國(guó)家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類模擬180

國(guó)家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類模擬180一、根據(jù)所給材料回答問題。

【案情】

甲為某縣民政福利中心主任，每年率縣福利（江南博哥）企業(yè)年審檢查小組到乙所經(jīng)營(yíng)的電氣制造廠檢查，乙明確告訴甲自己在正常員工人數(shù)上弄虛作假，瞞報(bào)企業(yè)員工人數(shù)，使殘疾員工人數(shù)占全部員工人數(shù)的比例符合福利企業(yè)全額退款的標(biāo)準(zhǔn)，并偽造虛假的福利企業(yè)材料應(yīng)付檢查。甲發(fā)現(xiàn)問題后，不履行自身職責(zé)，不對(duì)企業(yè)正常員工人數(shù)進(jìn)行檢查，不將問題在年審表中如實(shí)反映，仍以企業(yè)虛假的材料為準(zhǔn)進(jìn)行檢查，致使該企業(yè)順利通過福利企業(yè)的年檢審查，在5年期間享受了本不應(yīng)該享受的退稅優(yōu)惠政策，造成國(guó)家稅款損失大約700萬元人民幣。同時(shí)，甲在這5年期間多次向乙索要財(cái)物，共計(jì)人民幣20萬元。(事實(shí)一)

之后乙和甲鬧掰，乙找到甲要回那送出去的20萬元，甲十分氣憤，直接將乙趕出自家大門。之后乙發(fā)短信給甲。威脅說如果不歸還20萬元的話，就去舉報(bào)，讓甲的仕途就此結(jié)束。甲本來就對(duì)仕途產(chǎn)生反感，于是拿著這么多年“積攢”的財(cái)物跑路。乙看甲跑路了，為了避免不必要的麻煩，20萬元也就不了了之。(事實(shí)二)

甲逃到朋友丙處，和丙說自己休年假專門來看看他，順便住上幾天，丙愉快答應(yīng)。在丙家住著的某日，丙收拾屋子無意中發(fā)現(xiàn)甲的皮箱中有巨款，心生疑惑便暗中觀察，通過偷聽甲打電話確認(rèn)其是犯罪潛逃，但是仍然對(duì)甲熱心招待。一晚，丙提前將安眠藥放入甲所吃的飯菜中，待其熟睡后，將其皮箱巨款中的2萬元現(xiàn)金偷偷取走。次日，甲向丙告別離開。(事實(shí)三)

甲帶著這么多錢跑路心有余悸，于是在經(jīng)過某市的時(shí)候，找到自己的表弟丁，告知情況后，將剩余現(xiàn)金交由丁保管，并約定甲需要用錢之時(shí)，丁及時(shí)打錢給甲。丁看表哥也實(shí)屬不易，就答應(yīng)下來。后來丁做生意失敗，便偷偷使用了保管中的5萬元，事后和甲說是被小偷偷走的。(事實(shí)四)

甲在亡命天涯的日子中，化名張三，為了生計(jì)，甲購(gòu)買一輛貨車?yán)?載重量15噸)。甲為了節(jié)約成本，把車進(jìn)行了一定改裝，每次拉貨都是40噸以上，這樣甲的收入就明顯增加不少。某日，甲同樣拉貨40噸經(jīng)過某路段，被執(zhí)勤交警攔下，經(jīng)認(rèn)定甲的行為屬于嚴(yán)重超載行為。在對(duì)甲進(jìn)行處理的時(shí)候，交警發(fā)現(xiàn)甲是逃犯，并交由公安機(jī)關(guān)處理。(事實(shí)五)

【問題】1.

