)事由是過錯；無過錯責(zé)任原則中，歸責(zé)事由是：1、高度危（wei）

險；2、特殊的控制力，主要用以解釋雇主責(zé)任（用人單位的責(zé)任）,雇主單位要對其

工作人員在選任和監(jiān)督上有一定的控制力（監(jiān)督、控制關(guān)系），所以要對其雇員的行

為負責(zé)。無過錯規(guī)則的最根本的歸責(zé)事由是危（wei）險。并不要求行為本身具有違

法性，如民用核設(shè)施，更強調(diào)對傷害是救濟和承擔(dān)。過錯責(zé)任原則要求行為違法和行為

人的過錯。無過錯責(zé)任原則本身的嚴苛性導(dǎo)致救濟的范圍必須得到嚴格限制一一“法規(guī)

范目的說"。

過錯責(zé)任的構(gòu)成要件

請求權(quán)基礎(chǔ)（法律依據(jù)）：《侵權(quán)責(zé)任法》Art.6過錯責(zé)任的普通條款

過錯

1.

（1）過錯能力

過錯的前提是行為人具有過錯能力（侵權(quán)責(zé)任能力），即行為人判斷和識別自己行為性

質(zhì)和后果的能力，如果不具備過錯能力，而去要求其承擔(dān)責(zé)任，有違正義的原則e.g.3

歲兒童抓傷別人，不能用過錯去評價

過錯能力的判斷標準：年齡標準+精神、智力標準

我國侵權(quán)責(zé)任法上用民事行為能力來取代過錯能力（《侵權(quán)責(zé)任法》Art.36如果不具備

行為能力，由監(jiān)護人來承擔(dān)責(zé)任）

*是否能夠替代？大陸法系國家，民事行為能力主要用來判斷是否能夠以自己的名義簽

訂合同或者從事民事法律行為

而過錯能力側(cè)重于判斷自己行為是否違法的能力，二者嚴格區(qū)分

行為能力的標準普通要高于過錯能力（如13歲的孩子簽訂手機買賣合同/打傷同學(xué)）

德國法上7周歲是過錯能力的標準

（2）過錯的判斷標準

早期的侵權(quán)責(zé)任的過錯是主觀的概念，同于刑法（主觀過錯）：行為人在道德上的可非

難性；過錯在判斷的時候一定會考慮行為人的具體情況（智力、情緒、教育、年齡），

在個案中具體判斷是否有可非難性，e.g.某甲剛剛拿到駕照，駕駛非常謹慎，但是由于

欠缺經(jīng)驗，還是撞到了人，按照主觀過錯是沒有過錯的。

現(xiàn)代社會，刑法中任然是主觀過錯，而在侵權(quán)責(zé)任法中是客觀化的過錯：

再也不強調(diào)主觀心理狀態(tài)的非難，而是強調(diào)行為的本身，行為義務(wù)/注意義務(wù)的違反，

社會中大部份普通人所能遵守的行為規(guī)則（補）；

再也不考量主體的特殊特質(zhì)，eg如果不具備能力就不應(yīng)該開車，相對抽象的標準一一

理性人/合理人標準，法律抽象出來的義務(wù)，應(yīng)該是在一個特定的個案之中，把行為

人按照所屬的職業(yè)類型或者社會交往的圈子中的普通人（中等的、具有平均能力的）

抽象出來的人來判斷。

（3）注意義務(wù)（過錯等于注意義務(wù)）

英美法上要求行為人在參加社會交往中應(yīng)當預(yù)見自己的行為是否會對他人造成傷害

a.預(yù)見義務(wù)e.g.合理人/理性人要考慮到高樓窗臺放置綠植會給路人造成傷害的可能

性

b.回避義務(wù)eg加固花瓶或者再也不放置，如果不這樣做則要承擔(dān)責(zé)任，如果做了仍

然因為不可抗力造成為了傷害，則不需要承擔(dān)義務(wù)

*在個案中如何設(shè)立注意義務(wù)？

eg五月花酒店案：李某和妻子在包房的外面就餐，包房爆炸墻體坍塌，造成妻子死亡、

兒子死亡，經(jīng)調(diào)查爆炸原因，客人帶著的酒是偽裝的爆炸物，但犯罪行為人沒有清償行

為能力，李某惟獨起訴五月花酒店，沒有起到安全保障義務(wù)，應(yīng)當對傷害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任

首先判斷合用哪個原則一一過錯責(zé)任原則；

再看是否違反注意義務(wù)一一注意義務(wù)的具體要素：

1、傷害的可預(yù)見性（理性人/合理人標準）；

2、法律法規(guī)的具體規(guī)定eg法律對醫(yī)生診療行為的具體規(guī)則；道路交通法中為駕

駛?cè)藛T設(shè)定的規(guī)則；

3、行業(yè)慣例、行業(yè)習(xí)慣；

4、行為的危（wei）險性；

5、作為被告行為人通過危（wei）險行為所獲取的利益eg如果通過行為能獲取

高額的利潤，法官會傾向于違反注意義務(wù)；

6、作為普通人對被告采取風(fēng)險、傷害的回避措施有期待可能性eg普通酒店的級

別越高，顧客對其采取的安全措施的期望就越高；

7、控制風(fēng)險的成本e.g.美國漢德公式：傷害發(fā)生可能性+傷害+回避成本B<P*L,不

采取措施，反之則不然（不太合理）

總之，不是有傷害就有賠償

e.g.被告大客車預(yù)熱半小時后，車開動后碾壓到了在年底花壇邊的睡覺的被害人，

是否要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任？

分析：關(guān)鍵在于是否存在過失，被告負有謹慎駕駛的義務(wù)，啟動時必須檢查，由于停

車時已經(jīng)確認過停車五障礙物,并且即使在車旁四周觀察，普通人也無法預(yù)見到。但是

由于被告駕駛的是中型的旅游客車，雖然平視看不到，但是遠視還是可以發(fā)現(xiàn)車底的被

害人，溫某作為專業(yè)的駕駛?cè)藛T，他的注意義務(wù)要高于普通的小型客車的司機，拔高了

他的注意義務(wù)

