國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類模擬327

國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類模擬327一、【案情】

甲市A縣的劉某與乙市B區(qū)的何某簽訂了房屋買賣合同，購買何某位于丙市C區(qū)（江南博哥）的一套房屋。合同約定，因合同履行發(fā)生的一切糾紛，應(yīng)提交設(shè)立于甲市的M仲裁委員會進行仲裁。之后，劉某與何某又達成了一個補充協(xié)議，約定合同發(fā)生糾紛后也可以向乙市B區(qū)法院起訴。

劉某按約定先行支付了部分房款，何某卻遲遲不按約定辦理房屋交付手續(xù)，雙方發(fā)生糾紛。劉某向M仲裁委員會申請仲裁，請求何某履行交房義務(wù)，M仲裁委員會受理了此案。在仲裁庭人員組成期間，劉某、何某各選擇一名仲裁員，仲裁委員會主任直接指定了一名仲裁員任首席仲裁員組成合議庭。第一次仲裁開庭審理過程中，劉某對何某選擇的仲裁員提出了回避申請。劉某申請理由成立，仲裁委員會主任直接另行指定一名仲裁員參加審理。第二次開庭審理，劉某請求仲裁程序重新進行，何某則對仲裁協(xié)議的效力提出異議，主張仲裁協(xié)議無效，請求駁回劉某的仲裁申請。經(jīng)審查，仲裁庭認為劉某申請仲裁程序重新進行、何某主張仲裁協(xié)議無效理由均不成立。仲裁庭繼續(xù)進行審理并作出裁決：何某在30日內(nèi)履行房屋交付義務(wù)。因何某在義務(wù)履行期間內(nèi)拒不履行房屋交付義務(wù)，劉某向法院申請強制執(zhí)行，何某則向法院申請撤銷仲裁裁決。

【提問】1.

劉某、何某發(fā)生糾紛后依法應(yīng)當通過什么方式解決糾紛?理由是什么?正確答案：根據(jù)本案情況，當事人應(yīng)當通過訴訟解決糾紛，因為雙方的仲裁協(xié)議無效；但劉某向M仲裁委員會申請仲裁，何某未在仲裁庭首次開庭前提出異議，仲裁協(xié)議有效，當事人可通過仲裁解決糾紛。[考點]民事訴訟法與仲裁制度

2.

劉某提出的回避申請和重新進行仲裁程序的申請，何某提出的仲裁協(xié)議效力的異議，分別應(yīng)由誰審查并作出決定或裁定?正確答案：仲裁員的回避應(yīng)當由仲裁委員會主任決定，是否重新進行仲裁程序由仲裁庭決定，仲裁協(xié)議的效力由仲裁委員會決定。[考點]民事訴訟法與仲裁制度

3.

如何評價仲裁庭(委)在本案審理中的做法?理由是什么?正確答案：(1)仲裁委員會直接指定首席仲裁員是錯誤的。因為只有雙方當事人共同委托仲裁委員會主任或者在規(guī)定期間內(nèi)沒有選定首席仲裁員的情況下，仲裁委員會才能指定仲裁員。

(2)仲裁員回避后，仲裁委員會主任直接另行指定一名仲裁員是錯誤的。因為仲裁員回避后，仍應(yīng)當由何某選任仲裁員，只有在何某委托仲裁委員會主任指定或者在規(guī)定期間內(nèi)沒有選定仲裁員的情況下，仲裁委員會主任才能直接指定。

(3)仲裁庭繼續(xù)進行仲裁的做法是正確的。理由有二：一是即使仲裁協(xié)議無效，當事人也只能在第一次開庭前提出，在此之后提出不影響仲裁庭的審理；二是仲裁員回避后的程序進行問題由仲裁庭決定。[考點]民事訴訟法與仲裁制度

4.

