國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類模擬342

國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類模擬342一、【案情】

某高校A、國有企業(yè)B和集體企業(yè)C簽訂合同決定共同投資設立一家生產性的科（江南博哥）技發(fā)展有限責任公司。其中，A以高新技術成果出資，作價15萬元；B以廠房出資，作價20萬元；C以現(xiàn)金17萬元出資。后C因資金緊張實際出資14萬元。

【提問】1.

該有限責任公司能否有效成立?為什么?正確答案：可以有效成立。盡管C承諾出資17萬元，實際出資14萬元，但該有限責任公司的實際出資已經達到49萬元，而《公司法》并沒有規(guī)定設立時必須實際繳納，因此該公司出資符合法律規(guī)定。C不按照合同約定繳納出資的行為應當按照《公司法》規(guī)定承擔相應的責任，但是不影響公司的有效成立。[考點]商法

2.

以非貨幣形式向公司出資，應辦理什么手續(xù)?正確答案：以非貨幣形式向公司出資，應辦理以下手續(xù)：(1)評估作價，核實資產；(2)辦理非貨幣出資的財產權的轉移手續(xù)?！豆痉ā返?7條規(guī)定：“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產除外。對作為出資的非貨幣財產應當評估作價，核實財產，不得高估或者低估作價。法律、行政法規(guī)對評估作價有規(guī)定的，從其規(guī)定?！彼?，以非貨幣形式出資，須評估作價，核實資產?！豆痉ā返?8條規(guī)定：“股東應當按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認繳的出資額。股東以貨幣出資的，應當將貨幣出資足額存入有限責任公司在銀行開設的賬戶；以非貨幣財產出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續(xù)。股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應當向公司足額繳納外，還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任?！币虼?，以非貨幣形式出資，須辦理財產權的轉移手續(xù)。[考點]商法

3.

C承諾出資17萬元，實際出資14萬元，應承擔什么責任?正確答案：《公司法》第28條規(guī)定：“股東應當按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認繳的出資額。股東以貨幣出資的，應當將貨幣出資足額存入有限責任公司在銀行開設的賬戶；以非貨幣財產出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續(xù)。股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應當向公司足額繳納外，還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任?！币虼?，C承諾出資17萬元，實際出資14萬元，除應當向公司足額繳納外，還應向A和B承擔違約責任。[考點]商法

4.

A的出資是否符合法律規(guī)定?為什么?正確答案：A的出資符合法律規(guī)定。《公司法》第27條規(guī)定：“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產除外。對作為出資的非貨幣財產應當評估作價，核實財產，不得高估或者低估作價。法律、行政法規(guī)對評估作價有規(guī)定的，從其規(guī)定?！备鶕鲜鲆?guī)定，法律不對非貨幣財產出資額的具體分配進行限制。因此，專利技術出資比例可以由出資人自由協(xié)商決定。本題中，只要出資人之間達成協(xié)議，A以其高新技術成果出資作價15萬元，并不違反法律的規(guī)定。[考點]商法

二、【案情】

2020年2月10日，甲公司與乙公司簽訂一份購買1000臺A型微波爐的合同，約定由乙公司于3月10日前辦理托運手續(xù)，貨到付款。

乙公司如期辦理了托運手續(xù)，但裝貨時多裝了50臺B型微波爐。

甲公司于2020年3月13日與丙公司簽訂合同，將處于運輸途中的前述合同項下的1000臺A型微波爐轉賣給丙公司，約定貨物質量檢驗期為貨到后10天內。

2020年3月15日，上述貨物在運輸途中突遇山洪暴發(fā)，致使100臺A型微波爐受損報廢。

2020年3月20日，貨到丙公司。4月15日，丙公司以部分貨物質量不符合約定為由拒付貨款，并要求退貨。

顧客張三從丙公司處購買了一臺B型微波爐，在正常使用過程中微波爐發(fā)生爆炸，致張三右臂受傷，花去醫(yī)藥費1200元。

【提問】1.

如乙公司在辦理完托運手續(xù)后即請求甲公司付款，甲公司應否付款?為什么?正確答案：不應當。因為合同約定貨到付款，而實際上貨未到，或甲公司享有先(順序)履行抗辯權。[考點]民法

2.

乙公司辦理完托運手續(xù)后，貨物的所有權歸誰?為什么?正確答案：屬于甲公司。因為交付已經完成。[考點]民法

3.