客觀化的過失，在個案的特殊情況下，法官在過失的判斷中，可能會被調(diào)整，主要根據(jù)

一些特殊情況（身份、駕駛車輛的特殊性）

為什么過輻任能齷閥戶?

注意義務(wù)是一個彈性的概念，可以成為一種調(diào)整工具，如果法官把注意義務(wù)調(diào)到

特殊高，實際上在這個個案中，就接近了無過錯責(zé)任，通過注意行為的工具，可以調(diào)節(jié)

自由和權(quán)益保護的關(guān)系。

（4）過錯推定原則：不是一個獨立的規(guī)則原則，為什么？依然以過錯為構(gòu)成要件

屬于過錯責(zé)任原則Art.85:"建造物、構(gòu)筑物等脫落發(fā)生傷害"需要過錯要件，有過錯即

有責(zé)任；和第六條相比，普通過錯責(zé)任，舉證責(zé)任賦予被害人，而這里被告需要反證自

己沒有過錯，也就是說不是由被害人舉證，而是由法律的推定；對受害人有利，往往發(fā)

生在非常專業(yè)的領(lǐng)域。

如何判定一個侵害行為是否合用過錯推定？法律規(guī)定，"不能證明自己沒有過錯的.…"

eg侵權(quán)法Art.88

2、傷害

不是所有侵權(quán)責(zé)任的必要構(gòu)成要件，主要是針對傷害賠償；傷害賠償不是惟一的責(zé)任形

式，一共有八中：住手侵害、消除妨礙、消除危(wei)險、

(1)傷害和對權(quán)益的侵害不是同一個概念

(2)傷害的含義：對權(quán)利或者利益受到侵害時所發(fā)生的不利益(王澤鑒)

甲把乙打傷，乙為此支出的醫(yī)療費、誤工費、交通費、護理費：財產(chǎn)的減少損失；精神

傷害；身體權(quán)的侵害

德國民法典："差額說"(假設(shè)差額說)把兩種狀態(tài)進行對照，侵害行為之后和假設(shè)如果

侵害行為沒有發(fā)生而應(yīng)該有的財產(chǎn)狀況進行對照，如果有差額，則沒有傷害

缺點：精神傷害無法涵蓋，所謂的差額是把整體的財產(chǎn)狀況進行對照，如果由于某種特

別原因，財產(chǎn)整體沒有減少，就有違公平正義的原則

"規(guī)范傷害說"：法律政策性，價值判斷的結(jié)果eg家庭主婦沒有收入，因為傷害也沒有

雇人勞動產(chǎn)生支出，但是同樣應(yīng)該得到補償

(3)客觀上的傷害和法律上的傷害

在侵權(quán)責(zé)任法上，并非所有客觀上財產(chǎn)的損失，都能霹噱攵濟。有一定的標準和準則。

Eg有一艘船發(fā)生了漏油，整個海域都污染了，環(huán)境傷害，漁民正常捕魚住手，對漁民

是傷害；海域內(nèi)的旅游業(yè)受損，酒店、服務(wù)行業(yè)收入減少也是傷害

如果去法院起訴，是否會判決賠償?

對于第一個，漁民的捕撈權(quán)、漁業(yè)權(quán)，是一種準用益物權(quán)（準物權(quán)）,應(yīng)該得到保護

對于第二個，在侵權(quán)責(zé)任法上稱為純粹經(jīng)濟損失，沒有直接人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)受到損失。

英美法、德國法都限制純經(jīng)濟損失就侵權(quán)獲得賠償，因為會增加法院的訴累。并非所

有傷害都能獲得救濟。

Eg客觀上的精神傷害不等于法律上的傷害，侵權(quán)責(zé)任法上，惟獨當人身權(quán)益遭受嚴重

傷害時才干主張精神傷害

（4）侵害的一定是侵害民事權(quán)益（權(quán)利和合法的利益）而產(chǎn)生的不利益

首先，民事權(quán)益和憲法上的基本權(quán)利，侵害后者能否主張侵權(quán)責(zé)任？

Eg齊玉苓案主張被告侵害了自己的姓名權(quán)、受教育權(quán)

分析：憲法調(diào)整的是國家與公民之間，而國家有履行實現(xiàn)公民受教育權(quán)的義務(wù)。受教育

權(quán)不是民事權(quán)益,而是憲法權(quán)利。

德國法上有第三人"間接效力"說？

中院認為侵害的是普通人格權(quán)，是一個民事權(quán)益，普通人格權(quán)是一個抽象的概念，泛指

民事主體的人格受到尊重、人格自由、人格充分發(fā)展，合用于平等民事主體之間。

所以，不直接保護憲法上的權(quán)利

其次，是不是平等同等保護所有民事權(quán)益？侵權(quán)責(zé)任法對民事權(quán)利是一種區(qū)分保護，

首先保護絕對權(quán)（對世權(quán)）為什么?

