競爭法學(xué)教學(xué)全套教程

競爭法學(xué)（第三版）王先林著21世紀中國高校法學(xué)系列教材第一編競爭法總論第一章競爭、競爭理論與競爭政策第一節(jié)競爭的含義與性質(zhì)第二節(jié)競爭理論基本問題第三節(jié)競爭政策基本問題第一節(jié)競爭的含義與性質(zhì)一、競爭的基本含義和類型1.競爭的基本含義競爭法是規(guī)范競爭行為、調(diào)整競爭關(guān)系的法律規(guī)范。在學(xué)習(xí)和研究競爭法的問題之前要對競爭的基本問題有所了解。競爭是一個廣泛存在于自然界和人類社會的現(xiàn)象，因而競爭概念的使用領(lǐng)域是非常廣泛的。

本書對競爭法所調(diào)整的經(jīng)濟競爭進行大致的概括：競爭是指兩個或者兩個以上的經(jīng)濟活動的主體（經(jīng)營者）在特定的市場上通過提供有利的價格、數(shù)量、質(zhì)量、服務(wù)或其他條件，爭取交易機會以獲得更大經(jīng)濟利益的行為。。

一、競爭的基本含義和類型

1.競爭的基本含義

首先，競爭的主體是兩個或者兩個以上經(jīng)濟活動的主體，主要是經(jīng)營者。其次，競爭的范圍或者領(lǐng)域是在經(jīng)濟活動中，具體是在特定的市場上。再次，競爭的動因和目標是爭取交易機會，最終是為了獲得更大的經(jīng)濟利益。最后，競爭的手段是提供有利的價格、數(shù)量、質(zhì)量、服務(wù)或其他條件。一、競爭的基本含義和類型2.競爭的基本類型競爭法上的競爭主要是經(jīng)營者之間的競爭，一般不包括消費者之間的競爭。競爭也可分為部門內(nèi)的競爭和部門間的競爭（直接競爭和間接競爭）。二、競爭的基本條件和屬性1.商品經(jīng)濟是經(jīng)濟競爭產(chǎn)生的基本條件。商品經(jīng)濟中使用價值與價值的矛盾是產(chǎn)生競爭的一個重要內(nèi)因。生產(chǎn)商品的個別勞動時間與社會必要勞動時間的矛盾是產(chǎn)生競爭的另一個重要內(nèi)因。商品供求狀況及其變化則是市場競爭發(fā)展的外部原因。2.競爭是商品經(jīng)濟的本質(zhì)屬性，是商品經(jīng)濟的強制規(guī)律，它與價值規(guī)律是并存的，它們同為商品經(jīng)濟的產(chǎn)物，與商品經(jīng)濟不可分割。

三、競爭的積極作用和消極影響（一）競爭的積極作用競爭作為市場經(jīng)濟的最基本的運行機制，其具有多方面的積極作用。1．競爭使稀缺資源得到合理配置2．競爭推動經(jīng)濟技術(shù)進步3．競爭促進收入的合理分配4.競爭使消費者利益得到充分的保護5.競爭還有利于保障人們的經(jīng)濟自由，創(chuàng)造社會平等的經(jīng)濟基礎(chǔ)，維護政治民主的經(jīng)濟基礎(chǔ)三、競爭的積極作用和消極影響（二）競爭的消極影響

首先，競爭的規(guī)律是優(yōu)勝劣汰，其在促進資源合理配置的同時，往往會造成企業(yè)破產(chǎn)、工人失業(yè)、貧富懸殊等社會問題，引起經(jīng)濟效率與社會公正之間的矛盾，影響社會的和諧和穩(wěn)定。其次，由于市場調(diào)節(jié)的滯后性、自發(fā)性和分散性以及規(guī)模經(jīng)濟效應(yīng)的影響，競爭可能引起在一個較短時期內(nèi)經(jīng)濟的盲目性，造成某一特定的行業(yè)或部門的資源浪費和經(jīng)濟社會的動蕩衰退。最后，在競爭的過程中往往會產(chǎn)生破壞競爭的力量，主要表現(xiàn)為出現(xiàn)壟斷與不正當(dāng)競爭的問題，前者使競爭受到限制、排除，后者使競爭無序發(fā)展，都使得競爭的積極作用不能正常發(fā)揮，經(jīng)濟秩序受到破壞，經(jīng)濟的活力受到抑制。第二節(jié)

競爭理論的基本問題一、古典競爭理論古典競爭理論就是指以亞當(dāng)·斯密為代表的古典學(xué)派的競爭理論。亞當(dāng)·斯密的自由競爭理論內(nèi)容十分豐富，歸納起來大致包括“經(jīng)濟人”假設(shè)、競爭機制或“看不見的手”以及自然秩序三項內(nèi)容，這一理論成為經(jīng)濟學(xué)競爭理論的基礎(chǔ)。二、馬克思主義競爭理論源于古典競爭理論的馬克思競爭理論，貫穿于其價值理論與剩余價值理論之中，在經(jīng)濟學(xué)說史上具有重要地位。

馬克思對競爭的研究重點考察的是生產(chǎn)者之間的競爭及與此相關(guān)的生產(chǎn)者與消費者之間的競爭。

其核心思想有兩點:（1）同一部門內(nèi)的生產(chǎn)者之間的競爭使商品的個別價值形成為社會價值；（2）同一部門內(nèi)生產(chǎn)者與消費者之間的競爭，即供求關(guān)系的變化制約著商品社會價值確立的界限，決定著商品價值的實現(xiàn)程度。（一）完全競爭理論從19世紀70年代開始至20世紀20年代，以新古典學(xué)派的瓦爾拉斯、帕累托和馬歇爾等人為代表。圍繞市場均衡理論和價格理論而形成的競爭理論。完全競爭理論將完全競爭靜態(tài)均衡作為理想的市場狀態(tài)，其他狀態(tài)都被看作對完全競爭的偏離。它第一次試圖比較嚴謹?shù)亍⑾到y(tǒng)化地說明市場競爭所需具備的條件，為競爭理論后來的發(fā)展奠定了理論基礎(chǔ)，同時也為現(xiàn)實生活中某些市場的分析提供了指南。三、新古典競爭理論(二）不完全競爭理論在20世紀30年代，由英國經(jīng)濟學(xué)家羅賓遜夫人和美國經(jīng)濟學(xué)家張伯倫各自提出的競爭理論。認為現(xiàn)實的競爭不是完全競爭，而是壟斷競爭或不完全競爭。不完全競爭或壟斷競爭理論是對完全競爭理論的發(fā)展，但是，這種發(fā)展是十分有限的，從總體上看還沒有擺脫完全競爭理論的教條與束縛。

四、現(xiàn)代競爭理論現(xiàn)代競爭理論是相對于古典競爭理論和新古典競爭理論而言的?，F(xiàn)代競爭理論在內(nèi)容上是相對獨立的、系統(tǒng)的，成為微觀經(jīng)濟理論的一個特定研究領(lǐng)域；在分析方法上采取動態(tài)分析，把競爭作為一個動態(tài)的變化過程。（一）創(chuàng)新與動態(tài)競爭理論熊彼特對競爭理論發(fā)展的重要貢獻是對競爭過程采取了動態(tài)分析方法，認為競爭不僅從時序上看是一個動態(tài)過程，更重要的是從內(nèi)部結(jié)構(gòu)上看，是一個演進的動態(tài)過程，是一個創(chuàng)新與技術(shù)進步的動態(tài)過程。（二）有效競爭理論有效競爭理論是克拉克在放棄其早期有關(guān)可行性競爭的結(jié)論的基礎(chǔ)上，于20世紀50、60年代提出和最終形成的現(xiàn)代競爭理論的第一個完整的理論體系。該理論認為完全競爭理論是不現(xiàn)實的、不可能存在的，因此在無法實現(xiàn)理想的競爭模式時，我們只能追求在現(xiàn)實條件下可行并且確有實效的競爭。克拉克有效競爭的觀點和政策結(jié)論是對競爭理論的重大發(fā)展，競爭理論的主流派從此放棄了傳統(tǒng)競爭理論的靜態(tài)均衡模式，把分析起點建立在了動態(tài)競爭的基礎(chǔ)之上。（三）哈佛學(xué)派的競爭理論20世紀50年代以哈佛大學(xué)教授梅森和他的學(xué)生貝恩為代表的哈佛學(xué)派建立了產(chǎn)業(yè)組織理論體系。產(chǎn)業(yè)組織理論從經(jīng)驗研究出發(fā)，具體分析了競爭過程中市場結(jié)構(gòu)（S）、市場行為（C）以及市場績效（P）之間的相互關(guān)系，進一步發(fā)展了克拉克的有效競爭理論。哈佛學(xué)派認為，競爭政策的目標就是要保證競爭過程達到有效的市場成果。哈佛學(xué)派的競爭理論曾在第二次世界大戰(zhàn)后至20世紀70年代的相當(dāng)長的時期內(nèi)，成為美國政府制定競爭政策的理論依據(jù)。（四）芝加哥學(xué)派競爭理論芝加哥學(xué)派競爭理論的基礎(chǔ)是經(jīng)濟自由主義思想和社會達爾文主義。芝加哥學(xué)派認為，市場競爭過程是一個沒有國家干預(yù)的市場力量自由發(fā)揮作用的過程，國家對市場競爭過程的干預(yù)應(yīng)該被僅僅限制在為市場競爭過程確立制度框架條件上。競爭的唯一目標是保證消費者福利最大化，競爭政策的任務(wù)就是要保持能夠保證消費者福利最大化，特別是國民經(jīng)濟資源最佳配置的市場機制的作用。競爭政策的具體依據(jù)，就是資源配置效率和生產(chǎn)效率的標準。芝加哥學(xué)派的競爭理論在20世紀80年代以后對美國和其他國家的競爭政策產(chǎn)生了重要的影響，并且這種影響不僅僅是技術(shù)層面的，它改變了反壟斷法的基本價值觀念和目標，因而還是系統(tǒng)的和革命性的。（五）新奧地利學(xué)派的競爭理論主要代表學(xué)者有米塞斯、哈耶克等人這一學(xué)派以哈耶克的自由主義經(jīng)濟思想為基礎(chǔ)，對市場的調(diào)整功能給予很高的評價，而對政府的介入抱有極強的不信任感。強調(diào)競爭是信息不完全條件下知識的發(fā)現(xiàn)過程，通過這一過程，價格就會起到調(diào)整各種各樣不同人的個別行為的作用。在20世紀70年代以后，與芝加哥學(xué)派的競爭理論同時對反托拉斯政策產(chǎn)生了重要的影響。（六）可競爭市場理論20世紀80年代由美國的鮑莫爾等人提出的?！翱筛偁幨袌觥笔侵敢粋€具有進出絕對自由且進出成本絕對小的市場。即一個市場是可競爭的，就必須不存在嚴重的進入或退出障礙。強調(diào)范圍經(jīng)濟和成本的弱增性。可競爭市場理論的競爭政策強調(diào)，國家競爭政策的主要任務(wù)是最大可能地消除市場限制，設(shè)法降低“沉沒成本”，扶持可競爭市場中的潛在競爭者，采取便于資本流動和推進企業(yè)垂直聯(lián)合與改組的政策，以保證市場的可競爭性和多元產(chǎn)品廠商的收益穩(wěn)定。（七）交易費用理論

