國(guó)家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀(guān)題真題2022年

國(guó)家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀(guān)題真題2022年(精編)一、1.

理論法

材料一：改革開(kāi)放以后，黨堅(jiān)持依法治國(guó)，不斷推進(jìn)社（江南博哥）會(huì)主義法治建設(shè)……黨領(lǐng)導(dǎo)深化以司法責(zé)任制為重點(diǎn)的司法體制改革，推進(jìn)政法領(lǐng)域全面深化改革，加強(qiáng)對(duì)執(zhí)法司法活動(dòng)的監(jiān)督制約，開(kāi)展政法隊(duì)伍教育整頓，依法糾正冤錯(cuò)案件，嚴(yán)厲懲治執(zhí)法司法腐敗，確保執(zhí)法司法公正廉潔高效權(quán)威。

摘自：《中共中央關(guān)于黨的百年奮斗重大成就和歷史經(jīng)驗(yàn)的決議》，2021年11月11日中國(guó)共產(chǎn)黨第十九屆中央委員會(huì)第六次全體會(huì)議通過(guò)

材料二：當(dāng)前，法治領(lǐng)域存在的一些突出矛盾和問(wèn)題，原因在于改革還沒(méi)有完全到位。要圍繞讓人民群眾在每一項(xiàng)法律制度、每一個(gè)執(zhí)法決定、每一宗司法案件中都感受到公平正義這個(gè)目標(biāo)，深化司法體制綜合配套改革，加快建設(shè)公正高效權(quán)威的社會(huì)主義司法制度。

摘自習(xí)近平：《堅(jiān)持走中國(guó)特色社會(huì)主義法治道路更好推進(jìn)中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系建設(shè)》，載《求是》2022年第4期

材料三：習(xí)近平總書(shū)記指出，權(quán)力是一把雙刃劍，在法治軌道上行使可以造福人民，在法律之外行使則必然禍害國(guó)家和人民。執(zhí)法司法權(quán)力專(zhuān)業(yè)性強(qiáng)、自由裁量度大、受干擾誘惑多，權(quán)力的多重屬性表現(xiàn)得尤為明顯。

摘自鐘政聲：《深化執(zhí)法司法權(quán)力運(yùn)行機(jī)制改革，歸根結(jié)底就是要規(guī)范用權(quán)》

問(wèn)題：

請(qǐng)根據(jù)以上材料，結(jié)合你對(duì)習(xí)近平法治思想的理解，談?wù)匋h的十八大以來(lái)改革重構(gòu)司法權(quán)力配置和運(yùn)行機(jī)制的重大成就和意義。

答題要求：

1．無(wú)觀(guān)點(diǎn)或論述、直接照搬材料原文的不得分。

2．觀(guān)點(diǎn)正確，表達(dá)完整、準(zhǔn)確。

3．總字?jǐn)?shù)不少于600字。正確答案：[范文]

【談現(xiàn)狀】十八大以來(lái)，在習(xí)近平法治思想的指引下，黨在改革重構(gòu)司法權(quán)力配置和運(yùn)行機(jī)制方面取得重大成就，為確保司法公正廉潔高效權(quán)威提供了扎實(shí)的制度保障。

【談進(jìn)展】習(xí)近平法治思想深刻回答了新時(shí)代為什么全面依法治國(guó)、怎樣全面依法治國(guó)等一系列重大問(wèn)題，為深入推進(jìn)全面依法治國(guó)，實(shí)現(xiàn)國(guó)家長(zhǎng)治久安提供了科學(xué)指南。習(xí)近平法治思想的核心要義是“十一個(gè)堅(jiān)持”，具有以下重大意義：首先，習(xí)近平法治思想堅(jiān)持馬克思主義法治理論的基本立場(chǎng)、觀(guān)點(diǎn)和方法，是馬克思主義法治理論中國(guó)化的最新成果。其次，習(xí)近平法治思想賦予中國(guó)特色社會(huì)主義法治建設(shè)事業(yè)以新的時(shí)代內(nèi)涵，是對(duì)黨領(lǐng)導(dǎo)法治建設(shè)豐富實(shí)踐和寶貴經(jīng)驗(yàn)的科學(xué)總結(jié)。再次，習(xí)近平法治思想貫穿經(jīng)濟(jì)、政治、文化、社會(huì)、生態(tài)文明建設(shè)的各個(gè)領(lǐng)域，是在法治軌道上推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的根本遵循。最后，習(xí)近平法治思想從全面建設(shè)社會(huì)主義現(xiàn)代化國(guó)家的目標(biāo)要求出發(fā)，提出了當(dāng)前和今后一個(gè)時(shí)期全面依法治國(guó)的目標(biāo)任務(wù)，是引領(lǐng)法治中國(guó)建設(shè)實(shí)現(xiàn)高質(zhì)量發(fā)展的思想旗幟。