1、普通絕對權(quán)本身具有公示的方法，所以第三人可以知道權(quán)利的存在，法律對其保護，

不會對第三人的自由過分地限制

E.g.甲乙車......

2、絕對權(quán)的權(quán)利內(nèi)容比較確定，權(quán)利的邊界很清晰

3、絕對權(quán)的本身價值也有一定的位階，最高的是人身權(quán)

再次，債權(quán)是否可以通過侵權(quán)責(zé)任法得到保護？如果保護債權(quán),會限制到競爭的自由

可以保護的情況：必須故意并且侵害手段背離善良風(fēng)俗

傷害的分類

財產(chǎn)傷害與非財產(chǎn)傷害

財產(chǎn)傷害泛指可以用金錢來衡量和評價的傷害

非財產(chǎn)傷害不等于法律規(guī)定上的精神傷害（受害人主觀感受上所受的痛苦），外延上大

于后者，也強調(diào)客觀的外在的對生活處境的傷害。

非財產(chǎn)傷害與精神傷害

受害人變成植物人，感受不到痛苦

非財產(chǎn)傷害除了精神傷害，通過侵害行為所造成外在的生活處境所遭受的傷害

英美法上，社會生活的喪失e.g.毀容后結(jié)婚的欲望降低

非財產(chǎn)傷害法律救濟障礙非常多，救濟機會和可能性小

精神傷害賠償

1、侵權(quán)責(zé)任法上獲取精神傷害賠償?shù)臈l件：人身權(quán)益遭到嚴重侵害（沮喪、失望等不

能得到賠償）

物遭受的傷害能否主張？不能，但是司法解釋中規(guī)定，具有人格象征意義的特定的記念

物品遭到傷害或者毀損，可以主張精神傷害賠償。有學(xué)者主張把該情形歸納入人身權(quán)益

中。

2、精神傷害賠償?shù)墓δ?/p>

慰撫、利嘗：能獲得的賠償財產(chǎn)傷害要有證據(jù)證明自己的傷害，但是有不少傷害沒有辦

法來證明；精神傷害的賠償取決于法官的自由裁量。

3、數(shù)額確定：個案中具體裁量，考慮的具體因素：行為人的過錯程度、侵害行為的情

節(jié)、受害人傷害的具體程度等；司法實踐中整體比較低。

4、精神傷害賠償?shù)恼埱髾?quán)是否可以轉(zhuǎn)讓、繼承：普通賠償請求權(quán)可以轉(zhuǎn)讓繼承，就是

一個普通債權(quán)；精神傷害請求權(quán)可以轉(zhuǎn)讓的兩種情形：一、得到義務(wù)人做出書面的承諾

賠償；二、已經(jīng)提起了精神傷害賠償訴訟

法人不能主張精神傷害賠償；也不能以違約之訴提起精神傷害賠償。（關(guān)于旅游合同的

司法解釋，法院不支持）

積極傷害和消極傷害

積極：受害人既有財產(chǎn)的減少（eg摔壞我的杯子）

消極：應(yīng)增加的沒有增加

直接傷害和間接傷害

德國法上，直接：對受害人而言，體現(xiàn)在人身和財產(chǎn)權(quán)益本身遭成的傷害；

間接：基于上述傷害而產(chǎn)生的傷害（被打傷而誤工產(chǎn)生的傷害）

三、因果關(guān)系

案例一：甲駕駛車行駛，乙駕駛小型三輪與甲車相撞，乙有過錯，造成甲腿部傷害，甲

送到醫(yī)院手術(shù)，麻醉師的過錯導(dǎo)致甲變成植物人。乙是否要對甲最終的傷害承擔(dān)部份責(zé)

任？乙是否具有可歸責(zé)性？

案例二：S在商場上不小心踩到G的腳，G患有血液特殊疾病，不得不截掉自己的腿，S

是否要承擔(dān)責(zé)任？

分析：不是的。特殊體質(zhì)導(dǎo)致傷害結(jié)果的加重。推倒本質(zhì)上還是一個侵害行為或者違法

行為，造成的傷害已經(jīng)超出了普通社會生活的風(fēng)險。相反，踩到別人腳，普通來講在社

會交往中所能承受的社會風(fēng)險，有容忍義務(wù)，是普通社會風(fēng)險的行為，不具有侵權(quán)行為

法上的違法性，所以這個案件不在侵權(quán)傷害的賠償范圍內(nèi)。

Eg普通排放污染物的侵害行為，很輕微，有容忍義務(wù)，不具有造成特定風(fēng)險的危（wei）

險性，本身不具有造成特定危（wei）險的可能性

（一）侵權(quán)責(zé)任法的因果關(guān)系不同于哲學(xué)上、刑法上的因果關(guān)系

哲學(xué)上強調(diào)事物之間的本質(zhì)的、必然的、符合客觀規(guī)律的關(guān)系；

刑法上強調(diào)