劉某可以向哪個法院申請強制執(zhí)行?何某可以向哪個法院申請撤銷仲裁裁決?對于劉某、何某的申請，法院在程序上如何操作?理由是什么?正確答案：(1)劉某應(yīng)當向乙市中級法院或丙市中級法院申請強制執(zhí)行。因為根據(jù)《仲裁法解釋》第29條的規(guī)定，對仲裁裁決的申請執(zhí)行，由被執(zhí)行人住所地或者財產(chǎn)所在地的中級法院管轄。

(2)何某應(yīng)當向甲市中級法院申請撤銷仲裁裁決。因為根據(jù)《仲裁法》第58條的規(guī)定，仲裁裁決的撤銷由仲裁委員會所在地的中級法院管轄。

(3)受理執(zhí)行的法院應(yīng)當裁定中止執(zhí)行。甲市中級法院裁定撤銷仲裁裁決的，受理執(zhí)行的法院裁定終結(jié)執(zhí)行。甲市中級法院裁定駁回何某撤銷仲裁申請的，受理執(zhí)行的法院裁定恢復執(zhí)行。[考點]民事訴訟法與仲裁制度

5.

如法院認為本案可以重新仲裁，應(yīng)當如何處理?理由是什么?正確答案：如法院通知仲裁庭重新仲裁，且仲裁庭重新仲裁的，法院應(yīng)裁定中止撤銷程序；仲裁庭拒絕仲裁的或仲裁庭未在指定的期間內(nèi)開始仲裁的，法院應(yīng)當裁定恢復撤銷程序。[考點]民事訴訟法與仲裁制度

6.

如法院撤銷仲裁裁決，劉某、何某可以通過什么方式解決他們的糾紛?理由是什么?正確答案：仲裁裁決被撤銷后，當事人可以向法院起訴解決，也可以重新達成仲裁協(xié)議申請仲裁。因為一方面原仲裁協(xié)議和管轄協(xié)議都是無效的，另一方面仲裁裁決被撤銷后，原協(xié)議即已失效，只能重新達成協(xié)議方能申請仲裁。[考點]民事訴訟法與仲裁制度

二、【案情】

鴻捷有限公司成立于2008年3月，從事生物醫(yī)藥研發(fā)。公司注冊資本為5000萬元，股東為甲、乙、丙、丁，持股比例分別為37%、30%、19%、14%；甲為董事長，乙為總經(jīng)理。公司成立后，經(jīng)營狀況一直不錯。

2020年8月初，為進一步拓展市場、加強經(jīng)營管理，公司擬引進戰(zhàn)略投資者騏黃公司，并通過股東大會形成如下決議(以下簡稱《1號股東會決議》)：第一，公司增資1000萬元；第二，其中860萬元，由騏黃公司認購；第三，余下的140萬元，由丁認購，從而使丁在公司增資后的持股比例仍保持不變，而其他各股東均放棄對新股的優(yōu)先認繳權(quán)；第四，繳納新股出資的最后期限，為2020年8月31日。各股東均在決議文件上簽字。

之后，丁因無充足資金，無法在規(guī)定期限內(nèi)完成所認繳出資的繳納；騏黃公司雖然與鴻捷公司簽訂了新股出資認繳協(xié)議，但之后就鴻捷公司的經(jīng)營理念問題，與甲、乙、丙等人發(fā)生分歧，也一直未實際繳納出資。因此，公司增資計劃的實施，一直沒有進展。但這對公司經(jīng)營并未造成很大影響，至2020年年底，公司賬上已累積4000萬元的未分配利潤。

2021年年初，丁自他人處獲得一筆資金，遂要求繼續(xù)實施公司的增資計劃，并自行將140萬元打入公司賬戶，同時還主張對騏黃公司未實際繳資的860萬元新股的優(yōu)先認購權(quán)，但這一主張遭到其他股東的一致反對。