以科斯、諾斯、威廉姆森為代表而提出的新制度經(jīng)濟學(xué)的競爭理論從節(jié)省交易費用的觀點來考察經(jīng)濟制度，重視企業(yè)組織在市場中的作用。所謂交易費用，是指通過市場機制組織交易所支付的成本，包括收集交易信息、談判、簽約和履行合約的監(jiān)督費用。交易費用理論認為，在（垂直交易關(guān)系等）一些情況下，替代市場的并不是政府管制，而是特定的企業(yè)“組織單位”和企業(yè)間的“垂直”分工關(guān)系。交易費用理論雖然只涉及競爭的一個側(cè)面，但其分析方法有其獨到之處。（八）后芝加哥學(xué)派的競爭理論后芝加哥學(xué)派的競爭理論也被稱為新產(chǎn)業(yè)組織理論。產(chǎn)生于20世紀90年代后期，當(dāng)時一些反壟斷經(jīng)濟學(xué)家應(yīng)用博弈論工具和新實證產(chǎn)業(yè)組織經(jīng)濟學(xué)分析工具對企業(yè)策略性行為進行了深入分析，用策略博弈理論、沉沒成本、激勵理論等理論工具和概念，對一些傳統(tǒng)理論解釋不清或不準確的產(chǎn)業(yè)組織問題給出了新的、更科學(xué)的解釋。后芝加哥學(xué)派認為現(xiàn)實市場中的企業(yè)策略行為可能導(dǎo)致壟斷，并且市場機制本身無法消除這種壟斷，因此政府用反壟斷法來調(diào)整企業(yè)策略性行為是有必要的。第三節(jié)競爭政策的基本問題一、競爭政策的基本含義和地位競爭政策是促進競爭而不是限制競爭的，因此競爭政策是市場經(jīng)濟國家為保護和促進市場競爭而實施的一項基本的經(jīng)濟政策，其核心目標是通過保護和促進市場競爭，確保競爭機制在相關(guān)市場發(fā)揮作用，從而提高生產(chǎn)效率和資源配置效率，增進消費者福利。在狹義上，競爭政策就等同于競爭法主要是其中的反壟斷法。廣義上的競爭政策無疑是以狹義上的競爭政策即競爭法為核心的，因為競爭政策本身在很大程度上是一種法律化的經(jīng)濟政策或者主要是通過法律來實施的經(jīng)濟政策。二、競爭政策與其他經(jīng)濟政策一項有效的競爭政策，不僅其本身應(yīng)該是合理的、完善的，而且還應(yīng)該與其他經(jīng)濟政策相協(xié)調(diào)。（一）競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策兩者的一致性，首先表現(xiàn)在它們都建立在市場經(jīng)濟的基礎(chǔ)上。兩者的一致性，其次表現(xiàn)在兩者的最終目標具有一致性。兩者在不少方面存在明顯的差異，因此存在著潛在的沖突。第一，調(diào)整手段的差異。第二，作用機制的差異。第三，調(diào)整范圍的差異。第四，價值導(dǎo)向的差異。第五，實施過程的差異。（二）競爭政策與貿(mào)易政策在傳統(tǒng)上，競爭政策與貿(mào)易政策這兩類重要的經(jīng)濟政策之間的界限是很明顯的，因為貿(mào)易政策專司對外貿(mào)易，主要針對政府及其行為，采用與進出口密切相關(guān)的、適用于國與國之間的政策措施，協(xié)調(diào)各國市場之間的資源配置；競爭政策則專司對內(nèi)交易，主要針對廠商及其行為，采取適用于一國市場以內(nèi)的政策措施配置本國市場內(nèi)的資源。競爭政策與自由貿(mào)易政策在追求的目標和面臨的現(xiàn)實條件方面具有一致性。競爭政策與自由貿(mào)易政策首先具有共同的目標，即都追求資源配置的效率以及總體經(jīng)濟福利的最大化，都為了保證貿(mào)易自由與公平競爭，最終使消費者獲利。同時，盡管完全的自由競爭和自由貿(mào)易是最理想的狀態(tài)，但是現(xiàn)實條件與理想狀態(tài)并不一致，現(xiàn)實條件往往受到一定程度的扭曲與限制。競爭政策與自由貿(mào)易政策又具有多方面的差異性，存在著潛在的沖突。這主要體現(xiàn)在三個方面：兩者的作用領(lǐng)域不同。兩者的價值觀念和取向不同。兩者的具體處理和作用方式不同。思考題：如何理解競爭法所調(diào)整的經(jīng)濟競爭？如何理解競爭的積極作用和消極影響？現(xiàn)代競爭理論有哪些主要流派？它們各自對競爭法有什么影響？如何理解競爭政策在經(jīng)濟政策體系中的地位？如何理解競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策、貿(mào)易政策的關(guān)系？第二章

競爭法基本理論概述第一節(jié)競爭法的概念和調(diào)整對象第二節(jié)競爭法的體系構(gòu)成和立法模式第三節(jié)競爭法的性質(zhì)和地位第四節(jié)競爭法的特征和基本原則第五節(jié)競爭法的基本價值和政策目標第六節(jié)競爭法上的知識產(chǎn)權(quán)問題第一節(jié)競爭法的概念和調(diào)整對象

一、競爭法的概念競爭法是以規(guī)范市場競爭行為，維護自由和公平的市場競爭秩序為基本內(nèi)容的法律規(guī)范的總稱競爭法的概念有廣義和狹義之分。廣義上的競爭法包括反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法兩部分；而狹義上的競爭法則僅指反壟斷法，而不包括反不正當(dāng)競爭法。競爭法是現(xiàn)代經(jīng)濟法中最早發(fā)展起來的部分，也是其核心和典型的部分。二、競爭法的調(diào)整對象大多數(shù)學(xué)者認為是經(jīng)營者之間的競爭關(guān)系，或者是經(jīng)營者之間的競爭關(guān)系（競爭關(guān)系）和國家對市場競爭秩序的管理關(guān)系（競爭管理關(guān)系或者競爭規(guī)制關(guān)系）。也有學(xué)者認為，競爭法調(diào)整的是競爭規(guī)制關(guān)系，競爭關(guān)系作為平等主體之間的市場關(guān)系，是通過民商法來進行調(diào)整的。競爭法既確立了經(jīng)營者之間的競爭行為規(guī)則，也確立了國家對市場競爭行為的監(jiān)督管理規(guī)則，因而競爭法的調(diào)整對象既包括經(jīng)營者之間的競爭關(guān)系，也包括政府與經(jīng)營者之間的競爭監(jiān)督管理關(guān)系或者競爭規(guī)制關(guān)系。這與民商法只是調(diào)整經(jīng)營者之間的競爭關(guān)系是不同的。

第二節(jié)競爭法的體系構(gòu)成和立法模式

競爭法通常由反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法兩個核心部分構(gòu)成。其中，反不正當(dāng)競爭法是旨在禁止以違反誠實信用原則和其他公認的商業(yè)道德等不正當(dāng)手段從事市場競爭行為，維護公平競爭秩序的法；而反壟斷法則是旨在反對限制競爭、維護自由公平競爭和經(jīng)濟活力的法。反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法在保護競爭上有著共同的取向和積極作用。但是，兩者又存在多方面的重要差別。

一、競爭法的體系構(gòu)成及相互關(guān)系二、競爭法的立法模式各個國家和地區(qū)在進行競爭立法時就根據(jù)各自的情況，采取了不同的立法模式。目前，有關(guān)國家和地區(qū)的競爭立法模式大致可以分為三類：第一，分別立法的模式。第二，合并立法的模式。第三，以反壟斷為主的立法模式。我國采取分別立法的模式。第三節(jié)競爭法的性質(zhì)和地位

一、競爭法的性質(zhì)由于競爭法是經(jīng)濟法的組成部分，因而競爭法的性質(zhì)取決于經(jīng)濟法的性質(zhì)。競爭法運用公法的方法調(diào)整競爭關(guān)系，體現(xiàn)了國家對市場競爭行為的干預(yù)，其公法性質(zhì)是非常明顯、毋庸置疑的；但同時，競爭法也具有一定的私法性質(zhì)，因為它調(diào)整的競爭關(guān)系是經(jīng)濟關(guān)系的一種。

用公法的方法調(diào)整原本由私法調(diào)整的領(lǐng)域，這正是競爭法乃至整個經(jīng)濟法既具有公法性又具有私法性的主要原因。二、競爭法的地位

競爭法的地位是指競爭法在法律體系中處于何種位置，以及它與相關(guān)法律的關(guān)系問題。

競爭法是經(jīng)濟法體系的一個重要組成部分，它典型地體現(xiàn)了平衡協(xié)調(diào)、社會本位、實質(zhì)公正等經(jīng)濟法的基本原則和理念，確保了競爭機制正常發(fā)揮作用，是市場經(jīng)濟條件下的一項基本法律制度。競爭法作為經(jīng)濟法的一個組成部分，在外部區(qū)別于民商法等其他法律部門，在內(nèi)部與經(jīng)濟法的其他組成部分既相互區(qū)別又相互聯(lián)系。

第四節(jié)競爭法的特征和基本原則

從競爭法的基本性質(zhì)、內(nèi)容和各國的競爭立法、執(zhí)法情況出發(fā)，這里將競爭法的基本特征概括為以下三個方面。（一）國家干預(yù)性競爭法在本質(zhì)上就是國家為彌補民商法調(diào)整的不足而自覺地干預(yù)市場，以維護自由、公平的競爭秩序和經(jīng)濟活力而產(chǎn)生的。一、競爭法的特征第四節(jié)競爭法的特征和基本原則（二）社會本位性經(jīng)濟法的社會本位，是指它在對經(jīng)濟關(guān)系的調(diào)整中立足于社會整體，在任何情況下都以大多數(shù)人的意志和利益為重。（三）經(jīng)濟政策性