【談成就】十八大以來(lái)，在習(xí)近平法治思想的指引下，黨堅(jiān)持全面依法治國(guó)，改革重構(gòu)司法權(quán)力配置和運(yùn)行機(jī)制，取得如下重大成就：第一，深化以司法責(zé)任制為重點(diǎn)的司法體制改革，完善確保依法獨(dú)立公正行使審判權(quán)和檢察權(quán)的制度，堅(jiān)持誰(shuí)辦案誰(shuí)負(fù)責(zé)，中國(guó)特色社會(huì)主義司法權(quán)力運(yùn)行體系基本形成。第二，加強(qiáng)對(duì)司法活動(dòng)的監(jiān)督制約，健全公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、司法行政機(jī)關(guān)各司其職，偵查權(quán)、檢察權(quán)、審判權(quán)、執(zhí)行權(quán)相互配合、相互制約的體制機(jī)制，做到有權(quán)必有責(zé)，用權(quán)受監(jiān)督，違法必追究，中國(guó)特色司法權(quán)力制約和監(jiān)督體系基本形成。第三，開(kāi)展政法隊(duì)伍教育整頓，依法糾正冤錯(cuò)案件，嚴(yán)厲懲治司法腐敗，確保了司法公正廉潔高效權(quán)威。

【談意義】十八大以來(lái)，在習(xí)近平法治思想的指引下，黨中央堅(jiān)持全面依法治國(guó)，在改革重構(gòu)司法權(quán)力配置和運(yùn)行機(jī)制方面取得的巨大成就，具有以下重要意義：第一，司法權(quán)力具有專(zhuān)業(yè)性強(qiáng)、自由裁量度大、受干擾誘惑多的特點(diǎn)，改革重構(gòu)司法權(quán)力配置和運(yùn)行機(jī)制，能更好控制司法權(quán)力，讓司法權(quán)力在法治軌道上運(yùn)行。第二，解決了法治領(lǐng)域存在的一些突出矛盾和問(wèn)題，避免了司法權(quán)力在法律之外行使，禍害國(guó)家和人民，有助于加快建設(shè)公正高效權(quán)威的社會(huì)主義司法制度。第三，加強(qiáng)對(duì)司法權(quán)力的監(jiān)督制約，依法糾正冤錯(cuò)案件，嚴(yán)厲懲治司法腐敗，有助于實(shí)現(xiàn)習(xí)近平總書(shū)記提出的“讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中都感受到公平正義”這個(gè)目標(biāo)。

【談未來(lái)】總之，為了讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中感受到公平正義，我們必須在習(xí)近平法治思想的指引下，進(jìn)一步改革重構(gòu)司法權(quán)力配置和運(yùn)行機(jī)制，加快建設(shè)公正高效權(quán)威的社會(huì)主義司法制度。

二、刑法

王某與鄭某成立了一家公司，但經(jīng)營(yíng)不善，一直虧損。某日，二人合謀騙取銀行貸款，王某讓鄭某偽造各種貸款材料，鄭某偽造了部分材料，同時(shí)欺騙某保險(xiǎn)公司的工作人員，讓保險(xiǎn)公司對(duì)其貸款提供保險(xiǎn)，保險(xiǎn)公司未能識(shí)破騙局而同意。王某與鄭某從銀行取得600萬(wàn)元貸款后逃匿。貸款到期后銀行向保險(xiǎn)公司追償，保險(xiǎn)公司對(duì)銀行貸款本息進(jìn)行了賠付。事后查明，王某對(duì)鄭某欺騙保險(xiǎn)公司的事情完全不知情。(事實(shí)一)

王某與鄭某逃往外地后，侵入陳某所有的長(zhǎng)期無(wú)人居住的住宅內(nèi)，在該住宅生活多日。(事實(shí)二)