對因山洪暴發(fā)報廢的100臺A型微波爐，應當由誰承擔風險損失?為什么?正確答案：由丙公司承擔。因為出賣人交由承運人運輸?shù)脑谕緲说奈锏囊馔鉁缡эL險自合同成立時起由買受人承擔。[考點]民法

4.

對于乙公司多裝的50臺B型微波爐，應當如何處理?為什么?正確答案：乙公司有權請求丙公司返還。因為屬于不當?shù)美?。[考點]民法

5.

丙公司能否拒付貨款和要求退貨?為什么?正確答案：無權拒絕付款和要求退貨。因為合同約定了質量檢驗期間，丙公司在此期間未提出異議，視為質量符合要求。[考點]民法

6.

張三可向誰提出損害賠償請求?為什么?正確答案：張三可向丙公司索賠，也可向乙公司索賠。因為對因產品缺陷造成的人身損害，受害人有權向其制造者或銷售者索賠。[考點]民法

三、【案情】

2020年1月10日，自然人甲因為創(chuàng)業(yè)需要，與自然人乙訂立借款合同，約定甲向乙借款100萬元，借款期限1年，借款當日交付。2020年1月12日，雙方就甲自有的M房屋又訂立了一份商品房買賣合同，其中約定：如甲按期償還對乙的100萬元借款，則本合同不履行；如甲到期未能償還對乙的借款，則該借款變成購房款，甲應向乙轉移該房屋所有權；合同訂立后，該房屋仍由甲占有使用。

2020年1月15日，甲用該筆借款設立了S個人獨資企業(yè)。為擴大經營規(guī)模，S企業(yè)向丙借款200萬元，借款期限1年，丁為此提供保證擔保，未約定保證方式；戊以一輛高級轎車為質押并交付，但后經戊要求，丙讓戊取回使用，戊又私自將該車以市價賣給不知情的己，并辦理了過戶登記。

2020年2月10日，甲因資金需求，瞞著乙將M房屋出賣給了庚，并告知庚其已與乙訂立房屋買賣合同一事。2020年3月10日，庚支付了全部房款并辦理完變更登記，但因庚自3月12日出國訪學，為期4個月，雙方約定庚回國后交付房屋。

2020年3月15日，甲未經庚同意將M房屋出租給知悉其賣房給庚一事的辛，租期2個月，月租金5000元。2020年5月16日，甲從辛處收回房屋的當日，因雷電引發(fā)火災，房屋嚴重毀損。根據甲賣房前與某保險公司訂立的保險合同(甲為被保險人)，某保險公司應支付房屋火災保險金5萬元。2020年7月13日，庚回國，甲將房屋交付給了庚。

2021年1月16日，甲未能按期償還對乙的100萬元借款，S企業(yè)也未能按期償還對丙的200萬元借款，現(xiàn)乙和丙均向甲催要。

【提問】1.

就甲對乙的100萬元借款，如乙未起訴甲履行借款合同，而是起訴甲履行買賣合同，應如何處理?請給出理由。正確答案：答案一：本案應按照民間借貸法律關系作出認定和處理。理由是：根據《民間借貸規(guī)定》第23條的規(guī)定，當事人以訂立買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸法律關系審理。當事人根據法庭審理情況變更訴訟請求的，人民法院應當準許。按照民間借貸法律關系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務，出借人可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務。就拍賣所得的價款與應償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權主張返還或者補償。

答案二：應當按照抵押合同處理。根據《民法典》第146條第1款“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效”的規(guī)定，認定買賣合同無效；進而，又根據《民法典》第146條第2款“以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關法律規(guī)定處理”的規(guī)定，認定隱藏的行為為抵押合同，應當按照抵押合同處理。[考點]民法

[解析]答案一：自然人甲與自然人乙訂立的借款合同，是自然人之間進行融資融通的行為，屬于民間借貸。而后，雙方又訂立了商品房買賣合同，約定“如甲按期償還對乙的100萬元借款，則本合同不履行；如甲到期未能償還對乙的借款，則該借款變成購房款，甲應向乙轉移該房屋所有權”，此時甲乙雙方之間存在借貸關系，甲乙雙方訂立有買賣合同，且買賣合同和民間借貸合同具有牽連性，即簽訂買賣合同為民間借貸擔保。