事實(shí)一中，甲、乙的行為應(yīng)做如何評(píng)價(jià)?為什么?正確答案：甲構(gòu)成受賄罪和濫用職權(quán)罪，數(shù)罪并罰。乙構(gòu)成行賄罪。

甲索取賄賂的行為成立受賄罪，受賄罪的犯罪數(shù)額為20萬元。

根據(jù)《刑法》第397條的規(guī)定，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失的，成立濫用職權(quán)罪。本案中，甲身為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，明知企業(yè)不具有相關(guān)福利資格，相關(guān)材料也全部屬于偽造，仍然給審查通過，屬于濫用職權(quán)，并造成了國(guó)家稅款700多萬元的重大損失，屬于情節(jié)特別嚴(yán)重，成立濫用職權(quán)罪。

上述甲的兩個(gè)行為構(gòu)成不同罪名，應(yīng)數(shù)罪并罰。乙雖屬于被索要財(cái)物，但是獲取了不正當(dāng)利益，仍然成立行賄罪。

2.

事實(shí)二中乙的行為怎么評(píng)價(jià)?為什么?正確答案：乙構(gòu)成敲詐勒索罪，屬于未遂。

即使甲的錢屬于受賄所得(非法所得)，但是這種非法占有的狀態(tài)只有通過正常的司法程序才能改變，其他人對(duì)該筆財(cái)物不能偷、搶、騙、奪、詐，如果實(shí)施以上行為，直接按照相關(guān)犯罪定罪。乙屬于敲詐勒索該筆財(cái)物，因此構(gòu)成敲詐勒索罪，只不過并沒有獲取財(cái)物，成立未遂形態(tài)。

3.

事實(shí)三中丙的行為怎么評(píng)價(jià)?為什么?正確答案：丙成立窩藏罪和搶劫罪，數(shù)罪并罰。

明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財(cái)物，幫助其逃匿的行為，屬于窩藏行為。丙雖然一開始并不知道甲是犯罪的人，但是知道后，仍然讓甲繼續(xù)在自己家中居住，此時(shí)能認(rèn)定其具有窩藏的故意，成立窩藏罪。

之后丙通過麻醉的方式讓甲睡熟，然后轉(zhuǎn)移其皮箱中的2萬元現(xiàn)金，屬于麻醉式搶劫，成立搶劫罪。

4.

事實(shí)四中丁的行為怎么評(píng)價(jià)?請(qǐng)說出兩種觀點(diǎn)。正確答案：觀點(diǎn)一：丁成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪。丁明知是贓物仍然代為保管，具有掩飾、隱瞞犯罪所得罪的犯罪故意，侵占行為也屬于本罪的行為方式，所以只按照掩飾、隱瞞犯罪所得罪定罪即可。

觀點(diǎn)二：丁成立侵占罪?！昂戏ǔ钟兴素?cái)物”是侵占罪成立的前提，它既說明了持有行為的法律性質(zhì)，也說明了持有的對(duì)象范疇。雖然丁代為保管的錢是贓物，該錢所有人不是甲，但仍是他人的財(cái)物，丁和真正的財(cái)物主人之間仍舊是保管關(guān)系，所以丁可以成立侵占罪。

5.

事實(shí)五中甲的超載行為怎么評(píng)價(jià)?為什么?正確答案：甲的超載行為不成立刑事犯罪，僅對(duì)其進(jìn)行行政處罰即可。

有人認(rèn)為甲的行為屬于嚴(yán)重超載，但是根據(jù)《刑法修正案(九)》的規(guī)定，甲不成立嚴(yán)重超載、超速類型的危險(xiǎn)駕駛罪。

嚴(yán)重超載、超速類型的危險(xiǎn)駕駛罪的成立前提是校車或者營(yíng)運(yùn)客車，并不包括拉貨的貨車，所以甲不成立危險(xiǎn)駕駛罪。

二、1.