某日，王某趁鄭某熟睡時(shí)打開(kāi)鄭某的手機(jī)支付寶，發(fā)現(xiàn)支付寶余額有3000元，而且支付寶綁定了一張銀行卡。王某將鄭某銀行卡中的2萬(wàn)元轉(zhuǎn)入鄭某的支付寶余額，然后從支付寶余額中將2萬(wàn)元轉(zhuǎn)入自己的支付寶，并刪除了鄭某手機(jī)上的相關(guān)短信和信息。(事實(shí)三)

次日，鄭某發(fā)現(xiàn)銀行卡里少了2萬(wàn)元，就問(wèn)王某，王某矢口否認(rèn)。鄭某將王某反鎖在一個(gè)房間內(nèi)近50個(gè)小時(shí)，不讓王某吃喝。待王某無(wú)力反抗后，鄭某逼迫王某承認(rèn)未果，遂將王某從二樓推下，致使王某重傷，鄭某隨后逃走。(事實(shí)四)

問(wèn)題：1.

就事實(shí)一中鄭某行為的認(rèn)定，主要有兩種觀(guān)點(diǎn)：第一種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，鄭某僅對(duì)保險(xiǎn)公司成立保險(xiǎn)詐騙罪；第二種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，鄭某既對(duì)銀行成立貸款詐騙罪，又對(duì)保險(xiǎn)公司成立保險(xiǎn)詐騙罪，二者為牽連犯，應(yīng)當(dāng)從一重罪處罰。請(qǐng)說(shuō)明兩種觀(guān)點(diǎn)的理由與不足(如果認(rèn)為有)；你持什么觀(guān)點(diǎn)(可以是兩種觀(guān)點(diǎn)之外的觀(guān)點(diǎn))?理由是什么?正確答案：(1)觀(guān)點(diǎn)一：事實(shí)一中鄭某的行為僅構(gòu)成保險(xiǎn)詐騙罪。

理由：鄭某欺騙保險(xiǎn)公司為其提供擔(dān)保，使得保險(xiǎn)公司產(chǎn)生了消極的財(cái)產(chǎn)利益，構(gòu)成保險(xiǎn)詐騙罪；鄭某雖然詐騙了銀行貸款，但銀行向保險(xiǎn)公司追償了貸款本息，不存在財(cái)產(chǎn)損失，故不構(gòu)成貸款詐騙罪。這種觀(guān)點(diǎn)的不足之處在于無(wú)視鄭某貸款詐騙的事實(shí)，對(duì)案件事實(shí)的評(píng)價(jià)不完整、不全面。

(2)觀(guān)點(diǎn)二：事實(shí)一中鄭某的行為構(gòu)成保險(xiǎn)詐騙罪與貸款詐騙罪的牽連犯。

理由：鄭某欺騙保險(xiǎn)公司為其提供擔(dān)保，使得保險(xiǎn)公司產(chǎn)生了消極的財(cái)產(chǎn)利益，構(gòu)成保險(xiǎn)詐騙罪，犯罪數(shù)額為600萬(wàn)元；鄭某以非法占有為目的，欺騙銀行，騙取了銀行貸款，構(gòu)成貸款詐騙罪既遂，犯罪數(shù)額為600萬(wàn)元。二者之間具有明顯的手段與目的的關(guān)系，屬于牽連犯，從一重罪論處。這種觀(guān)點(diǎn)的不足之處在于：認(rèn)為鄭某成立兩個(gè)獨(dú)立犯罪，其犯罪數(shù)額均為600萬(wàn)元，但又以牽連犯從一重罪論處，因此，評(píng)價(jià)數(shù)額時(shí)存在瑕疵。

(3)合理的觀(guān)點(diǎn)：鄭某的行為構(gòu)成保險(xiǎn)詐騙罪與貸款詐騙罪，屬于狹義的包括一罪，從重處罰。

理由：從案件事實(shí)來(lái)看，鄭某欺騙銀行貸款的行為構(gòu)成貸款詐騙罪，犯罪數(shù)額為600萬(wàn)元；鄭某欺騙保險(xiǎn)公司提供擔(dān)保的行為屬于騙取財(cái)產(chǎn)性利益的行為，構(gòu)成保險(xiǎn)詐騙罪，犯罪數(shù)額為600萬(wàn)元，由于鄭某的行為實(shí)際只造成了一個(gè)財(cái)產(chǎn)損失，即只侵犯了一個(gè)法益，不能數(shù)罪并罰，而是屬于狹義的包括一罪，應(yīng)當(dāng)從一重罪處罰。這種觀(guān)點(diǎn)既評(píng)價(jià)了鄭某的行為構(gòu)成兩個(gè)犯罪的事實(shí)，也尊重了只造成一個(gè)財(cái)產(chǎn)損失的事實(shí)，具有合理性。

2.