侵權(quán)責(zé)任法上因果關(guān)系最終解決的是歸責(zé)，即傷害由誰賠償問題

（二）因果關(guān)系的功能

1、以因果關(guān)系判斷行為和傷害之間是否存在引起、被引起的關(guān)系

2、用來確定（限制）傷害賠償?shù)姆秶▊r償在什么地方截止）

侵權(quán)責(zé)任法上的因果關(guān)系不是一個單純的事實的判斷，暗地里有價值和法律政策的判

斷（三）判斷標準

1、英美法上，兩階層判斷

事實因果關(guān)系：判斷行為和結(jié)果直接的引起和被引起關(guān)系；標準：喏無則不"規(guī)則("but

for")作為：剔除法；不作為：替代法。

Eg甲乙都想謀害丙，甲投毒，丙食入，在毒發(fā)之前乙開槍將他打死，因果關(guān)系？合用

有問題

修正：實質(zhì)影響(materialeffect),即使不符合butfor規(guī)則，也可以認定有事實因果

關(guān)系

即使事實因果關(guān)系階段，法官也會在個案中參雜自己的價值和法律政策的判斷。

法律因果關(guān)系：限制傷害賠償范圍。滿足第一階層的基礎(chǔ)之上,合用的是可預(yù)見性標準

一一理性人標準/合理人在相同情形下是否可預(yù)見到傷害結(jié)果的發(fā)生。合用例外：針對人

身傷害，可以突破該規(guī)則限制

判例："蛋殼腦袋"，過失推到，后腦勺著地，受害人是概稻E常低的"蛋殼腦袋"。突破

了可預(yù)見性標準，認為構(gòu)成因果關(guān)系

2、德國法上

責(zé)任成立的因果關(guān)系：侵害行為和造成民事權(quán)益侵害之間的因果關(guān)系，考慮過錯；

標準：“等值”理論，實質(zhì)上就是"butfor"理論。

責(zé)任范圍的因果關(guān)系：民事權(quán)益的侵害和之后產(chǎn)生的一系列傷害之間的因果關(guān)系，不考

慮過錯；

標準：相當因果關(guān)系(不少學(xué)者認為我國應(yīng)該采用)

提出人：建立在概率論的基礎(chǔ)上，可能性到底有多大，如果一個事件，只是一個行為通

常的情況下適宜引起傷害后果時才具有相當性?；蛘咭粋€行為顯著增加了傷害發(fā)生的可

能性，才有因果關(guān)系。但是，這一標準仍然具有不確定性，事實上是由法官在事后根

據(jù)自己的知識儲備和經(jīng)驗來價值判斷。

Eg甲在公路上駕車因過錯撞翻了運鈔車，清理現(xiàn)場后發(fā)現(xiàn)丟失了兩箱錢，甲主張警察

控制現(xiàn)場之后錢丟失是，原告主張警察控制現(xiàn)場之前錢就丟失了，為什么這樣？相當

因果關(guān)系標準來解釋

最佳判斷人標準，比英美法的標準拔高了

相當因果關(guān)系的實質(zhì)是可能性的判斷，是不是在實質(zhì)上增加了傷害法還是能的可能性

合用上有很大的不確定性，引起了不少批評，所以有學(xué)者提出了“法規(guī)范目的說"：

強調(diào)任何一個法律法規(guī)所設(shè)定的義務(wù)都服從于特定的人和特定的利益

惟獨當侵害行為造成的傷害落入法律規(guī)范意圖保護的人的范圍、利益的范圍、意圖阻撓

侵害的方式時，才干獲得賠償。

Eg人民銀行對商業(yè)銀行進行監(jiān)管，A銀行通過欺詐等方式進入金融市場，現(xiàn)在面臨風(fēng)

險，存款人無法得到兌付，A確實和監(jiān)管機構(gòu)的失職有因果關(guān)系，儲戶能不能向人民銀

行主張^§失索賠？

按照該學(xué)說和以。法律設(shè)跡管樹勾的意義是維護普通的金融酬的穩(wěn)健,公共利益,

而不是保護普通儲戶的利益，所以不能主張索賠

Eg純種狗被雜交狗交配，生下一窩雜交小狗，受害人以德國法上的動物致害的規(guī)定向

雜交狗的主人賠償？

一審法院認為動物致害的侵權(quán)法條文,是動物天生的危（wei）險造成的,不是保護的

范圍；二審法院反轉(zhuǎn)了。德國福克斯《侵權(quán)行為法》

"法規(guī)范目的"的缺陷：1、法律不同的解釋方法得出的結(jié)論同樣不確定；2、本質(zhì)上不是

解決因果關(guān)系的問題，還是傷害賠償?shù)姆秶?/p>

現(xiàn)在德國法上，依然認可相當因果關(guān)系說，在合用的前提下，有可能利用法規(guī)范目的說

來進一步6艮縮。

（三）因果關(guān)系的形態(tài)

1、聚合因果關(guān)系

多個行為引起一個傷害，每一個行為都足以導(dǎo)致最終傷害結(jié)果的發(fā)生

侵權(quán)行為法規(guī)定該情形承擔(dān)的是連帶責(zé)任。Eg多個工廠同時排放可以導(dǎo)致全部水生物

死亡的有毒物質(zhì)，者陵承擔(dān)責(zé)任。

2、結(jié)合因果關(guān)系

多個行為引起一個傷害，但是每一個行為導(dǎo)致最終傷害結(jié)果的發(fā)生

根據(jù)每一個行為的原因力的大小按比例承擔(dān)，實在不能確定原因力的大小，平均承擔(dān)

3、替代因果關(guān)系

不能確定誰是真正的致害的原因

（1）共同危（wei）險行為一一共同侵權(quán)的一種

甲乙丙同時忘山下扔石頭，惟獨一塊石頭打中了丁，不能確定是誰的責(zé)任。每一個侵權(quán)