案情：陳某(1997年11月25日出生)、鄭某(泰國(guó)人，1987年2月19日出生)、李某(1994年10月12日出生)，3人都居住在天市甲區(qū)。2014年4月19日，三人吃完飯后，陳某提出“弄點(diǎn)錢花”，鄭某、李某同意。當(dāng)晚，三人駕車在通往天市乙區(qū)的路上，在陳某的指揮下將女青年于某劫持到車上，汽車朝天市乙區(qū)開去的途中三人輪流毆打于某，到達(dá)天市乙區(qū)2小時(shí)后，于某被迫將其手機(jī)、手鏈及錢包等交予陳某等三人。天市乙區(qū)公安機(jī)關(guān)在例行檢查時(shí)將三人抓獲歸案，后經(jīng)天市乙區(qū)檢察院向天市乙區(qū)法院提起公訴，但是天市乙區(qū)法院認(rèn)為此案不在自己的管轄范圍，故將此案移送天市甲區(qū)法院；天市甲區(qū)法院認(rèn)為此案被告人鄭某為外國(guó)人犯罪，應(yīng)由中級(jí)人民法院審理，將此案移送天市人民法院審理。天市人民法院于2014年9月13日在普通刑事法庭開庭審理。

在審理過程中，院長(zhǎng)為了鍛煉剛從天市乙區(qū)檢察院調(diào)入的汪某，便將此案交予汪某，汪某接案后發(fā)現(xiàn)該案系自己曾參與審查起訴的，于是以此為由向法院院長(zhǎng)提出回避，但是當(dāng)時(shí)刑庭人手不夠，院長(zhǎng)沒有批準(zhǔn)其回避。在審理過程中，被告人陳某提出汪某態(tài)度太強(qiáng)硬，要求其回避：被告人鄭某提出，汪某曾接受本案受害人于某的宴請(qǐng)，要求其回避：李某提出，汪某曾在審查起訴訊問過自己，要求其回避。三人提出的回避申請(qǐng)均被汪某以“我是本著以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩的理念進(jìn)行審理”的理由當(dāng)庭駁回，并告知其不得復(fù)議。

問題：

本案中有哪些地方違反刑事訴訟程序的規(guī)定?正確答案：1．本案應(yīng)由少年法庭審理。根據(jù)《刑事訴訟法解釋》第463條的規(guī)定：“下列案件由少年法庭審理：……(二)被告人實(shí)施被指控的犯罪時(shí)不滿十八周歲、人民法院立案時(shí)不滿二十周歲，并被指控為首要分子或者主犯的共同犯罪案件……”本案中，陳某在實(shí)施犯罪行為時(shí)不滿18周歲，人民法院立案時(shí)不滿20周歲，并且張某為此案的主犯，所以此案應(yīng)由少年法庭審理。因此全案由少年法庭審理。

2．本案天市乙區(qū)人民法院向天市甲區(qū)人民法院移送案件是錯(cuò)誤的。因?yàn)槲覈?guó)刑事案件的管轄以犯罪地人民法院管轄為主，以被告人居住地人民法院管轄為輔。本案的犯罪行為持續(xù)在天市甲區(qū)乙區(qū)，可以說甲區(qū)、乙區(qū)都是犯罪地。至于本案應(yīng)由甲區(qū)法院還是乙區(qū)法院管轄，應(yīng)該是由最初受理的法院管轄，故本案應(yīng)由天市乙區(qū)人民法院審理，天市乙區(qū)人民法院不應(yīng)向天市甲區(qū)人民法院移送案件。

3．天市甲區(qū)法院不應(yīng)將案件移送至天市法院。因?yàn)椤缎淌略V訟法》第20條規(guī)定的：“中級(jí)人民法院管轄下列第一審刑事案件：(一)危害國(guó)家安全、恐怖活動(dòng)案件；(二)可能判處無期徒刑、死刑的案件?！睂⑼鈬?guó)人犯罪案件歸由基層法院管轄，而本案屬于一般的搶劫罪，不會(huì)被判處無期徒刑、死刑，故不應(yīng)由中級(jí)人民法院管轄。而且在管轄權(quán)發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，應(yīng)先協(xié)商，協(xié)商不成的由爭(zhēng)議法院分別層報(bào)共同的上級(jí)法院指定管轄，而不應(yīng)自行移送。