經(jīng)濟法在整體上具有較強的政策性，而其中競爭法（特別是反壟斷法）的政策性更加明顯。不僅表現(xiàn)在競爭法的制定、修改本身與國家的經(jīng)濟政策密切相關(guān)，而且表現(xiàn)在其執(zhí)法和司法活動也帶有很強的政策性，從而具有較大的靈活性，同樣的法條在不同的國家以及不同國家的不同時期的執(zhí)行情況可能有很大的差異。第四節(jié)競爭法的特征和基本原則二、競爭法的基本原則

競爭法同樣有自己的基本原則，這是指貫穿于競爭法之中的，體現(xiàn)國家監(jiān)督、管理市場競爭行為的基本目標和價值判斷標準的根本規(guī)則。學(xué)界對于競爭法基本原則的具體表述并不一致，但在基本精神上還是大致相同的。

（一）保護自由競爭原則競爭自由雖然是市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求，但是它往往要受到各種人為的干擾和阻礙。競爭法，自然就要擔(dān)負起維護競爭自由的重任，并且將保護自由競爭作為一項基本原則。（二）保護公平競爭原則

市場競爭不但應(yīng)當(dāng)是能夠自由開展的，還應(yīng)當(dāng)是公平進行的。正義與公平、公正所表達的意思基本相同，都是人類所追求的一種理想。（三）維護社會公共利益原則雖然在市場競爭中競爭者的個體利益與社會的公共利益之間有一致的方面，這一點在古典經(jīng)濟學(xué)中得到了充分的強調(diào)，但它們之間也有矛盾和沖突的方面，因此市場競爭過程不能自動地、無條件地實現(xiàn)社會公共利益。第五節(jié)競爭法的基本價值和政策目標

一、競爭法的基本價值競爭法的基本價值就是通過保護競爭或維護競爭秩序來實現(xiàn)實質(zhì)公平、正義和社會整體效率。實質(zhì)公平、正義與社會整體效率共同作為競爭法的基本價值，它們在本質(zhì)上是一致的。競爭法對這兩個方面的價值應(yīng)當(dāng)盡可能協(xié)調(diào)兼顧，而且基于其社會本位性，從社會根本的、整體的利益和需要出發(fā)，它們之間也完全可以實現(xiàn)協(xié)調(diào)兼顧。

在特定情況下確實需要選擇一個更優(yōu)先的價值目標時，更能體現(xiàn)法律本質(zhì)的公平、正義目標應(yīng)當(dāng)處于更優(yōu)先的地位。

二、競爭法的政策目標競爭法的政策目標，是指競爭法通過規(guī)范市場競爭行為和維護市場競爭秩序所應(yīng)當(dāng)保護的利益和實現(xiàn)的功能。由于反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法在調(diào)整的角度和側(cè)重點等方面存在差別，因而競爭法這兩個部分在政策目標上也會有所不同。一國競爭法的政策目標是由該國競爭法所面臨的經(jīng)濟社會條件和國際環(huán)境所決定的。競爭法的政策目標作為競爭法基本價值的具體化，一般直接或者間接地體現(xiàn)在有關(guān)的競爭立法中。我國競爭法的政策目標可以大致概括如下：1、保護公平競爭，促進社會公正。競爭法對這一目標的追求是通過維護公平競爭的市場秩序，保證競爭機制功能的正常發(fā)揮來實現(xiàn)的。2、保護有效競爭，促進經(jīng)濟效率。促進經(jīng)濟效率也是法律尤其是直接調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系的法律的根本目標3、保護消費者利益。這一目標實際上是上述兩個目標的要求和體現(xiàn)。無論是不正當(dāng)競爭行為還是非法壟斷行為，都會使得消費者的利益受到損害。競爭法通過對自由、公平競爭秩序的維護，一方面要促進良好的市場環(huán)境和經(jīng)濟的發(fā)展而使消費者整體利益得到實現(xiàn)，另一方面要通過對非法競爭行為的制止使得消費者在具體交易中的利益得到保障。第六節(jié)競爭法上的知識產(chǎn)權(quán)問題一、知識產(chǎn)權(quán)與競爭的基本關(guān)系（一）知識產(chǎn)權(quán)在形式、微觀和靜態(tài)上表現(xiàn)為一種合法的壟斷權(quán)（二）知識產(chǎn)權(quán)在本質(zhì)、宏觀和動態(tài)上體現(xiàn)為對競爭的促進第六節(jié)競爭法上的知識產(chǎn)權(quán)問題二、反不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)的補充保護（一）反不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)的關(guān)系反不正當(dāng)競爭法的基本使命是維護市場的公平競爭秩序，保護知識產(chǎn)權(quán)正是完成該使命的一個具體表現(xiàn)。這是因為，若不對知識產(chǎn)權(quán)提供有效保護，則不僅會因為阻礙創(chuàng)新而失去效率，而且會因為無償占有他人的勞動成果而背離了基本的公平原則。從維護公平競爭秩序來看，經(jīng)營者不通過自己的經(jīng)營實績獲取競爭優(yōu)勢，而是通過不正當(dāng)?shù)孬@取他人經(jīng)過艱苦努力取得的知識產(chǎn)權(quán)進行競爭，屬于一種典型的不正當(dāng)競爭行為，反不正當(dāng)競爭法對此進行調(diào)整，在客觀上必然會產(chǎn)生保護知識產(chǎn)權(quán)的效果。

二、反不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)的補充保護（二）反不正當(dāng)競爭法對知識產(chǎn)權(quán)進行兜底保護的特點

專門的知識產(chǎn)權(quán)法對知識產(chǎn)權(quán)提供基本的、專門的和靜態(tài)的保護；反不正當(dāng)競爭法對知識產(chǎn)權(quán)提供補充的、兜底的和動態(tài)的保護。反不正當(dāng)競爭法作為行為規(guī)制法，主要表現(xiàn)在它將各類利用知識產(chǎn)權(quán)的行為作為一種市場行為進行規(guī)范，以維護市場公平競爭秩序為核心來對知識產(chǎn)權(quán)進行間接的、消極的、通常為原則性的保護。

二、反不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)的補充保護反不正當(dāng)競爭法對知識產(chǎn)權(quán)的保護主要表現(xiàn)在以下領(lǐng)域:第一，保護那些不受專門的知識產(chǎn)權(quán)法保護而應(yīng)予保護的客體，例如，對商品名稱、包裝、裝潢以及企業(yè)名稱、產(chǎn)地名稱等識別性標識的保護，對未注冊商標的保護，對作品名稱的保護和對事實（非獨創(chuàng)）數(shù)據(jù)庫的保護。第二，保護那些不完全符合傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)特性的某些新型客體，這方面最典型的情形是對商業(yè)秘密的保護，計算機網(wǎng)絡(luò)域名也屬這種情況。第三，保護那些雖然可以受到專門法保護，但是尚未正式獲得授權(quán)的客體，例如尚未完成專利審查程序、被授予專利權(quán)的技術(shù)發(fā)明。第四，保護那些因不正當(dāng)利用知識產(chǎn)權(quán)制度而受到侵害的客體。

三、反壟斷法與知識產(chǎn)權(quán)濫用的法律規(guī)制（一）反壟斷法與知識產(chǎn)權(quán)的關(guān)系知識產(chǎn)權(quán)法與反壟斷法在基本目標與功能上具有一致性，擁有和正當(dāng)行使知識產(chǎn)權(quán)的行為不存在違反反壟斷法的問題。

（二）反壟斷法規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的特點知識產(chǎn)權(quán)濫用是指，知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人在行使其權(quán)利時超出了法律允許的范圍或者正當(dāng)?shù)慕缦?，?dǎo)致對該權(quán)利的不正當(dāng)利用，損害他人利益和社會公共利益的行為。三、反壟斷法與知識產(chǎn)權(quán)濫用的法律規(guī)制（三）我國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域反壟斷規(guī)則的細化我國《反壟斷法》第55條的主要功能是宣示性和說明性的，即它表明反壟斷法既不否定知識產(chǎn)權(quán)法授予的權(quán)利，也不將知識產(chǎn)權(quán)作為除外適用領(lǐng)域或者豁免事項，而是不適用于依法行使知識產(chǎn)權(quán)的行為，而適用于不正當(dāng)行使（濫用）知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭的行為。思考題：如何理解競爭法的調(diào)整對象？ 試析反不正當(dāng)競爭法與反壟斷法的聯(lián)系和區(qū)別？簡述競爭法的性質(zhì)和在經(jīng)濟法體系中的地位。競爭法如何體現(xiàn)經(jīng)濟法的特征？競爭法有哪些基本原則？試析競爭法的基本價值和政策目標。反不正當(dāng)競爭法如何為知識產(chǎn)權(quán)提供保護？反壟斷法如何規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)的行使行為？第三章競爭法的歷史發(fā)展第一節(jié)競爭法的產(chǎn)生與發(fā)展概述第二節(jié)美國競爭法的產(chǎn)生與發(fā)展第三節(jié)歐盟競爭法的產(chǎn)生與發(fā)展第四節(jié)日本競爭法的產(chǎn)生與發(fā)展第五節(jié)我國臺灣地區(qū)競爭法的產(chǎn)生與發(fā)展第六節(jié)我國競爭法的產(chǎn)生與發(fā)展第七節(jié)國際競爭法的產(chǎn)生與發(fā)展第一節(jié)競爭法的產(chǎn)生與發(fā)展概述