人要承擔(dān)連帶責(zé)任。

（2）多個行為中有一個是違法行為，二此外的是意外事件。

甲在登山的時候被一塊石頭砸中，一個是山上的乙過失扔下的，另一塊是山上的山羊蹬

下的，不能確定誰的石頭過失，怎么辦？

德國法上：不能證因果關(guān)系，沒有責(zé)任；也有認為承擔(dān)部份責(zé)任

現(xiàn)在我國侵權(quán)行為法：由樓里可能造成傷害的人補償（補償是雙方都要承擔(dān)一定的）

4、假設(shè)因果關(guān)系一一存在后背原因，也會造成傷害結(jié)果的原因

甲因為過失行為，把乙門面的玻璃都撞碎了，甲還沒有完成傷害賠償?shù)臅r候，當?shù)匕l(fā)生

地震，甲就抗辯就算自己不撞破也會因為地震傷害，所以自己不應(yīng)當賠償。實際上這種

不是因果關(guān)系問題（原有因果關(guān)系已經(jīng)完成為了）而是涉及傷害的計算和評價的問題。

英國判例：甲把乙打傷了，還未賠償時,丙就把乙的腿打斷了，截肢一一“超越因果關(guān)系"

第二節(jié)侵權(quán)的形式

E.g.張藝謀08年導(dǎo)演奧運會的開幕式后，聲望得到空前提高。被告作者A創(chuàng)作了《張

藝謀傳》由出版社B出版，封面用了張藝謀的照片和前面，內(nèi)容主要是個人感情生活，

大部份的素材是二手的，摘自網(wǎng)上傳聞和其前妻的回顧錄等，敘述方式是"張藝謀說"和

"他說”的字樣,張藝謀告了A和B,本案行為是否構(gòu)成為了侵權(quán)？如果是，主張哪些責(zé)

任形式？既然張藝謀不能能通過披露個人信息拉埃獲利，那末如何界定張藝謀的經(jīng)濟損

失？

侵犯了其何種權(quán)利？

1、住手侵害；2、消除影響，賠禮道歉，恢復(fù)名譽；3、財產(chǎn)傷害（經(jīng)濟損失）；4、主

張精神傷害賠償（名譽權(quán)、隱私權(quán)等人格權(quán)）

我國法律雖然提及隱私權(quán)，但是隱私權(quán)的權(quán)利內(nèi)容沒有明確的規(guī)定，侵犯隱私權(quán)所紈漏

的一定是真正的

《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的8種：

住手侵害、排除妨礙、消除危（wei）險、返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀、賠償損失（以傷害的

實際發(fā)生為要件）、賠禮道歉（普通是人格權(quán)，特別是名譽權(quán)）消除影響、恢復(fù)名譽

1、前三種：謹防性的責(zé)任，阻撓侵害后果的進一步擴大或者阻撓傷害結(jié)果的發(fā)生

不以傷害的發(fā)生為要件，傷害的發(fā)生主要針對傷害賠償這一責(zé)任形式

要求威脅具有違法性，如果是普通容忍的，則不能主張

.和物權(quán)請求權(quán)的關(guān)系：物權(quán)的保護中也存在......原物返還（返還財產(chǎn)）

如何在將來制定民法典時，到底如何解決？放在物權(quán)請求權(quán)中，還是放在侵權(quán)（債權(quán)請

求權(quán)）中？

二、傷害賠償

（一）人身傷害賠償

1、生命權(quán)

主張權(quán)利人是？近親屬（權(quán)利能力在死亡后泯滅）

傷害賠償?shù)姆秶横t(yī)療費、護理費、交通費一一財產(chǎn)傷害；死亡賠償金（上一季度城鎮(zhèn)

居民人均可支配收入）

?死亡賠償金的性質(zhì)如何？能否用于償還死者生前的債務(wù)？一一不是對近親屬的精神

傷害（有獨立的請求權(quán)）；觀點：1、對生命權(quán)喪失本身的賠償；2、對死者逸失利

益的賠償；3、和死者同的生活共同體的財產(chǎn)損失

侵權(quán)責(zé)任法第二十條的理解：

1、侵害人身權(quán)益，造成財產(chǎn)損失eg甲把乙打傷，財產(chǎn)損失是不是醫(yī)療費、護理費、

誤工費？一一不是，Art17條明確規(guī)定；財產(chǎn)損失有特定的指向，有學(xué)者提出人格權(quán)的

商品化，有人格要素，如姓名、肖像等可以進行商業(yè)利益；標表型人格要素；非常強的

帆特征

選擇空間：自己可以證明實際傷害的，賠償實際傷害；傷害難以證明，以對方的獲利賠

償；還可以法院根據(jù)具體情況酌定賠償一一大部份知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件最終都法定賠償

（原告的舉證成本比較高）

E.g.張柏芝訴索芙特產(chǎn)品侵犯肖像權(quán)一一酌定賠償

任何侵權(quán)行為都會被處罰，遏制和預(yù)防侵權(quán)行為的發(fā)生

受害人可以主張以對方的獲利來賠償一一請求權(quán)基礎(chǔ)是什么？不當?shù)美埱髾?quán)？獲利

如何計算（全部利潤還是）？那些成本可以扣除（折舊或者）？

隱私權(quán)包括什么？1、隱私權(quán)是一種獨處權(quán)，主體回歸到自己想要的寧靜的不受外界干

擾的空間的權(quán)利；2、主體的自由表達的意志，自由的決定權(quán)，是否要公之于眾、以怎

樣的方式公之于眾，不同于名譽權(quán)