4．院長(zhǎng)不批準(zhǔn)汪某的自行回避申請(qǐng)是錯(cuò)誤的。因?yàn)槔钅硨儆凇缎淌略V訟法解釋》第25條規(guī)定的“參與過本案審查起訴工作的檢查人員調(diào)至人民法院工作的”情形，應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)其回避。

5．對(duì)鄭某提出回避申請(qǐng)的當(dāng)庭駁回并告知不得復(fù)議是錯(cuò)誤的。鄭某提出的回避申請(qǐng)屬于《刑事訴訟法解釋》第24條“接受本案當(dāng)事人及其委托人的宴請(qǐng)，或者參加由其支付費(fèi)用的活動(dòng)的”情形，人民法院應(yīng)口頭或者書面做出決定，當(dāng)事人在接到?jīng)Q定時(shí)可以申請(qǐng)復(fù)議一次。

6．對(duì)李某提出回避申請(qǐng)的當(dāng)庭駁回并告知不得復(fù)議是錯(cuò)誤的。李某提出的回避申請(qǐng)屬于《刑事訴訟法解釋》第25條“參與過本案審查起訴工作的檢查人員調(diào)至人民法院工作的”情形，人民法院應(yīng)口頭或者書面做出決定，當(dāng)事人在接到?jīng)Q定時(shí)可以申請(qǐng)復(fù)議一次。

7．對(duì)于汪某的回避不應(yīng)當(dāng)由汪某自己作出。因?yàn)閷徟腥藛T的回避應(yīng)當(dāng)由法院院長(zhǎng)作出。

三、1.

根據(jù)所給材料回答問題。

材料一：中共中央政治局12月9日下午就我國(guó)歷史上的法治和德治進(jìn)行第37次集體學(xué)習(xí)。中共中央總書記習(xí)近平在主持學(xué)習(xí)時(shí)強(qiáng)調(diào)，法律是準(zhǔn)繩，任何時(shí)候都必須遵循；道德是基石，任何時(shí)候都不可忽視。在新的歷史條件下，我們要把依法治國(guó)基本方略、依法執(zhí)政基本方式落實(shí)好，把法治中國(guó)建設(shè)好，必須堅(jiān)持依法治國(guó)和以德治國(guó)相結(jié)合，使法治和德治在國(guó)家治理中相互補(bǔ)充、相互促進(jìn)、相得益彰，推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。(新華社北京2016年12月10日電)

材料二：在五四青年節(jié)來臨之際，在中國(guó)政法大學(xué)建校65周年前夕，中共中央總書記、國(guó)家主席、中央軍委主席習(xí)近平3日上午來到中國(guó)政法大學(xué)考察。習(xí)近平代表黨中央，向全國(guó)各族青年致以節(jié)日的問候，向全國(guó)廣大教育工作者、青年工作者、法治工作者致以誠(chéng)摯的問候。他強(qiáng)調(diào)，全面推進(jìn)依法治國(guó)是一項(xiàng)長(zhǎng)期而重大的歷史任務(wù)，要堅(jiān)持中國(guó)特色社會(huì)主義法治道路，堅(jiān)持以馬克思主義法學(xué)思想和中國(guó)特色社會(huì)主義法治理論為指導(dǎo)，立德樹人，德法兼修，培養(yǎng)大批高素質(zhì)法治人才。

習(xí)近平指出，中國(guó)特色社會(huì)主義法治道路的一個(gè)鮮明特點(diǎn)，就是堅(jiān)持依法治國(guó)和以德治國(guó)相結(jié)合，強(qiáng)調(diào)法治和德治兩手抓、兩手都要硬。法學(xué)教育要堅(jiān)持立德樹人，不僅要提高學(xué)生的法學(xué)知識(shí)水平，而且要培養(yǎng)學(xué)生的思想道德素養(yǎng)。各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部要做尊法學(xué)法守法用法的模范，以實(shí)際行動(dòng)帶動(dòng)全社會(huì)崇德向善、尊法守法。(新華社北京2017年5月3日電)