鑒于丁繼續(xù)實施增資的強烈要求，并考慮到難以成功引進外部戰(zhàn)略投資者，公司在2021年1月8日再次召開股東大會，討論如下議案：第一，公司仍增資1000萬元；第二，不再引進外部戰(zhàn)略投資人，由公司各股東按照原有持股比例認繳新股；第三，各股東新增出資的繳納期限為20年；第四，丁已轉(zhuǎn)入公司賬戶的140萬元資金，由公司退還給丁。就此議案所形成的股東會決議(以下簡稱《2號股東會決議》)，甲、乙、丙均同意并簽字，丁雖簽字，但就第二、第三與第四項內(nèi)容，均注明反對意見。

之后在甲、乙的主導下，鴻捷公司經(jīng)股東大會修訂了公司章程、股東名冊等，并于2021年1月20日辦理完畢相應(yīng)的公司注冊資本的工商變更登記。

2021年年底，受經(jīng)濟下行形勢影響，加之新產(chǎn)品研發(fā)失敗，鴻捷公司經(jīng)營陷入困境。至2022年5月，公司已拖欠嵩悠公司設(shè)備款債務(wù)1000萬元，公司賬戶中的資金已不足以償付。

【提問】1.

《1號股東會決議》的法律效力如何?為什么?正確答案：《1號股東會決議》為合法有效的股東會決議。該決議內(nèi)容不違反現(xiàn)行法律、行政法規(guī)，程序上符合股東會決議的程序。[考點]商法

2.

就騏黃公司未實際繳納出資的行為，鴻捷公司可否向其主張違約責任?為什么?正確答案：首先，應(yīng)確定騏黃公司與鴻捷公司間簽訂的新股出資認繳協(xié)議，結(jié)合本案所交代的案情來看，屬于合法有效的協(xié)議或合同，這是討論違約責任的前提。其次，依《民法典》的規(guī)定，違約責任的承擔方式有繼續(xù)履行、采取補救措施與賠償損失三種，但在本案中，如果強制要求騏黃公司繼續(xù)履行即強制其履行繳納出資的義務(wù)，則在結(jié)果上會導致強制騏黃公司加入公司組織，從而有違參與或加入公司組織之自由原則，故而鴻捷公司不能主張繼續(xù)履行的違約責任。至于能否主張騏黃公司的賠償損失責任，則視騏黃公司主觀上是否存在過錯。而在本案中，騏黃公司并不存在明顯的過錯，因此鴻捷公司也很難主張該請求權(quán)。[考點]商法

3.

丁可否主張860萬元新股的優(yōu)先認購權(quán)?為什么?正確答案：不可以。丁主張新股優(yōu)先認購權(quán)的依據(jù)為《公司法》第34條，即“公司新增資本時，股東有權(quán)優(yōu)先按照實繳的出資比例認繳出資”；不過該條所規(guī)定的原股東之優(yōu)先認購權(quán)，主要針對的是增資之股東大會決議就新股分配未另行規(guī)定的情形；而且行使優(yōu)先認購權(quán)還須遵守另一個限制，即原股東只能按其持股比例或?qū)嵗U出資比例，主張對新增資本的相應(yīng)部分行使優(yōu)先認購權(quán)。該增資計劃并未侵害或妨害丁在公司中的股東地位，也未妨害其股權(quán)內(nèi)容即未影響其表決權(quán)重，因此就余下的860萬元的新股，丁無任何主張優(yōu)先認購權(quán)的依據(jù)。[考點]商法

4.

《2號股東會決議》的法律效力如何?其與《1號股東會決議》的關(guān)系如何?為什么?正確答案：《2號股東會決議》是合法有效的決議。該決議內(nèi)容不違法，也未損害異議股東丁的合法利益；程序上，丁的持股比例僅為14%，達不到否決增資決議的1/3的比例要求。這兩個決議均在解決與實施公司增資1000萬元的計劃，由于《1號股東會決議》難以繼續(xù)實施，因此《2號股東會決議》是對《1號股東會決議》的替代或者廢除，后者隨之失效。[考點]商法

5.