名譽的侵權(quán)，捏造虛假的事實，侮辱人格，導(dǎo)致主體社會評價的降低

侵害名譽權(quán)：捏造虛假事實；造成社會評價降低一一張藝謀很難證明

兩個被告以這樣的一種方式，產(chǎn)生了一種錯誤的認知，從定性上講，名譽權(quán)的侵權(quán)。判

決寫的很好。北京高院。

二、財產(chǎn)權(quán)侵害的賠償

（一）賠償原則

?徹底賠償原則：通過侵害行為所造成的直接傷害和間接傷害，實損失和利潤損失；

同時意味著傷害賠償?shù)姆秶皇苓^錯影響

?禁止獲利原則：傷害得到填補，否則構(gòu)成不當?shù)美?/p>

（二）賠償范圍

直接傷害+間接傷害

Eg甲撞乙車，直接導(dǎo)致的是乙車修理費用，和營運利益的傷害，都是賠償范圍之內(nèi)

Eg甲過失撞上乙車,基本上缺陷都被修補了，但是即使傷害被修理,再賣潛在的交易

價值會降低，分類：技術(shù)性貶值和交易性貶值，能不能主張交易性貶值的賠償，特別是

在還沒有去賣？一一仍然有爭議

（三）賠償方式

?恢復(fù)原狀一一原則

?金錢賠償一一例外，不可能恢復(fù)原狀，或者恢復(fù)原狀費用過高，不合比例

我國的恢復(fù)原狀意義是修理；德國法上是一個廣義的含義豐富的概念，比如讓受傷人的

傷口復(fù)合

我國沒有嚴格區(qū)分

（四）傷害計算的時點

按照損失發(fā)生時當?shù)氐氖袌鰞r格來計算，傷害的大小、范圍、數(shù)額

假設(shè)因果關(guān)系案件一一存在后背原因；最終是一個傷害的評價問題，可歸責(zé)性問題；損

害的發(fā)生點往后算

德國法上會考慮后背原因，但影響的是間接傷害而不是直接傷害。把傷害計算的時間放

在法庭口頭辯論結(jié)束的時間。不同于我國。

（五）財產(chǎn)傷害的計算標準

市場價格；當缺乏市場價格時，按照其他的標準來計算：機構(gòu)鑒定等

?純粹經(jīng)濟損失的賠償

A找到被告律所立遺囑，通過遺囑把房子留給兒子中的B,和律所簽訂了委托書，由律

所為立遺囑的代為見證，A向律所支付6000元的服務(wù)費。律所排出的一個律師在見證

人上簽字。老人去世后，B并沒有能夠繼承，因為遺囑不具備繼承法是形式要件（如缺

少一個見證人）而無效，于是本來應(yīng)該B繼承的房產(chǎn)被4個子女共同繼承，所以B主張

律所賠償？

（1）律所辯稱自己只是“代為見證"，已經(jīng)履行了自己的義務(wù)，并沒有違反合同義務(wù)，

能否支持？一一法院認為"代為見證"的含義一定考慮A去律所簽委托合同的真實意思是

想通過被告的專業(yè)服務(wù)使得遺囑至少在形式上有效，是于對律所的專業(yè)服務(wù)的信賴，被

告其實是違反了注意的義務(wù)。

（2）B的損失是什么損失?能否得到未M嘗？一一遺囑無效，B自始沒有獲得房屋所有權(quán)，

所以損失是純經(jīng)濟損失。盡管B不是委托合同的當事人，但實際上是合同的受益人，所

以原告對律所的服務(wù)有專業(yè)信賴具有合理性,而且被告可以預(yù)見，原告可以得到未M嘗。

繼承權(quán)：A和B是父子關(guān)系，B對A的財產(chǎn)具有繼承權(quán)，A沒有死之前繼承權(quán)只是一個

資格，A死后，財產(chǎn)的所有權(quán)是所有潛在繼承人共有的

（一）概念

非因有形財產(chǎn)（physical絕對權(quán)屬性的財產(chǎn)權(quán)，比如典型的物權(quán)）侵害而引起的經(jīng)濟損

失

英美法：非因人身權(quán)或者絕對的財產(chǎn)權(quán)遭受侵害的結(jié)果而存在的損失

Eg油污泄露造成海域本身的污染一一不是，海域?qū)儆趪宜校瑢嶋H上直接侵害國家

對海域的所有權(quán)

污染海域時，船體、魚具被重油污染一一不是

海域內(nèi)打魚的漁民不能捕魚的損失一一有爭議。漁民的漁業(yè)權(quán)（捕撈）需要得到行政許

可，有爭議，當做準用益物權(quán)不是；不當做實體上的權(quán)利，只是一種行政許可、一種資

格，可以界定為純粹經(jīng)濟損失。

養(yǎng)殖戶魚、蝦、貝死亡的損失一一不是，海域使用權(quán)