根據前述《民間借貸規(guī)定》第23條的規(guī)定，甲對乙的100萬元借款，如乙未起訴甲履行借款合同，而是起訴甲履行買賣合同，法院應當按照民間借貸法律關系審理。乙根據法庭審理情況變更訴訟請求的，人民法院應當準許。按照民間借貸法律關系審理作出的判決生效后，借款人甲不履行生效判決確定的金錢債務，出借人乙可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務；就拍賣所得的價款與應償還本息之間的差額，借款人甲或者出借人乙有權主張返還或補償。

答案二：所謂虛假行為，亦稱偽裝行為，是以虛假行為作表、以隱蔽之行為作里的復合行為。這一行為的特點是顯露于表的意思表示是虛假的、不真實的，違反了意思表示須真實的生效要件。需要注意的是，虛偽表示不同于真意保留，真意保留的相對人并不知曉行為人表示的是虛假意思。根據《民法典》第146條第1款的規(guī)定，行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效，即商品房買賣合同無效。而遮蓋、隱蔽于里的民事法律行為卻是真實的，其是否有效，不能一概而論；根據《民法典》第146條第2款的規(guī)定，以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關法律規(guī)定處理。應當注意的是，若隱蔽行為為非法集資等違法行為，則無效；若隱蔽行為為借貸、合伙等合法行為，則有效。

本題中，隱藏的民事法律行為是抵押合同，即債權人乙與債務人甲簽訂之以不動產作為擔保的合同，其應按照抵押合同的有關規(guī)定處理。根據《民法典》第214條的規(guī)定，不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀模杂涊d于不動產登記簿時發(fā)生效力。同時根據該法第215條的規(guī)定，當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規(guī)定或者當事人另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力?？芍?，甲、乙雙方簽訂的抵押合同有效，但因雙方未辦理登記，故乙的抵押權未設立。

2.

就S企業(yè)對丙的200萬元借款，甲、丁、戊各應承擔何種責任?為什么?正確答案：甲僅于S企業(yè)財產不足以清償債務時才以個人其他財產予以清償；根據《個人獨資企業(yè)法》第31條的規(guī)定，個人獨資企業(yè)財產不足以清償債務的，投資人應當以其個人的其他財產予以清償。丁應承擔一般保證責任；根據《民法典》第686條的規(guī)定，未約定保證責任形式的，按照一般保證承擔責任。戊不承擔責任，其質權因喪失占有而消滅。[考點]民法

[解析](1)甲的責任：根據《個人獨資企業(yè)法》第3l條的規(guī)定，個人獨資企業(yè)財產不足以清償債務的，投資人應當以其個人的其他財產予以清償。本案中，S企業(yè)是甲設立的個人獨資企業(yè)，甲僅于S企業(yè)財產不足以清償債務時才以個人其他財產予以清償。

(2)丁的責任：根據《民法典》第686條的規(guī)定，當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔保證責任。本案中，丁為s企業(yè)對丙的債務提供保證擔保，且未約定保證方式。因此，丁應承擔一般保證責任。

(3)戊的責任：根據《民法典》第425條第1款的規(guī)定，為擔保債務的履行，債務人或者第三人將其動產出質給債權人占有的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)質權的情形，債權人有權就該動產優(yōu)先受償。據此可知，質權的成立以出質人交付債權人占有為前提，故質權人返還質物于出質人時，因喪失對質物的占有，質權歸于消滅。本案中，丙將轎車返還給戊時，質權因喪失占有質物而消滅，丙不能就轎車行使質權。

3.

甲、庚的房屋買賣合同是否有效?庚是否已取得房屋所有權?為什么?正確答案：合同有效，庚知情并不影響合同效力。庚已取得所有權，甲系有權處分，庚因登記取得所有權。[考點]民法

[解析](1)根據《民法典》第209條第1款的規(guī)定，不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發(fā)生效力；未經登記，不發(fā)生效力，但是法律另有規(guī)定的除外。可知，當出賣人甲與先買受人乙就M房屋訂立買賣合同后，尚未辦理M房屋的變更登記，M房屋的所有權仍歸屬于甲，并沒有發(fā)生所有權的轉移，此時出賣人甲再與后買受人庚訂立買賣合同，甲為有權處分，庚雖然知情，但是知情不等同惡意串通，亦不具有法律規(guī)定的無效情形，因此該買賣合同有效。

(2)根據上述分析，出賣人甲對M房屋有所有權，系有權處分，并且甲、庚已經辦理完房屋的過戶變更登記，盡管M房屋尚未交付，但不影響所有權的變動。因此，庚取得了房屋所有權。

4.