就事實(shí)一中王某行為的定性(包括犯罪形態(tài))，可能存在哪些觀(guān)點(diǎn)?各種觀(guān)點(diǎn)的理由是什么?正確答案：事實(shí)一中王某的行為不構(gòu)成保險(xiǎn)詐騙罪的共犯，因?yàn)橥跄硨?duì)鄭某的保險(xiǎn)詐騙行為缺乏共犯意思，也并未參與其保險(xiǎn)詐騙行為。關(guān)于王某指使鄭某貸款詐騙的行為，存在不同的處理意見(jiàn)：

(1)觀(guān)點(diǎn)一：王某構(gòu)成貸款詐騙罪未遂。

理由：保險(xiǎn)公司通過(guò)事后追償?shù)姆绞绞栈亓速J款本息，不存在財(cái)產(chǎn)損失。從實(shí)質(zhì)上看，王某以為自己的行為騙取了銀行貸款，但實(shí)際上是獲得了保險(xiǎn)公司的賠償款，故王某屬于因意志以外的原因未騙得銀行貸款，構(gòu)成貸款詐騙罪未遂；對(duì)于獲得保險(xiǎn)公司的賠償款，王某沒(méi)有保險(xiǎn)詐騙的故意，不構(gòu)成保險(xiǎn)詐騙罪。

(2)觀(guān)點(diǎn)二：王某構(gòu)成貸款詐騙罪既遂。

理由：王某、鄭某共謀后欺騙銀行，銀行負(fù)責(zé)人因被騙而處分了銀行貸款，王某、鄭某已經(jīng)構(gòu)成貸款詐騙罪既遂的共犯。至于銀行事后追償?shù)氖聦?shí)，不影響對(duì)王某行為性質(zhì)的認(rèn)定，因?yàn)槿魏呜?cái)產(chǎn)犯罪的被害人都可能事后通過(guò)向犯罪人追償或者向其他人追償?shù)姆绞?，挽回?cái)產(chǎn)損失。

3.

關(guān)于事實(shí)二，王某與鄭某的行為是否構(gòu)成非法侵入住宅罪?理由分別是什么?正確答案：關(guān)于事實(shí)二，王某與鄭某的行為是否構(gòu)成非法侵入住宅罪，存在不同觀(guān)點(diǎn)：

(1)觀(guān)點(diǎn)一：王某與鄭某的行為構(gòu)成非法侵入住宅罪。

理由：非法侵入住宅罪屬于抽象危險(xiǎn)犯，只要行為人未經(jīng)權(quán)利人允許而非法進(jìn)入他人住宅的，就構(gòu)成非法侵入住宅罪。按照這種觀(guān)點(diǎn)，無(wú)人居住的住宅依然屬于他人住宅。王某與鄭某未經(jīng)權(quán)利人允許，擅自進(jìn)入其住宅居住的，符合非法侵入住宅罪的犯罪構(gòu)成，構(gòu)成非法侵入住宅罪。

(2)觀(guān)點(diǎn)二：王某與鄭某的行為不構(gòu)成非法侵入住宅罪。

理由：非法侵入住宅罪屬于侵害犯，要求非法侵入他人住宅的行為實(shí)際侵犯到他人生活的安寧和平穩(wěn)。雖然無(wú)人居住的住宅屬于他人住宅，但因無(wú)人居住，王某與鄭某未經(jīng)權(quán)利人允許而非法進(jìn)入他人住宅的行為，不可能侵犯他人生活住宅的安寧和平穩(wěn)，不構(gòu)成非法侵入住宅罪。

4.

就事實(shí)三的認(rèn)定，主要存在兩種觀(guān)點(diǎn)：第一種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，王某的行為構(gòu)成盜竊罪；第二種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，王某的行為構(gòu)成信用卡詐騙罪。請(qǐng)說(shuō)明兩種觀(guān)點(diǎn)的理由與不足(如果認(rèn)為有)；你持什么觀(guān)點(diǎn)(可以是兩種觀(guān)點(diǎn)之外的觀(guān)點(diǎn))?理由是什么?正確答案：事實(shí)三中，對(duì)王某行為的認(rèn)定及其理由如下：