一、競爭法產(chǎn)生的原因市場本身并不能保證競爭的自由和公平，相反，卻蘊涵著破壞自由和公平競爭的種子。這一方面表現(xiàn)為在競爭中會存在排除或者限制競爭的壟斷傾向，另一方面表現(xiàn)為在競爭中會誘發(fā)各種不公平、不正當(dāng)?shù)男袨?。壟斷和不正?dāng)競爭雖可依民法侵權(quán)行為法得到一定程度的規(guī)制，但是它們不僅損害了競爭者的利益，而且也損害了消費者利益和社會公共利益，所以對其進行有效規(guī)制越來越依賴于專門的法律。以反對非法壟斷和不正當(dāng)競爭為內(nèi)容，以維護自由和公平競爭秩序為宗旨的新型法律制度——競爭法的產(chǎn)生就成為必要和必然。二、競爭法的萌芽和初創(chuàng)在古羅馬法的一些法律制度中就有某些反不正當(dāng)競爭性質(zhì)的規(guī)范，其誠信訴訟與現(xiàn)代競爭法中認定不正當(dāng)競爭行為的標準有著淵源關(guān)系。進入資本主義社會后，伴隨著不正當(dāng)競爭行為的蔓延，一些國家的民法典、刑法典以及判例中，相繼出現(xiàn)了規(guī)范此類行為的規(guī)定。19世紀90年代以前，各國對競爭的法律調(diào)整還處于不自覺的、被動的狀態(tài),競爭法律規(guī)范仍然是少量而分散的。三、現(xiàn)代競爭法的產(chǎn)生和發(fā)展概況在19世紀末，隨著資本主義社會由自由競爭向壟斷階段過渡，市場競爭日益激烈并惡性發(fā)展，國家對市場競爭的干預(yù)和管理明顯加強，并進而產(chǎn)生了現(xiàn)代競爭法?，F(xiàn)代競爭法的產(chǎn)生以19世紀末、20世紀初的三個重要的事件為標志。最主要標志是1890年美國《謝爾曼法》的頒布。另一個重要標志是德國1896年制定的《反不正當(dāng)競爭法》。第三個標志是在國際層面，即1883年的《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》在1900年的布魯塞爾修訂本中增加了不正當(dāng)競爭條款，這是國際公約第一次對不正當(dāng)競爭作出明確的規(guī)定。四、競爭法的主要發(fā)展趨勢其發(fā)展演變的過程反映了競爭法的發(fā)展趨勢，這大致可概括如下：第一，競爭法調(diào)整的范圍越來越廣泛。第二，競爭法越來越重視對消費者利益的保護。第三，競爭法的國際化程度越來越高。第四，競爭法受經(jīng)濟學(xué)理論和經(jīng)濟政策的影響越來越大。第二節(jié)美國競爭法的產(chǎn)生和發(fā)展

一、美國競爭法的產(chǎn)生和發(fā)展概況競爭法在美國主要表現(xiàn)為反壟斷法，通常被稱為反托拉斯法。美國沒有專門的反不正當(dāng)競爭法，反不正當(dāng)競爭法主要是判例法，但其反托拉斯法中附帶規(guī)定了反不正當(dāng)競爭的內(nèi)容。美國建國之初，對不正當(dāng)競爭行為主要是依據(jù)英國普通法上的侵權(quán)行為制度來處理。19世紀70年代開始，美國資本主義從自由競爭向壟斷階段過渡，參議員謝爾曼提出謝爾曼法案。1914年美國國會通過的《克萊頓法》和《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》，標志著美國反托拉斯法體系進一步形成。二、美國競爭法的基本框架美國反托拉斯法的核心內(nèi)容主要有以下三項：禁止反競爭的合同、協(xié)議、決議或者協(xié)同行為（聯(lián)合或者共謀）；禁止以不正當(dāng)方式獲取或者維持獨占（壟斷）地位，或者濫用獨占（壟斷）地位；禁止反競爭的企業(yè)合并以及對企業(yè)合并的申報進行審查。第三節(jié)歐盟競爭法的產(chǎn)生和發(fā)展

一、歐盟競爭法的產(chǎn)生和發(fā)展概況歐盟競爭法作為歐盟經(jīng)濟實現(xiàn)一體化最終目標的戰(zhàn)略手段之一，其主要是為了保護歐盟市場的完整統(tǒng)一與良好運轉(zhuǎn)，保證企業(yè)間充分有效競爭，維護自由公平交易，努力建成一體化的歐洲內(nèi)部大市場雖然歐盟目前還沒有完整的反不正當(dāng)競爭法，但是在歐盟范圍內(nèi)人們對反不正當(dāng)競爭法進行協(xié)調(diào)的努力幾乎在歐共體成立之初就開始了。二、歐盟競爭法的基本框架（一）歐盟禁止壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位的制度《歐盟運行條約》第101條《歐盟運行條約》第102條（二）歐盟控制經(jīng)營者集中的制度歐盟《經(jīng)營者集中條例》第四節(jié)日本競爭法的產(chǎn)生和發(fā)展

一、日本競爭法的產(chǎn)生和發(fā)展概況在日本，競爭法采取反不正當(dāng)競爭與反壟斷分別立法的模式，二者都有相應(yīng)的法典。早在1934年就制定了《不正當(dāng)競爭防止法》，后又在1947年制定了《禁止壟斷法》。針對當(dāng)時日本商業(yè)領(lǐng)域中假冒、虛假表示等行為嚴重存在的情況，1934年《不正當(dāng)競爭防止法》主要就各種不正當(dāng)競爭行為及其法律責(zé)任作了規(guī)定?！督箟艛喾ā纷灶C布以來進行過多次修改，以適應(yīng)日本經(jīng)濟的發(fā)展變化。

二、日本競爭法的基本框架在反不正當(dāng)競爭法方面，日本《不正當(dāng)競爭防止法》沒有規(guī)定所謂的概括性條款，而是采取列舉的方法羅列規(guī)定了各類具體的不正當(dāng)競爭的行為。從日本禁止壟斷法所規(guī)制的對象來看，它包括以下的行為或狀態(tài)：私人壟斷、不當(dāng)交易限制、壟斷狀態(tài)、不公正交易方法、特定國際性協(xié)定或合同、事業(yè)者團體的一定行為、股份持有量、公司干部的兼任、公司合并、相當(dāng)于公司合并的一定行為、價格的協(xié)調(diào)性提高。日本《禁止壟斷法》的規(guī)定是很完整的，也是很嚴厲的，尤其是關(guān)于壟斷狀態(tài)的規(guī)制在各國反壟斷法中獨樹一幟。第五節(jié)我國臺灣地區(qū)競爭法的產(chǎn)生和發(fā)展

一、我國臺灣地區(qū)競爭法的產(chǎn)生和發(fā)展概況在我國臺灣地區(qū)，競爭法一般被稱為公平交易法，并采取反不正當(dāng)競爭與反壟斷合并立法的模式，具體表現(xiàn)為1991年制定、后經(jīng)過修改的“公平交易法”及其配套法規(guī)。二、我國臺灣地區(qū)競爭法的基本框架我國臺灣地區(qū)“公平交易法”的規(guī)范內(nèi)容，主要包括反壟斷法（自由競爭法）和反不正當(dāng)競爭法（公平競爭法）兩部分。第六節(jié)我國競爭法的產(chǎn)生和發(fā)展

一、我國競爭法的產(chǎn)生和發(fā)展概況我國在實行計劃經(jīng)濟時期，由于否定甚至排斥市場競爭，因而沒有競爭法產(chǎn)生的土壤。在實行以市場為取向的經(jīng)濟體制改革和對外開放以來，隨著市場競爭機制被引入并發(fā)揮越來越重要的作用以及逐步融入世界經(jīng)濟體系，我國才相應(yīng)地產(chǎn)生了從法律上反壟斷、反不正當(dāng)競爭的要求?！吨腥A人民共和國反不正當(dāng)競爭法》在1993年9月2日通過，2017年11月修訂。《中華人民共和國反壟斷法》在2007年8月30日通過。二、我國競爭法的基本框架我國《反不正當(dāng)競爭法》共5章、32條，其核心內(nèi)容主要體現(xiàn)在第二章明文予以禁止的7種不正當(dāng)競爭行為：（1）混淆行為;（2）商業(yè)賄賂行為;（3）虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳行為;（4）侵犯商業(yè)秘密行為;（5）不正當(dāng)有獎銷售行為;（6）商業(yè)詆毀行為;（7）網(wǎng)絡(luò)新型不正當(dāng)競爭行為。該法還規(guī)定了對涉嫌不正當(dāng)競爭行為的監(jiān)督調(diào)查和法律責(zé)任。

二、我國競爭法的基本框架我國《反壟斷法》共8章、57條。盡管條文還是比較粗線條的，但是它具有了各國反壟斷法所共同具有的基本內(nèi)容，即在總則之外，第二章至第四章分別規(guī)定了禁止壟斷協(xié)議、禁止濫用市場支配地位和控制經(jīng)營者集中這三個基本方面的實體制度。第七節(jié)國際競爭法的產(chǎn)生和發(fā)展

一、國際競爭法產(chǎn)生的原因在有關(guān)國際決議、國際條約中，維護自由、公平競爭的法律一般被稱為管制限制性商業(yè)行為的法律，主要是指反壟斷法，一般不包括反不正當(dāng)競爭法反壟斷法本來是各國的國內(nèi)法，國內(nèi)反壟斷法的貿(mào)易保護主義傾向以及目前國際經(jīng)濟貿(mào)易領(lǐng)域競爭的現(xiàn)實情況，使得對各國的反壟斷法進行協(xié)調(diào)、形成國際反壟斷法律制度成為必要。二、國際競爭法的產(chǎn)生和發(fā)展概況世界范圍內(nèi)的反壟斷法尚未成型，尚處于醞釀階段。一些決議、條約尚不具有法律效力，但其原則和內(nèi)容對各國的反壟斷立法有一定的促進作用在一些已生效的多邊條約中包含的反對壟斷、保護競爭的規(guī)定，雖還不算典型的、完整的反壟斷法律制度，但它對于規(guī)范特定領(lǐng)域的競爭行為還是有積極意義的。將來建立統(tǒng)一的國際反壟斷法律制度的可能性還是存在的，但需要國際社會繼續(xù)作出長期不懈的努力。思考題：現(xiàn)代競爭法產(chǎn)生的主要標志有哪些？分析競爭法的主要發(fā)展趨勢。美國反托拉斯法包括哪些主要的制度？試析歐盟競爭法的主要內(nèi)容和特點。試析日本《禁止壟斷法》在20世紀90年代以來的主要變化。試述我國臺灣地區(qū)“公平交易法”的制度構(gòu)成和主要內(nèi)容。簡述我國競爭立法的主要過程。簡述競爭法國際協(xié)調(diào)的原因和現(xiàn)狀。第四章反不正當(dāng)競爭法基本問題概述