（二）類型化一一在于各種利益的普遍的關(guān)聯(lián)性

1、反射性損失

Eg甲是著名球星，正準備去踢比賽,路上由于乙的過失撞上甲，造成甲不得去踢比賽，

俱樂部丙遭受的傷害是不是純經(jīng)濟損失？一一是的，反射性的損失

2、轉(zhuǎn)移損失

甲是公路橋的所有權(quán)人，租給乙使用，被丙過失行為撞斷需要維修，期間內(nèi)不能正常使

用，乙遭受的傷害是不是？一一基于租賃合同關(guān)系，乙對橋的占有，不是一種絕對的財

產(chǎn)權(quán)，橋的使用和營運利益是純粹經(jīng)濟損失。

3、因為公共設(shè)施關(guān)閉所遭受的傷害

公共同行的道路上,早高峰，因為甲乙的過失碰撞導(dǎo)致路被封閉，丙喪失重要交易機會、

丁錯過面試的機會屬于？一一純粹經(jīng)濟損失。

4、因為對提供專業(yè)服務(wù)人士的信賴而造成的傷害

Eg英美法上的案例：A和廣告公司B提供廣告服務(wù)，A耽心B的資信能力，于是委托

自己的銀行C調(diào)查B的資信狀態(tài)，C又委托D調(diào)查，D最終提供的報告指出B資信良好，

但是最后又一條免責(zé)申明。于是，A和B簽訂了合同，B破產(chǎn)后，A狀告銀行，屬不屬

于純粹經(jīng)濟損失？一一虛假的陳述、虛假行為導(dǎo)致的純粹經(jīng)濟損失是能夠得到賠償?shù)模?/p>

是一個例外。

5、商品的自損

Eg得到商品本身一開始就有瑕疵，會導(dǎo)致商品的價值和使用價值都有降低，如果主張

侵權(quán)可以被認為純粹經(jīng)濟損失。

（三）限制賠償

例外情形：

1、故意實施的

2、對虛假陳述、誤導(dǎo)性陳述、虛假行為的信賴導(dǎo)致的損失

其他情況都不予賠償

限制賠償原因：

純經(jīng)濟損失產(chǎn)生的意義在于使一些傷害天然的不具有可賠償性

1、純粹經(jīng)濟損失本身具有不確定性，利益是普遍關(guān)聯(lián)的，如果都賦予救濟的，行為人

可能無力賠償，同時限制行為人的行為自由，限制行業(yè)的發(fā)展。

2、FloodGate訴訟閘門理論，司法資源會被極大浪費

3、通過契約的配合性救濟

（四）例外情形

虛假陳述、虛假行為一一注意義務(wù)的判定條件：（1）行為人和受害人之間存在特殊關(guān)

系/密切關(guān)系，使得受害人產(chǎn)生合理的信賴，不一定非要合同關(guān)系，可以是類似合同的

密切關(guān)系；（2）受害人的傷害具有可預(yù)見性；（3）在個案中，要求行為人對受害人承

擔(dān)注意義務(wù)是否公正。

公平責(zé)任（侵權(quán)責(zé)任法Art24）

"受害人和行為人對傷害的發(fā)生都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由雙方分擔(dān)損失。"

“實際情況”考慮的最重要因素的雙方的經(jīng)濟情況。

有人認為是一個獨立的歸責(zé)原則，但是如果是獨立的歸責(zé)原則的話，會給法官太大的自

由裁量權(quán)。所以不能當做一例遍的原則，可以在特殊的案彳媵型中合用，如德國法上:

在監(jiān)護人責(zé)任案件中，監(jiān)護人通過充分證明自己盡到了監(jiān)護責(zé)任，可以徹底免責(zé)。如果

都免責(zé)，受害人和加害人經(jīng)濟狀況懸殊，顯失公平，所以法律規(guī)定了公平責(zé)任對監(jiān)護人

責(zé)任進行補充。

共同侵權(quán)制度

案例：

1、三個人同時在山上不同的地方往下扔石頭，其中一塊砸到人，不知道是誰扔的一一

共同危（wei）險行為

甲乙丙三人在天臺上相約用石頭，看誰能砸中乙，砸中后不知道哪塊石頭打中乙

一一“相約”故意思聯(lián)絡(luò)，共同加害行為

2、在一個小旅館，其中一個房間起火了，這一時間段甲乙丙三人曾經(jīng)出入過房間一一

進出房間的行為充其量只是普通的生活風(fēng)險；如果能夠證明三個人叼著煙頭進去，而且

火災(zāi)是煙頭沒有熄滅造成的

3、某甲和某乙有夙怨，甲糾結(jié)一幫人毆打乙，混亂中不知道誰劃了乙一刀一一法律并

不去探索在每一個具體的行為人在共同體上的分工，而是關(guān)注一群人的行為在客觀上造

成了乙的傷害結(jié)果，所以還是共同加害行為

4、在一條河邊有幾家工廠同時排放污水，每一個單一的企業(yè)排放都沒有超標，但是結(jié)

果導(dǎo)致所有的河里的魚都已經(jīng)死亡了一一客觀上形成為了一個整體，日本法上認為是

共同侵權(quán)。我國理論上，不是共同危（wei）險，也不是共同加害，并不屬于共同侵權(quán)。

解決方式是：

(Artll,12)

“二人以上分別實施侵權(quán)行為造成同一傷害，每一個人的侵權(quán)行為都足以造成全部傷害的，行為

人承擔(dān)連帶責(zé)任。

二人以上分別實施侵權(quán)行為造成同?傷害，能夠確定責(zé)任大小的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；難以確

定責(zé)任大小的，平均承擔(dān)賠償責(zé)任。"