鴻捷公司增加注冊資本的程序中，何時產(chǎn)生注冊資本增加的法律效力?為什么?正確答案：只有在公司登記機關(guān)辦理完畢新的注冊資本的變更登記后，才能產(chǎn)生新的注冊資本亦即新增注冊資本的法律效力。公司的注冊資本也只有經(jīng)過工商登記，才能產(chǎn)生注冊資本的法定效力；進而在公司通過修改章程而增加注冊資本時，也同樣只有在登記完畢后，才能產(chǎn)生注冊資本增加的法定效力。[考點]商法

6.

就鴻捷公司不能清償?shù)?000萬元設(shè)備款債務(wù)，嵩悠公司能否向其各個股東主張補充賠償責任?為什么?正確答案：為保護公司債權(quán)人的合法利益，可準用《公司法解釋(三)》第13條第2款的規(guī)定，認可公司債權(quán)人的這項請求權(quán)，即在公司財產(chǎn)不能清償公司債務(wù)時，各股東所認繳的尚未到期的出資義務(wù)，應(yīng)按照提前到期的方法來處理，進而對公司債權(quán)人承擔補充賠償責任。[考點]商法

三、【案情】

王某建設(shè)住房，市自然資源局以其非法占地為由發(fā)出通知，責令其停止違法建設(shè)行為。市建設(shè)規(guī)劃局以王某未獲得規(guī)劃許可證為由向王某發(fā)出《責令限期拆除違法房屋通知書》，告知王某其房屋違法，限期十日內(nèi)拆除。王某逾期未拆除。市建設(shè)規(guī)劃局向該市城管大隊發(fā)送委托書，委托城管大隊采取查封施工現(xiàn)場、強制拆除等措施。某日，城管大隊在未告知王某的情況下，通知鎮(zhèn)政府、鎮(zhèn)管委會到場，組織人員將王某房屋拆除，但對屋內(nèi)財產(chǎn)未搬離、未清點，造成屋內(nèi)財產(chǎn)毀損。王某請求有關(guān)機關(guān)給予賠償，有關(guān)機關(guān)一直未予答復。王某以鎮(zhèn)政府、鎮(zhèn)管委會、城管大隊、市自然資源局、市建設(shè)規(guī)劃局為被告提起訴訟，請求法院判決被告對房屋被拆除造成的屋內(nèi)財產(chǎn)損失予以賠償。

【問題】1.

市建設(shè)規(guī)劃局責令王某限期拆除的行為是什么性質(zhì)?正確答案：市建設(shè)規(guī)劃局責令王某限期拆除的行為，是行政機關(guān)行使行政管理職權(quán)、單方面作出的、對王某不利的行為，故屬于負擔性的具體行政行為。該行為僅僅是“責令”，不屬于物理性的執(zhí)行行為，故不屬于行政強制措施，也不屬于行政強制執(zhí)行。盡管該行為不具有懲罰性，但法律特別地將其規(guī)定為行政處罰，故宜認定為行政處罰之一種。[考點]行政法與行政訴訟法

2.

王某起訴的被告是否正確?為什么?正確答案：不正確，本案被告應(yīng)當是某市建設(shè)規(guī)劃局。被訴拆除行為，盡管鎮(zhèn)政府、鎮(zhèn)管委會也到場了，但并非被訴拆除行為的實施主體，故不應(yīng)當作為被告；被訴拆除行為也與市自然資源局無關(guān)，故市自然資源局也不應(yīng)當作為被告；被訴拆除行為是城管大隊組織實施的，而該拆除行為是受市建設(shè)規(guī)劃局委托實施的，故應(yīng)當由作為委托行政機關(guān)的市建設(shè)規(guī)劃局對該拆除行為承擔法律責任，其應(yīng)當作為被告，作為受委托組織的城管大隊不直接對王某承擔法律責任，故也不應(yīng)當作為被告。[考點]行政法與行政訴訟法

3.