第一節(jié)反不正當(dāng)競爭法的概念和性質(zhì)第二節(jié)不正當(dāng)競爭行為的界定和構(gòu)成要件第三節(jié)反不正當(dāng)競爭法中的一般條款問題第四節(jié)我國《反不正當(dāng)競爭法》的實施問題第五節(jié)我國《反不正當(dāng)競爭法》的修訂完善第一節(jié)反不正當(dāng)競爭法的概念和性質(zhì)反不正當(dāng)競爭法是禁止以違反誠實信用原則或其他公認的商業(yè)道德的手段從事市場競爭行為，維護公平競爭秩序的一類法律制度的統(tǒng)稱。反不正當(dāng)競爭法與反壟斷法一起，共同構(gòu)成競爭法的基本內(nèi)容。我國目前的反不正當(dāng)競爭法的體系以《反不正當(dāng)競爭法》（此即所謂的形式意義上的反不正當(dāng)競爭法）為核心，包括相關(guān)法律、行政法規(guī)、部門行政規(guī)章、地方性法規(guī)和司法解釋等多種法律淵源。一、反不正當(dāng)競爭法的概念二、反不正當(dāng)競爭法的性質(zhì)反不正當(dāng)競爭法相較于反壟斷法來說更多地體現(xiàn)了私法性質(zhì)，但也越來越多地滲入了公法的因素，因此兼具公法和私法的性質(zhì)，與反壟斷法一樣，都屬于經(jīng)濟法的范疇。不正當(dāng)競爭不是一種單純的民事侵權(quán)行為，它會使正常的市場競爭機制發(fā)生扭曲，破壞公平競爭的市場秩序。因此，從經(jīng)濟法的觀點來看，不正當(dāng)競爭行為屬于但不限于民事侵權(quán)行為。這是認識反不正當(dāng)競爭法的性質(zhì)的基礎(chǔ)。

第二節(jié)不正當(dāng)競爭行為的界定和構(gòu)成要件

一、不正當(dāng)競爭行為的基本含義不正當(dāng)競爭行為的概念都存在廣義和狹義之分。廣義上的不正當(dāng)競爭包括壟斷行為在內(nèi)，而狹義上的不正當(dāng)競爭則是與壟斷行為并列的。隨著我國《反不正當(dāng)競爭法》和《反壟斷法》相繼出臺，我國已經(jīng)現(xiàn)實地走上了反不正當(dāng)競爭與反壟斷分別立法的道路，在狹義上理解和運用不正當(dāng)競爭的概念已逐漸成為共識和必然的選擇。

2017年《反不正當(dāng)競爭法》修訂后定義為:“本法所稱的不正當(dāng)競爭行為，是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益的行為。”二、不正當(dāng)競爭行為的構(gòu)成要件由于對不正當(dāng)競爭觀念的立論基礎(chǔ)有不同的認識，關(guān)于不正當(dāng)競爭行為的構(gòu)成要件也隨之有不同的看法?；谖覈默F(xiàn)實需要和國際的發(fā)展趨勢，將不正當(dāng)競爭行為的構(gòu)成要件大致作如下概括：

1不正當(dāng)競爭行為的主體是各類市場交易活動的參加者；2不正當(dāng)競爭行為在客觀方面表現(xiàn)為行為人實施了與誠實信用原則或其他公認的商業(yè)道德相悖的行為；3不正當(dāng)競爭的行為人主觀上具有過錯；4不正當(dāng)競爭行為所侵害的客體是經(jīng)營者利益、消費者利益和社會公共利益。三、關(guān)于不正當(dāng)競爭行為認定中的競爭關(guān)系問題競爭關(guān)系經(jīng)歷了一個從嚴格強調(diào)到逐步淡化的過程，現(xiàn)在一般并不強調(diào)行為人和受害者之間的直接競爭關(guān)系。這實際上是與反不正當(dāng)競爭法所保護的客體范圍不斷擴大相關(guān)的?？傮w來說，不正當(dāng)競爭行為既可以損害特定競爭者，也可以損害消費者或者社會公眾，而并不以損害特定競爭者且其相互之間具有競爭關(guān)系為必要。對不正當(dāng)競爭行為只是根據(jù)其是否違反競爭原則或者其他具體法律標準進行認定，而并不根據(jù)其相互之間是否具有競爭關(guān)系進行認定。

第三節(jié)反不正當(dāng)競爭法中的一般條款問題

一、反不正當(dāng)競爭法中一般條款的含義與功能反不正當(dāng)競爭法的一般條款是相對于具體條款而言的，是指反不正當(dāng)競爭法中設(shè)立的包含了不正當(dāng)競爭行為構(gòu)成要件的概括規(guī)范。與那些禁止某種不正當(dāng)競爭行為的具體條款不同，一般條款并不指向某種特定的不正當(dāng)競爭行為，而是將法律中沒有列舉的其他不正當(dāng)競爭行為全部歸入該條款而加以禁止。這使得反不正當(dāng)競爭法對市場競爭行為的規(guī)制不以法律具體、明確的條款為限。反不正當(dāng)競爭法一般條款的主要功能在于彌補法律具體條款的漏洞，起到兜底和補充的作用，從而增強法律的適應(yīng)性和穩(wěn)定性。二、我國《反不正當(dāng)競爭法》中一般條款問題修訂后的《反不正當(dāng)競爭法》第2條第1款和第2款分別規(guī)定:“經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德。”“本法所稱的不正當(dāng)競爭行為，是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益的行為?！?/p>

從合理解釋現(xiàn)行規(guī)定的角度講，既不能完全拘泥于字面而將我國《反不正當(dāng)競爭法》第2條第2款理解為不具有任何一般條款的意義，又不能脫離立法原意將其解釋為完全的一般條款，而應(yīng)從現(xiàn)行規(guī)定的現(xiàn)狀出發(fā)，考慮到不同領(lǐng)域法律問題的性質(zhì)，將其理解為有限的一般條款。第四節(jié)我國反不正當(dāng)競爭法的實施機制與法律責(zé)任

一、我國反不正當(dāng)競爭法的二元實施機制由行政執(zhí)法機構(gòu)和法院共同負責(zé)的二元實施機制。1.反不正當(dāng)競爭的行政執(zhí)法機制

《反不正當(dāng)競爭法》第3條規(guī)定:“各級人民政府應(yīng)當(dāng)采取措施，制止不正當(dāng)競爭行為，為公平競爭創(chuàng)造良好的環(huán)境和條件。”“國務(wù)院建立反不正當(dāng)競爭工作協(xié)調(diào)機制，研究決定反不正當(dāng)競爭重大政策，協(xié)調(diào)處理維護市場競爭秩序的重大問題?！钡?條規(guī)定:“縣級以上人民政府履行工商行政管理職責(zé)的部門對不正當(dāng)競爭行為進行查處;法律、行政法規(guī)規(guī)定由其他部門查處的，依照其規(guī)定。”我國的反不正當(dāng)競爭法的執(zhí)法機構(gòu)主要是工商行政管理機關(guān)。法律、行政法規(guī)規(guī)定由其他部門監(jiān)督檢查的，依照其規(guī)定。2.反不正當(dāng)競爭的司法實施機制民事司法行政司法刑事司法二、反不正當(dāng)競爭法律責(zé)任制度

（一）民事責(zé)任制度《反不正當(dāng)競爭法》第17條最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第18條（二）行政責(zé)任制度修訂后的《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定了全部7種具體行為的行政責(zé)任，并且總體上加重了各類不正當(dāng)競爭行為對應(yīng)的行政責(zé)任。（三）刑事責(zé)任制度

修訂前的《反不正當(dāng)競爭法》對于不正當(dāng)競爭行為的刑事責(zé)任在相關(guān)條款中作了原則性規(guī)定，而修訂后的《反不正當(dāng)競爭法》對于不正當(dāng)競爭行為的刑事責(zé)任在第31條作出籠統(tǒng)的規(guī)定:“違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”第五節(jié)我國《反不正當(dāng)競爭法》的修訂完善

一、我國《反不正當(dāng)競爭法》修訂的必要性可以歸納概括如下：1該法在立法體例上的過渡性、應(yīng)急性問題。2該法的封閉性與原則性并存問題。3該法執(zhí)行機構(gòu)的職權(quán)與執(zhí)法手段不足的問題。4該法在法律責(zé)任方面的不完善問題。二、《反不正當(dāng)競爭法》修訂的主要過程對《反不正當(dāng)競爭法》的修訂工作早在2003年就已經(jīng)開始，經(jīng)過千呼萬喚和各方面多年的努力，《反不正當(dāng)競爭法》已由十二屆全國人大常委會第三十次會議于2017年11月4日修訂通過，第七十七號國家主席令同日公布了修訂后的《反不正當(dāng)競爭法》，自2018年1月1日起施行。這是《反不正當(dāng)競爭法》在1993年9月2日通過、1993年12月1日實施后24年來的首次修訂，對于完善我國競爭法律制度，更好地維護市場公平競爭秩序，促進社會主義市場經(jīng)濟的健康發(fā)展，具有非常重要的意義。三、《反不正當(dāng)競爭法》修訂的主要內(nèi)容

第一，刪除了5種屬于限制競爭性質(zhì)的行為，體現(xiàn)了與《反壟斷法》的協(xié)調(diào)。

第二，完善了對不正當(dāng)競爭和經(jīng)營者的定義，增加了兜底條款，擴大了《反不正當(dāng)競爭法》的調(diào)整范圍。

第三，對于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的不正當(dāng)競爭行為根據(jù)其性質(zhì)的不同分別進行法律規(guī)制。

第四，對原有的6種典型不正當(dāng)競爭行為所涉及的條文都進行了相應(yīng)的修改、完善，增強了相關(guān)條款的合理性、周延性和可操作性。

第五，充實了關(guān)于執(zhí)法手段和法律責(zé)任的規(guī)定，使執(zhí)法程序更為明確、具體，法律責(zé)任更加嚴格、合理。

四、《反不正當(dāng)競爭法》修訂后行政執(zhí)法需要注意的問題

第一，正確把握不正當(dāng)競爭定義的變化，準確掌握不正當(dāng)競爭行為的認定條件，在維護經(jīng)營者的利益的同時，切實維護消費者的利益和社會公共利益。

第二，慎重適用新法中的相關(guān)兜底性條款，并合理行使執(zhí)法中的自由裁量權(quán)。

第三，嚴格遵守程序性規(guī)則，樹立反不正當(dāng)競爭執(zhí)法不是要替代市場機制而是要確保市場機制正常發(fā)揮作用的理念。

案例與思考：案例1蘭建軍、杭州小拇指汽車維修科技股份有限公司訴天津市小拇指汽車維修服務(wù)有限公司等侵害商標權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案案例2合一信息技術(shù)（北京）有限公司訴金山公司獵豹瀏覽器不正當(dāng)競爭案案例3北京百度網(wǎng)訊科技有限公司、百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)（北京）喲喲限公司訴北京奇虎科技有限公司、奇智軟件（北京）有限公司不正當(dāng)競爭案思考題：試析反不正當(dāng)競爭法的性質(zhì)。簡述不正當(dāng)競爭行為的構(gòu)成要件。如何認識不正當(dāng)競爭行為認定中的競爭關(guān)系問題？如何認識我國《反不正當(dāng)競爭法》中的一般條款？試述我國《反不正當(dāng)競爭法》的執(zhí)法機制和法律責(zé)任制度。談?wù)勎覈斗床徽?dāng)競爭法》第一次修訂的主要內(nèi)容和行政執(zhí)法應(yīng)注意的問題。第五章禁止市場混淆制度第一節(jié)市場混淆行為及其法律規(guī)制概述