5、有一天乙站在路邊，因為開車甲的過失行為把乙撞傷，倒在路邊，丙經(jīng)過造成為了

乙的進—傷害，無法鑒定嚴重的傷害是誰造成的。一一德國以共同危（wei）險判決。

但是理論爭議認為，甲對乙撞倒的原因力向來存在，所以才導(dǎo)致丙再次撞到乙，不應(yīng)

屬于共同侵權(quán)。

一、共同加害Art8

”二人以上共同實施侵權(quán)行為，造成他人傷害的,應(yīng)當承擔(dān)連帶責(zé)任。"一一不能以內(nèi)部

的份額來對抗外部。應(yīng)該限定在共同故意的侵害下。

（一）構(gòu)成要件

1、主體是兩人或者兩人以上

2、單獨每一個人的侵權(quán)行為都符合侵權(quán)的構(gòu)成要件

3、共同

主觀的共同+客觀的共同：不少情況下偶然的結(jié)合也會導(dǎo)致傷害，我國理論界傾向要

有主觀共同的構(gòu)成要件一一

A、共同故意一一沒有疑問。主觀上應(yīng)該是故意；各個行為人之間要故意思聯(lián)絡(luò)，民法

上解釋為：每一個人都希翼傷害后果的發(fā)生，并且每一個人都知道自己是在和其他人一

起協(xié)力來完成侵害。

B、共同過失一一有爭議。不存在乎思聯(lián)絡(luò)。每一個行為人過失的內(nèi)容（疏忽注意的內(nèi)容）

是相同的。Eg甲和乙在下坡的過程中共同抬一塊木頭，甲乙都因為自己的過失導(dǎo)致木

頭落下砸到人；醫(yī)生把病人的處方的藥劑量開錯了，病人去找護士，護士也沒有發(fā)現(xiàn)，

導(dǎo)致病人身體的傷害。

?客觀的共同：日本法上，為了更好保護受害人，只要客觀上聯(lián)結(jié)成一體造成傷害，

掰勾成侵權(quán)。

4、造成傷害結(jié)果

（二）后果一一連帶責(zé)任

二、共同危（wei）險Art10

”二人以上實施危及他人人身、財產(chǎn)安全的行為，其中一人或者數(shù)人的行為造成他人損

害，能夠確定具體侵權(quán)人的，由侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任；不能確定具體侵權(quán)人的，行為人承擔(dān)

醒責(zé)任"

（一）主體2人以上

（二）行為人主觀上排除共同故意

（三）每一個人都要實施危（wei）險行為

?非普通的危（wei）險（風(fēng)險）

?高度的真實性和確定的適格性

?并不要求多個主體實施行為在時間上和空間上的一致性

?因果關(guān)系不明

E.g.高空拋物砸傷人，不能確定侵權(quán)人的，按照侵權(quán)責(zé)任法，有可能實施加害行為的人

對其進行補償一一對傷害的一種分擔(dān)，是不是共同危（wei）險行為？一一不是，真正

實施危（wei）險行為的惟獨一個人，并不屬于共同危（wei）險，只是出于人道主義

的考慮。

刑法上特殊的同時犯：

甲乙丙都故意傷害丁，沒故意思聯(lián)絡(luò)，都射擊了丁，不知道誰發(fā)的子彈，擬制成共犯。

三、視為共同侵權(quán)（匡助和教唆他人侵權(quán)）Art9

"教唆、匡助他人實施侵權(quán)行為的，應(yīng)當與行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。

教唆、匡助無民事行為能力人、限制民事行為能力人實施侵權(quán)行為的，應(yīng)當承擔(dān)侵權(quán)

責(zé)任；該無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護人未盡到監(jiān)護責(zé)任的，應(yīng)當承

相應(yīng)的責(zé)任?！?/p>

——提供匡助的一方是提供侵權(quán)的工具、方法指導(dǎo)。主觀一定是故意。過失地提供匡助

不構(gòu)成侵權(quán)。

受害人甲參加了乙旅行社組織的自駕游，還有其他一些旅客，于是他們到了丙景區(qū)。天

氣浮現(xiàn)了烏云密布，即將就要下大暴雨的情況，于是甲等成員都不想上山，但是旅行社

導(dǎo)游明寺上山。天氣果然驟變，于是甲被風(fēng)刮倒的大樹砸傷,大量流血。于是聯(lián)系景區(qū)，

但是景區(qū)不具備專業(yè)的醫(yī)務(wù)人員，導(dǎo)致甲送至醫(yī)院的時候已經(jīng)不治身亡。經(jīng)過調(diào)查取證，

樹倒下一方面是刮風(fēng)，一方面是樹已經(jīng)被蟲蛀了。親屬狀告乙旅行社和丙景區(qū)為共同被

告。訴訟請求能否支持？

一—普通的人身傷害，合用的是過錯責(zé)任原則；其后從過錯、傷害、因果關(guān)系三個要件

來看。作為旅行社，違反注意義務(wù)，沒有注意天氣狀況的變化；景區(qū)也沒有盡到注意義

務(wù)，沒有基本的緊急救助、醫(yī)療等措施，同時甲死亡的直接原因是樹。都是侵權(quán)，不承

擔(dān)連帶責(zé)任，丙的原因力更大承擔(dān)比例比較大

侵權(quán)責(zé)任的減輕與免除

受害人故意去造成傷害的話，侵權(quán)人責(zé)任可以免除，如碰瓷；

不可抗力的情形，法律另有規(guī)定的除外