(1)觀(guān)點(diǎn)一：王某構(gòu)成盜竊罪。

理由：王某將鄭某銀行卡中的2萬(wàn)元轉(zhuǎn)入鄭某的支付寶余額，未造成鄭某財(cái)產(chǎn)損失，不構(gòu)成犯罪。王某從支付寶余額中將2萬(wàn)元轉(zhuǎn)入自己的支付寶，屬于違反權(quán)利人鄭某的意志，而轉(zhuǎn)移鄭某占有的支付寶余額，進(jìn)而取得其錢(qián)財(cái)?shù)男袨椋瑯?gòu)成針對(duì)財(cái)產(chǎn)性利益的盜竊罪。

王某的行為不構(gòu)成信用卡詐騙罪，理由是：①支付寶賬戶(hù)不屬于信用卡；②信用卡詐騙罪要求行為人使用信用卡作為詐騙的工具和手段，但王某并沒(méi)有利用鄭某的信用卡賬號(hào)、密碼等信息轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)占有，不屬于“冒用他人信用卡”的情形，也不屬于其他信用卡詐騙的方式，故不成立信用卡詐騙罪。

(2)觀(guān)點(diǎn)二：王某構(gòu)成信用卡詐騙罪。

理由：綜合全案事實(shí)，王某非法取得鄭某信用卡信息資料，通過(guò)支付寶賬戶(hù)將信用卡中的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移至支付寶賬戶(hù)中，進(jìn)而將余額轉(zhuǎn)走。支付寶僅是信用卡使用過(guò)程中的一種識(shí)別方式，冒用他人信用卡才是該行為的本質(zhì)，故成立信用卡詐騙罪，屬于“冒用他人信用卡”騙取財(cái)物方式的信用卡詐騙罪。

5.

就事實(shí)四的認(rèn)定，一種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)鄭某的行為只能認(rèn)定為故意傷害(重傷)罪。請(qǐng)問(wèn)這種觀(guān)點(diǎn)的理由與不足是什么?正確答案：(1)對(duì)于事實(shí)四中鄭某的行為，有觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為只構(gòu)成故意傷害罪，其理由如下：

《刑法》第238條第2款后半段規(guī)定的非法拘禁“使用暴力致人傷殘、死亡的”，是指非法拘禁后，故意傷害、殺害被害人，致使被害人傷殘死亡的，即刑法將非法拘禁后故意傷害(重傷)、故意殺人(既遂)的情形結(jié)合為故意傷害罪、故意殺人罪一罪。按照該觀(guān)點(diǎn)，鄭某非法拘禁王某后，故意重傷害王某的，僅以故意傷害罪一罪論處。

(2)該觀(guān)點(diǎn)明顯不合理。理由如下：

①?gòu)牧⒎康目?，《刑法?38條第2款后半段的規(guī)定是為了預(yù)防行為人非法拘禁后對(duì)被害人使用暴力行為，為了防止更嚴(yán)重的危害結(jié)果的發(fā)生，因此非法拘禁后的暴力行為過(guò)失致人傷殘、死亡的，刑法將其擬制為更嚴(yán)重的故意傷害罪、故意殺人罪。所以，非法拘禁后故意重傷害被害人，不適用該規(guī)定。

②從刑法用語(yǔ)來(lái)看，刑法規(guī)定“致使傷亡”結(jié)果的，通常是對(duì)于過(guò)失的規(guī)定。

③從刑法體系來(lái)看，刑法將兩個(gè)獨(dú)立犯罪行為結(jié)合為一個(gè)犯罪的，都是規(guī)定為其中一個(gè)犯罪的加重情節(jié)，法定刑較高，這樣能做到罪刑相適應(yīng)。但《刑法》第238條第2款后半段規(guī)定，沒(méi)有任何加重情節(jié)的規(guī)定，僅以故意傷害罪一罪論處，沒(méi)有評(píng)價(jià)非法拘禁罪的行為，明顯不合理。

④從法律效果來(lái)看，非法拘禁后故意傷害、故意殺人的，其后行為本來(lái)就成立故意傷害罪、故意殺人罪；倘若這時(shí)候全案僅成立故意傷害罪、故意殺人罪，則無(wú)法評(píng)價(jià)非法拘禁的行為，這樣對(duì)案件事實(shí)做不到完整、全面的評(píng)價(jià)，做不到罪刑相適應(yīng)，不利于預(yù)防犯罪。