第二節(jié)市場混淆行為的認定

第三節(jié)市場混淆行為的法律責(zé)任

第一節(jié)市場混淆行為及其法律規(guī)制概述

一、市場混淆行為的概念市場混淆行為是指在市場交易中，經(jīng)營者擅自使用與他人商業(yè)標識相同或者近似的標識，導(dǎo)致或者可能導(dǎo)致其商品或者服務(wù)與他人的商品或者服務(wù)相混淆的行為。作為一種典型的不正當(dāng)競爭行為，市場混淆行為的本質(zhì)特征是擅自使用他人的商業(yè)標識，盜用他人商業(yè)標識上所凝結(jié)的商業(yè)信譽或商品聲譽，從而導(dǎo)致市場上相關(guān)商品或者服務(wù)的混淆以及消費者的誤認誤購。二、市場混淆行為的法律規(guī)制市場混淆行為明顯與誠實信用、公平等商業(yè)道德相悖，屬于典型的不正當(dāng)競爭行為，而且也是一種傳統(tǒng)的、常見的和危害嚴重的不正當(dāng)競爭行為，因而受到各個國家和地區(qū)反不正當(dāng)競爭法以及有關(guān)國際規(guī)范的禁止。在我國，修訂后的《反不正當(dāng)競爭法》第6條規(guī)定:“經(jīng)營者不得實施下列混淆行為，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系:（一）擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識;（二）擅自使用他人有一定影響的企業(yè)名稱（包括簡稱、字號等）、社會組織名稱（包括簡稱等）、姓名（包括筆名、藝名、譯名等）;（三）擅自使用他人有一定影響的域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁等;（四）其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為?！?/p>

第二節(jié)

市場混淆行為的認定

一、市場混淆行為的一般構(gòu)成要件第一，實施混淆行為的行為人是經(jīng)營者，即從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)的自然人、法人和非法人組織。第二，行為人實施了混淆行為。這也是不正當(dāng)競爭行為乃至所有侵權(quán)行為在客觀方面的基本要求，差別在于對“混淆”的認定。第三，實施混淆行為的行為人存在主觀過錯，而且一般都是故意引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系。第四，行為人實施的混淆行為造成了市場混淆的后果，侵害了他人的合法權(quán)益，如降低了商業(yè)信譽、減少了交易機會等。這既是認定混淆行為構(gòu)成的要件，更是請求損害賠償?shù)囊?/p>

二、關(guān)于混淆對象——商業(yè)標識的認定商業(yè)標識是指構(gòu)成商品或者經(jīng)營主體的表征并將其與其他商品或者經(jīng)營主體區(qū)別開來的特定符號，屬于知識產(chǎn)權(quán)的范疇。《反不正當(dāng)競爭法》第6條明確列舉的商業(yè)標識包括商品名稱、包裝、裝潢；企業(yè)名稱（包括簡稱、字號等）、社會組織名稱（包括簡稱等）、姓名（包括筆名、藝名、譯名等）；域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁。《商標法》已對商標權(quán)利人進行了排他性的權(quán)利保護，因此，對于侵犯注冊商標權(quán)的行為，《反不正當(dāng)競爭法》不再進行規(guī)定。但《反不正當(dāng)競爭法》對《商標法》具有補充規(guī)定的作用（尤其是對于未注冊商標），在涉及商標的混淆糾紛中，仍需要注意《反不正當(dāng)競爭法》與《商標法》的銜接。三、關(guān)于商業(yè)標識“有一定的影響”的認定從混淆行為的不正當(dāng)性而言，行為的對象也必須是具有一定影響的商業(yè)標識，如果商業(yè)標識不具有影響，那么混淆行為發(fā)生的可能性低，即便致使少部分人發(fā)生了混淆，也不會對市場競爭秩序造成影響，因而沒有必要受到反不正當(dāng)競爭法的調(diào)整。

修訂后的《反不正當(dāng)競爭法》第6條1～3項關(guān)于禁止市場混淆的具體條款都明確了是對“有一定影響”的商業(yè)標識的保護，體現(xiàn)了反不正當(dāng)競爭法對商業(yè)標識的保護不以注冊為條件，只立足于是否構(gòu)成商業(yè)標識及是否容易導(dǎo)致市場混淆。

“有一定的影響”的認定：是否在一定地域范圍內(nèi)具有知名度而成為該商品、經(jīng)營者或商業(yè)活動特有的商業(yè)標識，或者說公眾是否已經(jīng)在該特有的商業(yè)標識與該特定來源的商品之間建立起了穩(wěn)定的聯(lián)系。

四、關(guān)于混淆結(jié)果的認定混淆、誤認有四種情形:（1）將兩種商品魚目混珠、混為一談;（2）將兩種商品誤認為來源于同一經(jīng)營者;（3）誤認為兩種商品來源于具有商業(yè)標識使用許可、參股控股等特定聯(lián)系的不同經(jīng)營者;（4）將兩種商品產(chǎn)生聯(lián)想。狹義的混淆是以“誤認為是他人的商品”所明確禁止的混淆結(jié)果，指的是商業(yè)來源的混淆;廣義的混淆還包括認為商品或服務(wù)的不同生產(chǎn)經(jīng)營者之間具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的混淆以及他人對特定的商品或服務(wù)具有保證關(guān)系的混淆。

四、關(guān)于混淆結(jié)果的認定我國修訂后的《反不正當(dāng)競爭法》第6條規(guī)定的是“引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系”，這意味著我國對混淆行為的結(jié)果要件采用了廣義混淆的標準，而“導(dǎo)致”強調(diào)廣義混淆的要求是行為的結(jié)果而非行為動機。

五、關(guān)于擅自使用的認定對于“擅自使用”，既要理解“使用”的內(nèi)涵，又要準確把握“擅自”的判斷主旨。在反不正當(dāng)競爭法的語境下，對于如何理解“擅自使用”可以從對混淆結(jié)果的判斷中獲得啟示。在對是否造成了市場混淆的結(jié)果進行判斷時，一方面要考慮商業(yè)標識的相同或近似程度，另一方面要考慮商業(yè)標識是否有一定影響。從“擅自”這一概念所具有的指明禁止混淆條款需排除善意使用的作用來考慮，“擅自使用”并不對使用行為作出過多限制，既包括無權(quán)使用，也包括雖有權(quán)利使用商業(yè)標識但其使用行為具有攀附商譽的惡意、造成了市場混淆的不正當(dāng)競爭行為。

六、關(guān)于“近似”的判斷標準第一，以一般消費者的普通注意為標準判斷。判斷仿冒行為是以一般消費者的普通眼光而不是專家的眼光或者具備某種專業(yè)知識的人的眼光為依據(jù)的。

第二，采用整體觀察和比較主要部分原則。整體觀察是指從整體形象上把握，而不局限于某一細部的差異，其目的在于考察仿冒商品給人的印象如何，如整體形象不構(gòu)成近似，則包裝裝潢不構(gòu)成近似。

第三，采用隔離觀察原則。隔離觀察是指在進行比較時必須將仿冒商品與知名商品相獨立，分開比較，不能并列比較。

第三節(jié)市場混淆行為的法律責(zé)任一、設(shè)置法定賠償數(shù)額，便利被侵權(quán)人獲得補償二、設(shè)立一致性的混淆行為的法律責(zé)任三、沒收違法商品并規(guī)定罰款與違法經(jīng)營額的比例四、對不當(dāng)?shù)怯浐褪褂闷髽I(yè)名稱的行為規(guī)定了有針對性的糾正措施案例與思考：案例1：莒縣酒廠訴文登釀酒廠不正當(dāng)競爭糾紛案資料案例2：內(nèi)蒙古小肥羊餐飲連鎖有限公司訴河北匯特小肥羊餐飲連鎖有限公司、周文清不正當(dāng)競爭及注冊商標侵權(quán)糾紛案資料案例3：天津中國青年旅行社訴天津國青國際旅行社有限公司擅自使用他人企業(yè)名稱糾紛案思考題：1.試析市場混淆行為的含義和主要類型。2.試析市場混淆行為的構(gòu)成要件。3.如何認定作為商業(yè)混淆客體的商業(yè)標識?4.如何認定商業(yè)標識“有一定影響”?5.市場混淆行為的實施者應(yīng)承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任?第六章禁止商業(yè)賄賂制度

第一節(jié)商業(yè)賄賂及其法律規(guī)制概述第二節(jié)商業(yè)賄賂行為的認定第三節(jié)商業(yè)賄賂行為的法律責(zé)任第一節(jié)商業(yè)賄賂及其法律規(guī)制概述

一、商業(yè)賄賂的概念、特點和危害商業(yè)賄賂是指在商業(yè)活動中經(jīng)營者通過賄賂手段來獲取交易機會或者經(jīng)濟利益的行為。從行為的含義和性質(zhì)來看，商業(yè)賄賂屬于一種不正當(dāng)競爭行為。商業(yè)賄賂與一般的賄賂行為不同的特點:1.商業(yè)賄賂行為具有多發(fā)性和行業(yè)性的特征。2.商業(yè)賄賂行為具有長期性的特征。