誰有權收取M房屋2個月的租金?為什么?正確答案：甲有權收取。甲為有權占有，租賃合同有效，甲可收取房屋法定孳息。[考點]民法

[解析]根據《民法典》第630條的規(guī)定，標的物在交付之前產生的孳息，歸出賣人所有；交付之后產生的孳息，歸買受人所有。但是，當事人另有約定的除外。同時根據《民法典》第321條第2款的規(guī)定，法定孳息，當事人有約定的，按照約定取得；沒有約定或者約定不明確的，按照交易習慣取得。本案中，甲將房屋出賣給庚并辦理了登記，庚取得了房屋的所有權。但雙方約定庚回國后甲再向庚交付房屋，因此，自所有權移轉至庚回國前的4個月時間內，甲對房屋的占有為有權占有，房屋租賃合同有效，因此，在標的物交付之前，孳息由出賣人甲收取，即甲有權取得房屋的2個月租金。

5.

誰應承擔M房屋火災損失?為什么?正確答案：應由甲承擔。根據《民法典》第604條的規(guī)定，除非法律另有規(guī)定或者當事人另有約定，標的物毀損、滅失的風險自交付時起轉移。[考點]民法

[解析]所謂風險承擔，是指買賣的標的物在合同生效后因不可歸責于當事人雙方的事由發(fā)生毀損、滅失時，損失由哪一方當事人承擔。根據《民法典》第604條的規(guī)定，標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但是法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。即買賣合同項下的風險負擔，在當事人沒有約定的情況下，以交付的時間為轉移時間。本案中，火災損失負擔為風險負擔之一種，甲庚之間的買賣合同對此并無特殊約定，標的物毀損、滅失之風險于交付之時移轉，甲尚未將該房屋交付給庚，因此房屋的風險損失應當由出賣人甲承擔。需要注意的是，甲將房屋租給辛，其與辛之間有房屋租賃合同，租賃合同項下，也會存在風險損失的問題。但本案中，由于風險發(fā)生時，租賃合同已經履行完畢，因此可以不予考慮。

6.

誰有權享有M房屋火災損失的保險金請求權?為什么?正確答案：庚享有請求權。根據《保險法》第49條第1款的規(guī)定，保險標的轉讓的，保險標的的受讓人承繼被保險人的權利和義務。[考點]民法

[解析]根據《保險法》第49條第1款的規(guī)定，保險標的轉讓的，保險標的的受讓人承繼被保險人的權利和義務。由此可知，保險標的所有權變動時，保險合同權利義務由受讓人承繼。據此，甲將M房屋賣給庚，并且已經辦理完變更登記，完成了保險合同中保險標的的轉讓，庚就取得了房屋火災保險合同中被保險人的地位?！侗ｋU法》第12條規(guī)定，……財產保險的被保險人在保險事故發(fā)生時，對保險標的應當具有保險利益……保險利益是指投保人或者被保險人對保險標的具有的法律上承認的利益。因此，庚作為被保險人，在火災發(fā)生時對保險標的具有保險利益，有權主張5萬元的保險金。

四、【案情】

某日凌晨，A市某小區(qū)地下停車場發(fā)現(xiàn)一具男尸，經辨認，死者為劉瑞，達永房地產公司法定代表人。停車場錄像顯示一男子持刀殺死了被害人，但畫面極為模糊，小區(qū)某保安向偵查人員證實其巡邏時看見形似劉四的人拿刀捅了被害人后逃走(開庭時該保安已辭職無法聯(lián)系)。

偵查人員在現(xiàn)場提取了一只白手套，一把三棱刮刀(由于疏忽，提取時未附筆錄)。偵查人員對現(xiàn)場提取的血跡進行了ABO血型鑒定，認定其中的血跡與犯罪嫌疑人劉四的血型一致。

劉四到案后幾次訊問均不認罪，后來交代了殺人的事實并承認系被他人雇用所為，公安機關據此抓獲了另外兩名犯罪嫌疑人康雍房地產公司開發(fā)商張文、張武兄弟。

偵查終結后，檢察機關提起公訴，認定此案系因開發(fā)某地塊利益之爭，張文、張武雇用社會人員劉四殺害了被害人。

法庭上張氏兄弟、劉四同時翻供，稱偵查中受到嚴重刑訊，不得不按辦案人員意思供認，但均未向法庭提供非法取證的證據或線索，未申請排除非法證據。

公訴人指控定罪的證據有：(1)小區(qū)錄像；(2)小區(qū)保安的證言；(3)現(xiàn)場提取的手套、刮刀；(4)ABO血型鑒定；(5)偵查預審中三被告人的有罪供述及其相互證明。三被告對以上證據均提出異議，主張自己無罪。

【提問】1.