問題：

根據(jù)以上材料，談?wù)剤?jiān)持依法治國(guó)和以德治國(guó)相結(jié)合的重大意義。

答題要求：

1．無觀點(diǎn)或論述、照搬材料原文的不得分：

2．觀點(diǎn)正確，表述完整、準(zhǔn)確；

3．總字?jǐn)?shù)不得少于400字。正確答案：1.堅(jiān)持依法治國(guó)和以德治國(guó)相結(jié)合。國(guó)家和社會(huì)治理需要法律和道德共同發(fā)揮作用。必須堅(jiān)持一手抓法治、一手抓德治，大力弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀，弘揚(yáng)中華傳統(tǒng)美德，培育社會(huì)公德、職業(yè)道德、家庭美德、個(gè)人品德，既重視發(fā)揮法律的規(guī)范作用，又重視發(fā)揮道德的教化作用，以法治體現(xiàn)道德理念、強(qiáng)化法律對(duì)道德建設(shè)的促進(jìn)作用，以道德滋養(yǎng)法治精神、強(qiáng)化道德對(duì)法治文化的支撐作用。實(shí)現(xiàn)法律和道德相輔相成、法治和德治相得益彰。

2.要強(qiáng)化道德對(duì)法治的支撐作用。堅(jiān)持依法治國(guó)和以德治國(guó)相結(jié)合，就要重視發(fā)揮道德的教化作用．提高全社會(huì)文明程度，為全面依法治國(guó)創(chuàng)造良好人文環(huán)境。要在道德體系中體現(xiàn)法治要求，發(fā)揮道德對(duì)法治的滋養(yǎng)作用，努力使道德體系同社會(huì)主義法律規(guī)范相銜接、相協(xié)調(diào)、相促進(jìn)。要在道德教育中突出法治內(nèi)涵．注重培育人們的法律信仰、法治觀念、規(guī)則意識(shí)，引導(dǎo)人們自覺履行法定義務(wù)、社會(huì)責(zé)任、家庭責(zé)任，營(yíng)造全社會(huì)都講法治、守法治的文化環(huán)境。

3.要把道德要求貫徹到法治建設(shè)中。以法治承載道德理念，道德才有可靠制度支撐。法律法規(guī)要樹立鮮明道德導(dǎo)向，弘揚(yáng)美德義行，立法、執(zhí)法、司法都要體現(xiàn)社會(huì)主義道德要求，都要把社會(huì)主義核心價(jià)值觀貫穿其中，使社會(huì)主義法治成為良法善治。要把實(shí)踐中廣泛認(rèn)同、較為成熟、操作性強(qiáng)的道德要求及時(shí)上升為法律規(guī)范，引導(dǎo)全社會(huì)崇德向善。要堅(jiān)持嚴(yán)格執(zhí)法，弘揚(yáng)真善美、打擊假惡丑。要堅(jiān)持公正司法，發(fā)揮司法斷案懲惡揚(yáng)善功能。

4.要運(yùn)用法治手段解決道德領(lǐng)域突出問題。法律是底線的道德，也是道德的保障。要加強(qiáng)相關(guān)立法工作，明確對(duì)失德行為的懲戒措施。要依法加強(qiáng)對(duì)群眾反映強(qiáng)烈的失德行為的整治。對(duì)突出的誠(chéng)信缺失問題．既要抓緊建立覆蓋全社會(huì)的征信系統(tǒng)，又要完善守法誠(chéng)信褒獎(jiǎng)機(jī)制和違法失信懲戒機(jī)制，使人不敢失信、不能失信。對(duì)見利忘義、制假售假的違法行為，要加大執(zhí)法力度，讓敗德違法者受到懲治、付出代價(jià)。

四、【案情】

甲在長(zhǎng)期賭博中輸給乙10萬元人民，某日深夜甲潛入乙家中欲竊回10萬元，在翻找財(cái)物時(shí)被乙、丙發(fā)現(xiàn)，甲奪門而逃，在戶外為擺脫追趕甲對(duì)乙使用暴力致乙重傷。(事實(shí)一)