3.商業(yè)賄賂具有更大的隱蔽性和迷惑性。

第一節(jié)商業(yè)賄賂及其法律規(guī)制概述商業(yè)賄賂造成的危害是多方面的。其首要的危害就是破壞了正常的交易秩序，阻礙市場競爭機制正常作用的發(fā)揮。同時，商業(yè)賄賂的存在令經(jīng)營者將成本轉(zhuǎn)嫁給消費者，給本來就處于弱勢的消費者群體增加負擔(dān)；更為嚴重的是，商業(yè)賄賂會使一些劣質(zhì)產(chǎn)品流入市場，損害了消費者的合法利益，特別是在醫(yī)療行業(yè)，更會損害消費者的健康乃至生命。進一步來看，商業(yè)賄賂腐蝕國家機關(guān)工作人員和企業(yè)事業(yè)單位從業(yè)人員，滋生腐敗現(xiàn)象和經(jīng)濟犯罪，降低政府公信力。二、商業(yè)賄賂行為的法律規(guī)制商業(yè)賄賂行為是交易雙方的自愿行為，似乎是合同自由的范疇，但是這種行為破壞了市場競爭秩序，造成了競爭的不公平，損害了社會公共利益，因而各國都將商業(yè)賄賂行為作為一種不正當(dāng)競爭行為加以規(guī)制。二、商業(yè)賄賂行為的法律規(guī)制我國修訂后的《反不正當(dāng)競爭法》第7條規(guī)定:“經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段賄賂下列單位或者個人，以謀取交易機會或者競爭優(yōu)勢:（一）交易相對方的工作人員;（二）受交易相對方委托辦理相關(guān)事務(wù)的單位或者個人;（三）利用職權(quán)或者影響力影響交易的單位或者個人?！薄敖?jīng)營者在交易活動中，可以以明示方式向交易相對方支付折扣，或者向中間人支付傭金。經(jīng)營者向交易相對方支付折扣、向中間人支付傭金的，應(yīng)當(dāng)如實入賬。接受折扣、傭金的經(jīng)營者也應(yīng)當(dāng)如實入賬?！薄敖?jīng)營者的工作人員進行賄賂的，應(yīng)當(dāng)認定為經(jīng)營者的行為;但是，經(jīng)營者有證據(jù)證明該工作人員的行為與為經(jīng)營者謀取交易機會或者競爭優(yōu)勢無關(guān)的除外?！迸c修訂前的規(guī)定相比，現(xiàn)在的規(guī)定有多方面的變化和完善:一是明確了商業(yè)賄賂受賄方的范圍，更加契合商業(yè)賄賂的本質(zhì)屬性;二是刪除了賬外暗中給予、收受回扣視同行賄、受賄的規(guī)定;三是確立了經(jīng)營者工作人員的商業(yè)賄賂屬于經(jīng)營者行為的推定制度。此外，在法律責(zé)任部分加大了針對商業(yè)賄賂的行政處罰力度。第二節(jié)商業(yè)賄賂行為的認定

一、商業(yè)賄賂行為的構(gòu)成要件商業(yè)賄賂行為的構(gòu)成需要具有主體要件、目的要件和手段要件。（一）商業(yè)賄賂行為的主體（行賄者和受賄者）商業(yè)賄賂的行賄者是經(jīng)營者，即從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)的自然人、法人和非法人組織。

商業(yè)賄賂的受賄主體包含了三類:一是交易相對方的工作人員;二是受交易相對方委托辦理相關(guān)事務(wù)的單位或者個人;三是利用職權(quán)或者影響力影響交易的單位或者個人。

第二節(jié)商業(yè)賄賂行為的認定

一、商業(yè)賄賂行為的構(gòu)成要件（二）商業(yè)賄賂行為的目的商業(yè)賄賂行為的目的是排除同行競爭者，為自己獲取更多的交易機會或者競爭優(yōu)勢。商業(yè)賄賂行為的主觀方面只能是故意，而不是過失，并且還是直接故意。

（三）商業(yè)賄賂行為的手段商業(yè)賄賂行為的手段是多種多樣的，表現(xiàn)為采用財物或其他手段買通交易對方或與其有關(guān)的人。1.回扣與商業(yè)賄賂回扣是我國現(xiàn)實經(jīng)濟活動中最為典型的一種商業(yè)賄賂形式，根據(jù)《商業(yè)賄賂暫行規(guī)定》的規(guī)定，回扣是指經(jīng)營者銷售商品時在賬外暗中以現(xiàn)金、實物或者其他方式退給對方單位或者個人的一定比例的商品價款。

在實踐中，回扣的名目繁多，大量以折扣、讓利、廣告費、宣傳費、包裝費、會議費等名義出現(xiàn)，企圖逃避制裁;回扣的支付方式也越來越隱蔽。在認定回扣時，不能為其形式所迷惑，而要看其實質(zhì)。

二、商業(yè)賄賂與相關(guān)行為的比較2.折扣與商業(yè)賄賂

“經(jīng)營者在交易活動中，可以以明示方式向交易相對方支付折扣。經(jīng)營者向交易相對方支付折扣，必須如實入賬;接受折扣的經(jīng)營者，必須也應(yīng)當(dāng)如實入賬。”

折扣與回扣在形式上是相似的，但是二者在基本性質(zhì)上是完全不同的。折扣原則上是合法的，是一種正常的商業(yè)促銷行為和商業(yè)慣例，而回扣是非法的商業(yè)賄賂行為。根據(jù)現(xiàn)有規(guī)定，區(qū)分兩者最主要的標準是:是“明示”“如實入賬”還是“賬外暗中”進行。

二、商業(yè)賄賂與相關(guān)行為的比較3.傭金與商業(yè)賄賂“經(jīng)營者在交易活動中，可以以明示方式向中間人支付傭金。經(jīng)營者向中間人支付傭金，必須如實入賬;接受傭金的經(jīng)營者，也必須如實入賬。”

4.附贈與商業(yè)賄賂附贈是指經(jīng)營者在市場交易中附帶向交易對方無償提供一定數(shù)量的現(xiàn)金及實物的行為。在現(xiàn)實生活中，附贈作為經(jīng)營者推銷商品的一種銷售手段是非常多見的，其原則上是合法的。但是，附贈如不加控制也會擾亂正常的市場競爭秩序，影響經(jīng)營者之間的公平競爭。二、商業(yè)賄賂與相關(guān)行為的比較第三節(jié)商業(yè)賄賂行為的法律責(zé)任《反不正當(dāng)競爭法》第27條規(guī)定：經(jīng)營者違反本法規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任，其財產(chǎn)不足以支付的，優(yōu)先用于承擔(dān)民事責(zé)任。民事責(zé)任：根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第17條的規(guī)定承擔(dān)；行政責(zé)任：根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第19條的規(guī)定承擔(dān)；刑事責(zé)任：依照《刑法》第163條、第164條的規(guī)定進行。案例與思考：1.葛蘭素史克商業(yè)賄賂案2.西門子公司商業(yè)賄賂案3.上海保持汽車機械有限公司商業(yè)賄賂案思考題：1.試析商業(yè)賄賂行為的含義。2.試析反不正當(dāng)競爭法規(guī)制商業(yè)賄賂行為的必要性。3.商業(yè)賄賂行為的主體要件是如何規(guī)定的?4.商業(yè)賄賂有哪些典型的表現(xiàn)形式?5.如何認定折扣和傭金的性質(zhì)?6.試析附贈行為在反不正當(dāng)競爭法上的性質(zhì)。第七章禁止虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳制度第一節(jié)虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳行為及其法律規(guī)制概述第二節(jié)虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳行為的認定第三節(jié)虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳行為的法律責(zé)任第一節(jié)虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳行為及其法律規(guī)制概述

一、虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳行為的概念虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，是指在市場交易中，經(jīng)營者利用廣告或者其他方法，對其商品或者服務(wù)作與實際情況不符的公開宣傳，導(dǎo)致或足以導(dǎo)致購買者產(chǎn)生誤解的行為。宣傳的手段是廣告或者其他方法。宣傳的內(nèi)容是對商品或服務(wù)的市場信息進行不真實的、引人誤解的散布和傳遞。宣傳的后果是導(dǎo)致或者足以導(dǎo)致購買者的誤解，作出錯誤的交易行為，并且損害了競爭者的利益。二、虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳行為的法律規(guī)制基于虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳行為的危害，各個國家和地區(qū)的競爭法以及有關(guān)國際規(guī)范以各自的方式進行了調(diào)整。有關(guān)國際規(guī)范往往將虛假宣傳稱為誤導(dǎo)公眾（misleadingthepublic）。在歐盟，目前還沒有統(tǒng)一的反不正當(dāng)競爭法，但有歐盟范圍內(nèi)專門針對引人誤解的廣告（misleadingadvertising）的規(guī)范。我國臺灣地區(qū)“公平交易法”第21條對虛偽不實或者引人錯誤之表示或表征作了規(guī)定。在我國，有多個法律涉及對虛假宣傳行為的規(guī)制。第二節(jié)虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳行為的認定一、“引人誤解”與“虛假”的關(guān)系在修訂前的規(guī)定，相關(guān)表述是“引人誤解的虛假宣傳”，從字面上看兩者都是宣傳的限定詞，因此宣傳內(nèi)容的“虛假”是引人誤解的虛假宣傳的必備條件。實際上，引人誤解的宣傳與虛假宣傳是交叉的關(guān)系，在絕大部分情況下，虛假的宣傳也是引人誤解的，但在有些情況下，內(nèi)容本身真實的宣傳也可能引人誤解；同時，有時內(nèi)容本身虛假的宣傳未必引人誤解。若嚴格從字面上進行理解，對于真實的但引人誤解的宣傳和虛假的但不引人誤解的宣傳，《反不正當(dāng)競爭法》都無法調(diào)整。修訂后的《反不正當(dāng)競爭法》在這個問題上作了比較大的改進，將相關(guān)表述修改為“虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳”。

第二節(jié)虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳行為的認定二、“引人誤解”的判斷標準《不正當(dāng)競爭案件解釋》第8條第3款規(guī)定了判斷引人誤解的一般性因素，即人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)日常生活經(jīng)驗、相關(guān)公眾一般注意力、發(fā)生誤解的事實和被宣傳對象的實際情況等因素，對引人誤解的虛假宣傳行為進行認定。這說明，判斷是否構(gòu)成引人誤解，主要是根據(jù)相關(guān)經(jīng)濟生活領(lǐng)域的日常生活經(jīng)驗和宣傳行為的具體情形，按照相關(guān)公眾中的一般主體是否產(chǎn)生誤解進行判斷。這種判斷標準雖然具有自由裁量性，但不能脫離一般的社會基礎(chǔ)，具有一定客觀約束性。

三、比較廣告中的虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳行為比較廣告是否構(gòu)成虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳行為來說，也要從其內(nèi)容的真實或者引人誤解方面進行判斷。對于內(nèi)容虛假的比較廣告，將其認定為虛假宣傳是比較容易的。而對于內(nèi)容真實或部分真實卻引人誤解的比較廣告，則需進行具體分析。