市建設(shè)規(guī)劃局的行為是否違法?為什么?正確答案：市建設(shè)規(guī)劃局的行為存在違法之處。首先，根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第68條，市建設(shè)規(guī)劃局對違法建筑沒有查封、強制拆除權(quán)，更不得委托實施。其次，根據(jù)《行政強制法》第44條，對違法建筑物強制拆除前，必須以公告形式限期當事人自行拆除，并等待當事人申請復議和起訴期限屆滿且未申請復議和起訴。城管大隊在未告知王某的情況下強制拆除，顯然違反了這一規(guī)定。最后，根據(jù)合理行政原則，行政機關(guān)實施行政管理時應(yīng)當盡到應(yīng)有的、合理的注意義務(wù)，以防止有可能損害相對人或利害關(guān)系人合法權(quán)益的危害結(jié)果發(fā)生。因此，城管大隊拆除王某房屋之前未對屋內(nèi)財產(chǎn)進行搬離、清點，違反上述規(guī)定，構(gòu)成違法。[考點]行政法與行政訴訟法

4.

王某提出訴訟的期限如何確定?正確答案：王某提出訴訟的期限是3個月，自有關(guān)機關(guān)收到王某賠償申請之日起2個月的處理期限屆滿之日起算。[考點]行政法與行政訴訟法

5.

若在一審開庭時，行政機關(guān)的負責人沒有出庭應(yīng)訴，并委托城管大隊的相關(guān)工作人員和律師出庭，法庭是否應(yīng)予準許?為什么?正確答案：法庭應(yīng)當準許。首先，根據(jù)《行政訴訟法》第31條，律師是可以被委托為訴訟代理人的。其次，根據(jù)《行政訴訟法》第3條第3款，負責人有不能出庭的正當理由的，可以不出庭。再次，根據(jù)《行訴法解釋》第128條第2款規(guī)定，行政機關(guān)負責人不能出庭的，應(yīng)當委托行政機關(guān)相應(yīng)的工作人員出庭，不得僅委托律師出庭。故除委托律師出庭外，還得委托相應(yīng)工作人員出庭。最后，根據(jù)《行訴法解釋》第130條第1款規(guī)定，“行政機關(guān)相應(yīng)的工作人員”，包括該行政機關(guān)具有國家行政編制身份的工作人員以及其他依法履行公職的人員。在本案中，城管大隊是受被告市建設(shè)規(guī)劃局委托實施被訴拆除行為的，故其工作人員屬于市建設(shè)規(guī)劃局“其他依法履行公職的人員”，可以被委托為訴訟代理人而出庭。[考點]行政法與行政訴訟法

6.

王某請求賠償?shù)膿p失事項，舉證責任如何分配?正確答案：應(yīng)當由被告市建設(shè)規(guī)劃局承擔舉證責任。根據(jù)《行政訴訟法》第38條第2款和《行訴法解釋》第47條，在行政賠償案件中，因被告的原因?qū)е略鏌o法就損害情況舉證的，應(yīng)當由被告就該損害情況承擔舉證責任。本案中，城管大隊在事先未告知王某，也未對屋內(nèi)財產(chǎn)進行搬離、清點，造成王某無法就損害情況舉證，故王某屋內(nèi)財產(chǎn)損失情況，應(yīng)由被告承擔舉證責任。[考點]行政法與行政訴訟法

四、【案情】

趙某孤身一人，因外出打工，將一祖?zhèn)鞴哦挥舌従渝X某保管。錢某因結(jié)婚用錢，情急之下謊稱該古董為自己所有，賣給了古董收藏商孫某，得款10000元。孫某因資金周轉(zhuǎn)需要，向李某借款20000元，雙方約定將該古董押給李某，如孫某到期不回贖，古董歸李某所有。在趙某外出打工期間，其住房有倒塌危險，因此房與錢某的房屋相鄰，如該房屋倒塌，有危及錢某房屋之虞。錢某遂請施工隊修繕趙某的房屋，并約定，施工費用待趙某回來后由趙某付款。房屋修繕以后，因遇百年不遇的臺風而倒塌。年末，趙某回村，因古董和房屋修繕款與錢某發(fā)生糾紛。

【提問】1.