乙受重傷后，丙繼續(xù)追趕甲，在不遠(yuǎn)處為甲望風(fēng)的同伙丁便撿起石塊瘋狂地朝丙投擲，丙受驚嚇后為自保而躲避，慌亂中撞在電線桿上身受重傷，數(shù)日后死亡。(事實(shí)二)

甲逃至外地后，又人戶盜竊他人一張信用卡，在銀行柜臺(tái)取款3萬元。(事實(shí)三)

丁逃至外地后，在某地綁架富商之女黃某，并將黃某的三根手指砍下寄送至其父辦公地點(diǎn)，令其父趕快交錢贖人，后黃某失血過多死亡。(事實(shí)四)

后甲、丁受到公安部門通緝，兩人商量后由甲到當(dāng)?shù)嘏沙鏊栋福蝗藬埾氯孔镄小?事實(shí)五)

【問題】1.

對(duì)事實(shí)一中甲的行為如何定性?請(qǐng)說明理由。正確答案：對(duì)甲應(yīng)以賭博罪與搶劫罪，實(shí)行數(shù)罪并罰。

甲在長(zhǎng)期賭博中輸給乙10萬元人民幣，可見甲是以營(yíng)利為目的以賭博為業(yè)，成立賭博罪。甲入戶盜竊已開始物色財(cái)物，盜竊行為已經(jīng)著手，為抗拒抓捕對(duì)乙當(dāng)場(chǎng)使用暴力致乙重傷，成立事后搶劫(轉(zhuǎn)化型搶劫)，且屬于搶劫致人重傷的結(jié)果加重犯。

2.

對(duì)事實(shí)二中丁的行為如何定性?丁的行為與丙的死亡是否存在因果關(guān)系?請(qǐng)說明理由。正確答案：丁為甲實(shí)施盜竊進(jìn)行望風(fēng)，后為甲擺脫抓捕對(duì)丙使用暴力，丁與甲成立搶劫罪的共犯，構(gòu)成搶劫致人死亡的結(jié)果加重犯。

原因在于，丁撿起石塊瘋狂地朝丙投擲，這一暴力行為致人傷亡的危險(xiǎn)性高，丙受驚嚇后慌亂中撞在電線桿上并不是異常的介入因素，即使身受重傷，最后死亡，根據(jù)相當(dāng)因果關(guān)系說，丁的行為與丙死亡結(jié)果仍存在因果關(guān)系。

3.

對(duì)事實(shí)三中甲的行為如何定性?請(qǐng)說明理由。正確答案：對(duì)甲應(yīng)以盜竊罪論處。

甲入戶盜竊一張信用卡，入戶盜竊方式不要求數(shù)額較大就可以定盜竊罪，由于信用卡本身就是刑法保護(hù)的財(cái)物，即使事后不取款，也成立盜竊罪。甲事后又冒用盜竊來的他人信用卡在銀行柜臺(tái)取款，這一行為在法律評(píng)價(jià)上觸犯了信用卡詐騙罪，但是《刑法》第196條第3款規(guī)定：盜竊信用卡并使用的，依照盜竊罪的規(guī)定定罪處罰。因此，對(duì)甲只定盜竊罪。

4.

對(duì)事實(shí)四中丁的行為如何定性?請(qǐng)說明理由。正確答案：丁成立綁架罪，屬于故意傷害被綁架人致人重傷、死亡的情形。

《刑法修正案(九)》將故意傷害被綁架人致人重傷、死亡規(guī)定為綁架罪中新的結(jié)合犯，對(duì)丁的行為無須數(shù)罪并罰，應(yīng)以綁架罪一罪論處，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)，不再定故意傷害罪。

5.