請根據《刑事訴訟法》及相關司法解釋的規(guī)定，對以上證據分別進行簡要分析，并作出是否有罪的結論。正確答案：(1)關于證據的分析如下：

①小區(qū)錄像：小區(qū)錄像只能證明有人殺人，但不能證明是劉四所為。

②小區(qū)保安的證言：小區(qū)保安是重要的目擊證人，但其證言內容含糊，不能肯定是劉四殺人，且被告方提出異議后，證人沒有出庭作證，證言無法查證屬實，故保安的證言不能用作定罪的證據。

③現(xiàn)場提取的手套、刮刀：手套、刮刀屬于案件的物證，在勘驗中提取，未附筆錄，不能證明物證來源的，不得作為定案的根據。

④ABO血型鑒定：ABO血型鑒定是一種只能否定不能肯定的同一認定方法，由于同一種血型的人很多，血型相同不代表一定是被告人的，但如果與被告人的血型不一致，則一定不是被告人。故該證據不能證明現(xiàn)場的血跡就是劉四的。

⑤偵查預審中三被告人的有罪供述及其相互證明：第一，對待口供，要重證據，不輕信口供，被告人庭審中翻供，要審查是否有合理說明原因或辯解與全案證據是否矛盾；第二，本案被告先供后翻，稱供認系刑訊所致，但沒有申請非法證據排除，沒有提供非法取證的相關線索或證據材料，被告人庭前有罪供述與其他證據不能相互印證；如果法院對證據合法性有疑問，可以依職權進行法庭調查；第三，共同犯罪人檢舉其他共犯的犯罪事實屬于犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解的內容，不是證人證言，所以，共同犯罪人供述之間不能互為證人證言。

(2)綜合本案全案證據，有的證據真實性不夠清晰，有的證據缺乏證據能力或證據資格，還有的證據不穩(wěn)定，前后變化較大，證據本身的真實性無法查實，證據與證據之間、證據與待證事實之間相互矛盾，形不成完整的證據鏈條，不能得出劉四及張氏兄弟共同策劃實施殺人排他性的唯一結論，應當作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。[考點]刑事訴訟法

2.

請結合本案，談談對《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中關于“推進以審判為中心的訴訟制度改革，確保偵查、審查起訴的案件事實證據經得起法律的檢驗”這一部署的認識。正確答案：(1)以審判為中心的訴訟制度，應當貫徹直接言詞原則，確保偵查、審查起訴收集的證據在法庭上經過質證。本案被告人對證據提出異議，如果確系需要鑒定的，應當重新鑒定，需要出庭作證的證人應當出庭作證。如果被告人對證據合法性提出異議，法官認為確有疑問的，應當依照職權啟動調查程序。

(2)以審判為中心的訴訟制度，應當貫徹證據裁判原則，對所有事實的認定，都應當建立在證據的基礎之上。作為定案根據的證據必須具有證據能力；所有證據都要經過質證，查證屬實；定罪證據應當確實充分，排除其他可能性。

(3)推進以審判為中心的訴訟制度改革，要切實發(fā)揮審判程序的職能作用，促使偵查程序和公訴程序圍繞審判程序的要求進行，確保偵查程序和公訴程序收集的證據達到審判程序的法定定案標準，使事實認定符合客觀規(guī)律，辦案結果符合實體公正，辦案過程符合程序公正，保證庭審在查明事實、認定證據、保護訴權、公正裁判中發(fā)揮決定性作用，最終實現(xiàn)司法公正目標。[考點]刑事訴訟法

五、1.

【案情】

甲在2018年10月15日見路邊一輛面包車沒有上鎖，即將車開走，前往A市。行駛途中，行人乙攔車要求搭乘，甲同意。甲見乙提包內有巨額現(xiàn)金，遂起意圖財。行駛到某偏僻處時，甲謊稱發(fā)生故障，請乙下車幫助推車。乙將手提包放在面包車座位上，然后下車。甲趁機發(fā)動面包車欲逃跑。乙察覺出甲的意圖后，緊抓住車門不放，被面包車拖行10余米。甲見乙仍不松手并跟著車跑，便加速疾駛，使乙摔倒在地，造成重傷。乙報警后，公安機關根據汽車號牌將甲查獲。

訊問過程中，雖有乙的指認并查獲贓物，但甲拒不交代。偵查人員