四、虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳與商業(yè)詆毀的競合一方面，商業(yè)詆毀行為往往首先構(gòu)成了虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳行為，商業(yè)詆毀實際上是抬高自己商品聲譽的一種手段，進一步又構(gòu)成了對特定競爭對手的商業(yè)詆毀。另一方面，如果運用虛假或者引人誤解的信息來表明自己的產(chǎn)品比被詆毀的產(chǎn)品優(yōu)良，那么可以認定為襯托性地宣傳自己的商品，也可以認為同時構(gòu)成虛假宣傳行為。虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳行為與商業(yè)詆毀行為存在規(guī)范競合，因此，在經(jīng)營者采取捏造、散布虛偽事實損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽的方式來宣傳或突出自己的商品或服務(wù)，導(dǎo)致消費者誤認、誤購的情況下，同時構(gòu)成虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳行為和商業(yè)詆毀行為。其中，商業(yè)詆毀行為應(yīng)當(dāng)是虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳行為的特別行為，基于普通法與特別法原則，在實踐中應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用關(guān)于商業(yè)詆毀行為的法律規(guī)定?！斗床徽?dāng)競爭法》第8條第2款規(guī)定:“經(jīng)營者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經(jīng)營者進行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳。”這是一個新增的關(guān)于幫助虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳行為的規(guī)定。“虛假交易”行為方式本身并不構(gòu)成該款的規(guī)制對象。反不正當(dāng)競爭法規(guī)制的是通過虛假交易等方式達成的虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳行為。

五、幫助虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳行為第三節(jié)虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳行為的法律責(zé)任對于虛假宣傳行為的法律責(zé)任，各國主要通過競爭法和廣告法進行規(guī)定，責(zé)任形式包括停止宣傳行為、行政罰款、民事賠償?shù)龋：乐氐奶摷購V告的經(jīng)營者還要承擔(dān)刑事責(zé)任。民事責(zé)任，修訂后的《反不正當(dāng)競爭法》第17條作了原則規(guī)定行政責(zé)任，修訂后的《反不正當(dāng)競爭法》第20條第1款作了規(guī)定刑事責(zé)任，《廣告法》第55條規(guī)定和《刑法》第222條“虛假廣告罪”規(guī)定案例與思考：案例1：北京柏安資訊科技有限公司訴北京智慧名堂商貿(mào)有限責(zé)任公司不正當(dāng)競爭糾紛案案例2：黃金假日訴攜程機票預(yù)訂不正當(dāng)競爭案案例3：上海天府之國美食世界有限公司訴上海紅磨坊俱樂部有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案思考題：試析虛假宣傳行為的含義。如何理解《反不正當(dāng)競爭法》第8條中“引人誤解”和“虛假”之間的關(guān)系？如何把握“引人誤解”的判斷標準？比較廣告在什么情況下構(gòu)成虛假宣傳？虛假宣傳與商業(yè)詆毀是什么關(guān)系？虛假宣傳行為如何承擔(dān)法律責(zé)任？第八章禁止侵犯商業(yè)秘密制度第一節(jié)商業(yè)秘密及其法律保護概述第二節(jié)商業(yè)秘密的認定第三節(jié)侵犯商業(yè)秘密行為的認定第四節(jié)侵犯商業(yè)秘密行為的法律責(zé)任第一節(jié)商業(yè)秘密及其法律保護概述

一、商業(yè)秘密的概念我國2017年修訂后的《反不正當(dāng)競爭法》第9條第3款規(guī)定:“本法所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息?！毕噍^于修訂前的規(guī)定，這一界定更加合理，也與WTO/TRIPs的規(guī)定相一致，因此可以成為商業(yè)秘密的經(jīng)典定義。二、商業(yè)秘密的性質(zhì)和特征在商業(yè)秘密具有什么性質(zhì)的問題上，人們的認識也是不完全一致的。這主要涉及商業(yè)秘密是不是一種財產(chǎn)，商業(yè)秘密所有人對商業(yè)秘密所享有的是不是一種權(quán)利，如果屬于某種權(quán)利，具體屬于哪一類權(quán)利，其具有什么特點。商業(yè)秘密不僅具有稀缺性、價值性和可轉(zhuǎn)讓性等特征，而且以技術(shù)信息和經(jīng)營信息表現(xiàn)出來的商業(yè)秘密，具有無形性、一定的專有性、標的的可復(fù)制性等，因此商業(yè)秘密具有知識產(chǎn)權(quán)的基本特征。作為知識產(chǎn)權(quán)家族中比較新的一類，商業(yè)秘密具有不同于其他知識產(chǎn)權(quán)的特點。三、商業(yè)秘密的作用與保護的必要性在整個知識產(chǎn)權(quán)體系之中，商業(yè)秘密具有獨特的地位。從微觀層面看，在產(chǎn)業(yè)化的過程中，專利、商標、著作權(quán)和商業(yè)秘密往往相輔相成，交叉性、多方位地保護權(quán)利人的合法利益。保護商業(yè)秘密具有非常重要的意義。

1保護商業(yè)秘密有利于鼓勵創(chuàng)新。2保護商業(yè)秘密有利于維護公平競爭秩序。四、商業(yè)秘密法律保護的基本情況在商業(yè)秘密保護制度的發(fā)展中，由于各國（地區(qū)）的立法體制、文化背景不同，商業(yè)秘密保護的模式也不盡相同，主要可分為以下四種:第一，普通法（判例法）保護模式。主要盛行于英美法系國家，是商業(yè)秘密保護的最初模式。這種模式主要是在司法審判過程中運用侵權(quán)行為法和合同法的相關(guān)原理來保護商業(yè)秘密權(quán)利人的權(quán)利。第二，民法保護模式。主要盛行于在大陸法系國家，主要是通過民法中關(guān)于侵權(quán)和合同方面的有關(guān)成文法規(guī)定對商業(yè)秘密進行保護。第三，反不正當(dāng)競爭法保護模式。如德國、日本和我國等，將商業(yè)秘密納入反不正當(dāng)競爭法進行保護。第四，專門法保護模式。如瑞典、俄羅斯和我國臺灣地區(qū)等，采用專門法來保護商業(yè)秘密。

第二節(jié)商業(yè)秘密的認定對商業(yè)秘密的認定主要是圍繞這三個基本要件進行。一、秘密性的認定二、商業(yè)價值性的認定三、管理性的認定四、技術(shù)信息和經(jīng)營信息的認定第三節(jié)侵犯商業(yè)秘密行為的認定

一、侵犯商業(yè)秘密行為的構(gòu)成要件（一）主體要件侵犯商業(yè)秘密權(quán)的行為主體大致為以下三類：（1）單位內(nèi)部工作人員，即實施侵權(quán)行為的與商業(yè)秘密權(quán)利人存在勞動關(guān)系、訂有勞動合同的人員，尤其是指相關(guān)的技術(shù)人員與管理人員；（2）合同保密義務(wù)人，即依據(jù)合同約定負有共同保密義務(wù)的當(dāng)事人；（3）侵權(quán)第三人，即對他人的商業(yè)秘密權(quán)實施侵權(quán)行為的，沒有特別約定保密義務(wù)的第三人。（二）主觀要件主觀上侵權(quán)行為人應(yīng)當(dāng)存在過錯，包括故意和過失。（三）行為要件侵犯商業(yè)秘密行為在客觀方面表現(xiàn)為行為人實施了違反法律的禁止性規(guī)定的行為。二、侵犯商業(yè)秘密行為的類型可將侵犯商業(yè)秘密行為分為以下類型：（一）不正當(dāng)獲取商業(yè)秘密的行為（二）不正當(dāng)獲取商業(yè)秘密后的繼續(xù)侵害行為（三）來源正當(dāng)?shù)`背誠實義務(wù)的行為（四）非善意第三人的間接侵害行為三、不屬于侵犯商業(yè)秘密的行為根據(jù)商業(yè)秘密的屬性，只要他人沒有采用不正當(dāng)手段或者違反合同約定獲取商業(yè)秘密，都不構(gòu)成違反反不正當(dāng)競爭法的行為?！恫徽?dāng)競爭案件解釋》第12條肯定了自行開發(fā)研制和反向工程不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密。同時，還對反向工程進行了界定，即“反向工程”是指通過技術(shù)手段對從公開渠道取得的產(chǎn)品進行拆卸、測繪、分析等而獲得該產(chǎn)品的有關(guān)技術(shù)信息。但當(dāng)事人以不正當(dāng)手段知悉了他人的商業(yè)秘密之后，又以反向工程為由主張獲取行為合法的，不予支持。

四、侵犯商業(yè)秘密行為的舉證責(zé)任在一般的商業(yè)秘密侵權(quán)爭議中，首先，主張權(quán)利的一方應(yīng)當(dāng)證明其擁有某項或某幾項商業(yè)秘密，并明確該等商業(yè)秘密的內(nèi)容和具體范圍；其次，主張權(quán)利的一方還應(yīng)當(dāng)證明侵權(quán)方實施了不當(dāng)獲取其商業(yè)秘密的行為。《解釋》第14條對此作了另外一種規(guī)定，即當(dāng)事人指稱他人侵犯其商業(yè)秘密的，應(yīng)當(dāng)對其擁有的商業(yè)秘密符合法定條件、對方當(dāng)事人的信息與其商業(yè)秘密相同或者實質(zhì)相同以及對方當(dāng)事人采取不正當(dāng)手段的事實負舉證責(zé)任。第四節(jié)侵犯商業(yè)秘密行為的法律責(zé)任一、民事責(zé)任對于侵犯商業(yè)秘密應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任，除了《反不正當(dāng)競爭法》第17條的一般規(guī)定外，《合同法》以及一些其他法律、法規(guī)中也有規(guī)定。二、行政責(zé)任修訂后的《反不正當(dāng)競爭法》第21條規(guī)定:“經(jīng)營者違反本法第九條規(guī)定侵犯商業(yè)秘密的，由監(jiān)督檢查部門責(zé)令停止違法行為，處十萬元以上五十萬元以下的罰款;情節(jié)嚴重的，處五十萬元以上三百萬元以下的罰款。”而該法修訂前規(guī)定的行政責(zé)任僅為“一萬元以上二十萬元以下的罰款”。這次修訂大大提升了監(jiān)督檢查部門在執(zhí)法中的執(zhí)法力度與強度。

三、刑事責(zé)任我國1997年修訂的《刑法》第219條、第220條增加了侵犯商業(yè)秘密罪。案例與思考：案例1：北京一得閣墨業(yè)有限責(zé)任公司訴北京傳人文化藝術(shù)有限公司、高某商業(yè)秘密侵權(quán)案資料案例2：深圳華為公司前員工侵犯商業(yè)秘密案案例3：江西億鉑電子科技有限公司、余某等侵犯商業(yè)秘密罪案思考題：試析商業(yè)秘密的性質(zhì)和特征。試析反不正當(dāng)競爭法保護商業(yè)秘密的必要性。商業(yè)秘密的認定涉及哪些基本方面？試析侵犯商業(yè)秘密行為的構(gòu)成要件。侵犯商業(yè)秘密行為有哪些類型？侵犯商業(yè)秘密行為的抗