事實(shí)五中甲的行為是否成立自首?請(qǐng)說明理由。正確答案：甲不成立自首。

共同犯罪案件中，除如實(shí)供述自己的罪行，還應(yīng)當(dāng)供述所知的同案犯，主犯則應(yīng)當(dāng)供述所知其他同案的共同犯罪事實(shí)，才能認(rèn)定為自首。甲并未供述同案犯丁，不成立自首。

五、【案情】

王璐、孫艷華原系吉林省四平市鐵西區(qū)某幼兒園教師。2015年11月至12月，王璐、孫艷華因幼兒穿衣慢或不聽話等原因，在幼兒園教室內(nèi)、衛(wèi)生間等地點(diǎn)，多次恐嚇?biāo)醋o(hù)的幼兒，并用針狀物等尖銳工具將劉某某等10余名幼兒的頭部、面部、四肢、臀部、背部等處刺、扎致傷。

當(dāng)?shù)鼐浇拥絼ⅫS叔、陳龍等家長(zhǎng)的報(bào)案，迅速控制了王璐、孫艷華。經(jīng)過審訊，犯罪嫌疑人對(duì)自己的犯罪行為供認(rèn)不諱，在這期間，犯罪嫌疑人提出委托辯護(hù)律師，偵查人員以案情還沒有查清為由拒絕其聘請(qǐng)律師的要求。偵查終結(jié)，公安機(jī)關(guān)向檢察院移送審查起訴，劉黃叔、陳龍等家長(zhǎng)也向一審法院提起了刑事附帶民事訴訟。

一審中，家長(zhǎng)以檢察院的書記員張乙曾在偵查階段參與偵查活動(dòng)為由，對(duì)其提出了回避的申請(qǐng)，對(duì)審判人員王丙以其長(zhǎng)得太丑為由提出了回避的申請(qǐng)，被告人對(duì)審判員陳丁是本案被害人的叔叔為由提出了回避的申請(qǐng)。一審宣判后，劉黃叔、陳龍等家長(zhǎng)對(duì)一審判決不滿意，提出上訴。

【問題】1.

如果一審宣判后，陳龍對(duì)刑事部分不服提出上訴，劉黃叔對(duì)附帶民事部分不服提出上訴，第二審法院在審理中發(fā)現(xiàn)本案的刑事部分和附帶民事部分認(rèn)定事實(shí)都沒有錯(cuò)誤，但適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)如何處理?正確答案：依據(jù)《刑事訴訟法》第236條第1款第2項(xiàng)規(guī)定，原判決認(rèn)定事實(shí)沒有錯(cuò)誤，但適用法律，或者量刑不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)改判。故此，陳龍對(duì)刑事部分不服提出上訴，劉黃叔對(duì)附帶民事部分不服提出上訴一并直接改判。

2.

如果一審宣判后，檢察院對(duì)本案刑事部分提起了抗訴，本案的附帶民事部分沒有上訴，第二審法院在審理中發(fā)現(xiàn)本案民事部分有錯(cuò)誤，二審法院對(duì)民事部分如何處理?正確答案：二審法院審理只對(duì)刑事部分提出抗訴，附帶民事部分已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件，如果發(fā)現(xiàn)第一審判決或者裁定中的民事部分確有錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)對(duì)民事部分按照審判監(jiān)督程序予以糾正。

3.

如果一審宣判后，本案的刑事部分既沒有上訴也沒有抗訴，劉黃叔對(duì)本案附帶民事部分提起了上訴，在刑事部分已經(jīng)發(fā)生法律效力的情況下，二審法院在審理中發(fā)現(xiàn)本案的刑事部分有錯(cuò)誤，二審法院如何處理?正確答案：二審法院審理只對(duì)附帶民事部分提出上訴，刑事部分已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件，如果發(fā)現(xiàn)第一審判決或者裁定中的刑事部分確有錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)對(duì)刑事部分按照審判監(jiān)督程序進(jìn)行再審，并將附帶民事部分與刑事部分一并審理。

4.

如果一審宣判后，劉黃叔對(duì)附帶民事部分判決上訴中增加了獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求。二審法院應(yīng)當(dāng)如何處理?正確答案：二審法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則就新增加的訴訟請(qǐng)求或者反訴進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人另行起訴。

5.