錢某與孫某之間的買賣合同效力如何?為什么?正確答案：合同有效。因為錢某的行為屬無權(quán)處分行為，無權(quán)處分行為產(chǎn)生的合同原則上效力待定，但若為買賣合同且無其他效力瑕疵，則該買賣合同有效。[考點]民法

2.

孫某能否取得該古董的所有權(quán)?為什么?正確答案：孫某能取得古董所有權(quán)，因為孫某的行為符合善意取得的條件，孫某因善意取得而取得所有權(quán)。[考點]民法

3.

孫某將古董當給李某，形成何種法律關(guān)系?正確答案：孫某與李某之間形成動產(chǎn)質(zhì)押法律關(guān)系。[考點]民法

4.

孫某與李某之間約定孫某到期不回贖，古董歸李某所有，該約定效力如何?為什么?正確答案：該約定無效。因為這一約定屬于流質(zhì)條款，是法律禁止的。[考點]民法

5.

錢某請施工隊加固趙某的房屋，這一事實在錢某和趙某之間形成何種法律關(guān)系?正確答案：錢某和趙某之間形成無因管理之債。[考點]民法

6.

若趙某拒絕向施工隊付款，施工隊應(yīng)向誰請求付款?為什么?正確答案：施工隊應(yīng)向趙某請求付款。因為施工隊與趙某之間存在合同關(guān)系。[考點]民法

7.

趙某對錢某擅自出賣古董之行為，可提出何種之訴?正確答案：趙某可以對錢某提起違約之訴或侵權(quán)之訴，因為錢某的違約行為侵犯了趙某的財產(chǎn)權(quán)。[考點]民法

五、【案情】

2020年4月，陳明設(shè)立一家有限責任公司，從事綠色食品開發(fā)，注冊資本為200萬元。公司成立半年后，為增加產(chǎn)品開發(fā)力度，陳明擬新增資本100萬元，并為此分別與張巡、李貝洽談，該二人均有意愿認繳全部新增資本，加入陳明的公司。陳明遂先后與張巡、李貝二人就投資事項分別簽訂了書面協(xié)議。張巡在簽約后第二天，即將款項轉(zhuǎn)入陳明的個人賬戶，但陳明一直以各種理由拖延辦理公司變更登記等手續(xù)。2020年11月5日，陳明最終完成公司章程、股東名冊以及公司變更登記手續(xù)，公司注冊資本變更為300萬元，陳明任公司董事長，而股東僅為陳明與李貝，張巡的名字則未出現(xiàn)在公司登記的任何文件中。

李貝雖名為股東，但實際上是受劉寶之托，代其持股，李貝向公司繳納的出資，實際上來源于劉寶。2021年3月，在陳明同意的情況下，李貝將其名下股權(quán)轉(zhuǎn)讓給善意不知情的潘龍，并在公司登記中辦理了相應(yīng)的股東變更。

2022年6月，因產(chǎn)品開發(fā)屢次失敗，公司陷入資不抵債且經(jīng)營無望的困境，遂向法院申請破產(chǎn)。法院受理后，法院所指定的管理人查明：第一，陳明尚有50萬元的出資未實際繳付；第二，陳明的妻子葛梅梅本是家庭婦女，但自2022年1月起，卻一直以公司財務(wù)經(jīng)理的名義，每月自公司領(lǐng)取獎金4萬元。

【提問】1.

在法院受理公司破產(chǎn)申請前，張巡是否可向公司以及陳明主張權(quán)利，主張何種權(quán)利?為什么?正確答案：根據(jù)案情交代，陳明是以自己名義與張巡簽訂協(xié)議，款項也是轉(zhuǎn)入陳明個人賬戶，且張巡并未登記為公司股東，故在張巡與公司之間：第一，張巡并未因此成為公司股東；第二，張巡與公司之間不存在法律關(guān)系。因此，張巡不能向公司主張任何權(quán)利。

鑒于投資協(xié)議僅存在于張巡與陳明個人之間，張巡只能向陳明主