在一審程序中，法院審查劉黃叔和陳龍?zhí)崞鸬母綆袷略V訟請(qǐng)求后，認(rèn)為不符合提起附帶民事訴訟的條件，法院應(yīng)當(dāng)如何處理?正確答案：依據(jù)《刑訴解釋》第149條的規(guī)定，被害人或者法定代理人、近親屬提起附帶民事訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)決定是否立案。符合《刑事訴訟法》第99條規(guī)定以及《刑訴解釋》有關(guān)規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)受理；不符合的，裁定不予受理。因此，如果一審中不符合提起附帶民事訴訟條件，法院應(yīng)當(dāng)裁定不予受理。

6.

如果法院受理了附帶民事訴訟，根據(jù)我國(guó)《刑事訴訟法》及司法解釋相關(guān)規(guī)定，對(duì)一審過程中附帶民事訴訟的調(diào)解，法院應(yīng)當(dāng)如何處理?正確答案：依據(jù)《刑訴解釋》第153條的規(guī)定，人民法院審理附帶民事訴訟案件，可以根據(jù)自愿、合法的原則進(jìn)行調(diào)解。經(jīng)調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書。調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收后，即具有法律效力。調(diào)解達(dá)成協(xié)議并即時(shí)履行完畢的，可以不制作調(diào)解書，但應(yīng)當(dāng)制作筆錄，經(jīng)雙方當(dāng)事人、審判人員、書記員簽名或者蓋章后即發(fā)生法律效力。

依據(jù)《刑訴解釋》第154條的規(guī)定，調(diào)解未達(dá)成協(xié)議或者調(diào)解書簽收前當(dāng)事人反悔的，附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)同刑事訴訟一并判決。

7.

對(duì)張乙的回避該由誰來決定?偵查機(jī)關(guān)拒絕犯罪嫌疑人聘請(qǐng)辯護(hù)律師申請(qǐng)的做法是否正確?為什么?正確答案：張乙的回避由檢察長(zhǎng)決定，因?yàn)樗菣z察院的書記員。

根據(jù)《高檢規(guī)則》(2019版)第37條規(guī)定：“本規(guī)則關(guān)于回避的規(guī)定，適用于書記員、司法警察和人民檢察院聘請(qǐng)或者指派的翻譯人員、鑒定人。書記員、司法警察和人民檢察院聘請(qǐng)或者指派的翻譯人員、鑒定人的回避由檢察長(zhǎng)決定。辯護(hù)人、訴訟代理人可以依照刑事訴訟法及本規(guī)則關(guān)于回避的規(guī)定要求回避、申請(qǐng)復(fù)議。”本案中，公安機(jī)關(guān)拒絕犯罪嫌疑人、被告人聘請(qǐng)律師的申請(qǐng)是不正確的。因?yàn)榘讣m然在偵查階段，案件事實(shí)尚未完全清楚，但是本案中趙某已經(jīng)被采取了強(qiáng)制措施，而《刑事訴訟法》規(guī)定，偵查機(jī)關(guān)在第一次訊問犯罪嫌疑人或者對(duì)犯罪嫌疑人采取強(qiáng)制措施的時(shí)候，就應(yīng)該告訴犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)委托辯護(hù)律師，并且有義務(wù)轉(zhuǎn)達(dá)犯罪嫌疑人、被告人的申請(qǐng)。

8.

張乙之前的偵查行為效力如何?正確答案：張乙的回避由檢察長(zhǎng)決定，在回避作出之前所取得的證據(jù)和進(jìn)行的訴訟行為是否有效，由檢察長(zhǎng)根據(jù)具體情況決定。根據(jù)《高檢規(guī)則》(2019版)第36條規(guī)定：“被決定回避的檢察長(zhǎng)在回避決定作出以前所取得的證據(jù)和進(jìn)行的訴訟行為是否有效，由檢察委員會(huì)根據(jù)案件具體情況決定。被決定回避的其他檢察人員在回避決定作出以前所取得的證據(jù)和進(jìn)行的訴訟行為是否有效，由檢察長(zhǎng)根據(jù)案