三、刑事訴訟法

甲系A(chǔ)市網(wǎng)約車(chē)司機(jī)。某日晚，甲獨(dú)自在家中飲酒后心存僥幸，主動(dòng)接單搭載乘客至市內(nèi)某地。返程途中，因甲超速行駛，車(chē)輛轉(zhuǎn)彎不及沖至人行橫道，撞倒路人丙。丙當(dāng)場(chǎng)昏迷、血流不止。甲害怕酒駕被查，打電話(huà)讓恰好在附近購(gòu)物的妻子乙盡快趕到現(xiàn)場(chǎng)。同時(shí)，甲將丙緊急送醫(yī)救治后便返回家中。乙到達(dá)事故現(xiàn)場(chǎng)后，主動(dòng)報(bào)警，并告知警方自己系肇事車(chē)主且傷者已被送醫(yī)。當(dāng)日，丙因傷重不治身亡。經(jīng)交警部門(mén)認(rèn)定，乙負(fù)事故全部責(zé)任。公安機(jī)關(guān)予以刑事立案，并傳喚乙接受詢(xún)問(wèn)。乙在壓力之下承認(rèn)自己是為甲頂罪。公安機(jī)關(guān)隨即拘傳甲。甲到案后，主動(dòng)承認(rèn)自己的交通肇事行為。公安機(jī)關(guān)遂以甲涉嫌交通肇事罪、乙涉嫌包庇罪并案?jìng)刹椤?/p>

后偵查人員帶甲到案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行指認(rèn)。其間，偵查人員丁問(wèn)甲當(dāng)時(shí)是否飲酒了，甲回答“是的”。這一過(guò)程被丁攜帶的執(zhí)法記錄儀拍攝下來(lái)，但未記入筆錄。此后，在偵查人員的歷次詢(xún)問(wèn)中，甲均承認(rèn)自己系酒后駕車(chē)。案件移送審查起訴后，甲與乙在審查起訴階段均簽署了認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書(shū)。

檢察院提起公訴后，丙的近親屬對(duì)甲提起附帶民事訴訟，法院決定按照“先刑后民”原則以簡(jiǎn)易程序進(jìn)行審理。庭審期間，被告人甲當(dāng)庭否認(rèn)自己存在酒駕及肇事逃逸行為。法院休庭研究后，決定將甲與乙分案處理。其中，對(duì)甲涉嫌交通肇事罪適用普通程序?qū)徖聿⒆魅缦掳才牛?1)由公訴機(jī)關(guān)補(bǔ)充提供指認(rèn)現(xiàn)場(chǎng)的執(zhí)法記錄儀視頻，作為視聽(tīng)資料予以認(rèn)定；(2)通知丁出庭作證，證實(shí)甲在指認(rèn)現(xiàn)場(chǎng)時(shí)自認(rèn)酒駕；(3)通知乙作為證人出庭，證實(shí)甲案發(fā)后逃逸。在上述證據(jù)出示并質(zhì)證后，甲再次表示認(rèn)罪認(rèn)罰。最終，法院判處甲有期徒刑5年，并對(duì)附帶民事訴訟原告人作相應(yīng)賠償；判決乙免予刑事處罰。

問(wèn)題：1.

請(qǐng)結(jié)合本案中公安機(jī)關(guān)對(duì)傳喚與拘傳的適用，闡述傳喚與拘傳的區(qū)別。正確答案：傳喚與拘傳的區(qū)別如下：

(1)強(qiáng)制力不同(是否屬于強(qiáng)制措施不同)。傳喚是自動(dòng)到案，不屬于強(qiáng)制措施；拘傳則是強(qiáng)制到案，屬于強(qiáng)制措施。

(2)適用對(duì)象不同。傳喚適用于所有當(dāng)事人；拘傳僅適用于犯罪嫌疑人、被告人。

(3)法律文書(shū)不同。傳喚需要傳喚證或者傳票，但在現(xiàn)場(chǎng)訊問(wèn)時(shí)經(jīng)偵查人員出示工作證件可口頭傳喚；拘傳需要拘傳票或者拘傳證。

2.

法院將甲一案由簡(jiǎn)易程序轉(zhuǎn)至普通程序?qū)徖硎欠裢桩?dāng)?普通程序與簡(jiǎn)易程序?qū)徖碛惺裁磪^(qū)別?正確答案：(1)法院將甲一案由簡(jiǎn)易程序轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ǔ绦驅(qū)徖硗桩?dāng)。

理由：本案中，被告人甲不認(rèn)罪，故對(duì)該案不能繼續(xù)適用簡(jiǎn)易程序，應(yīng)轉(zhuǎn)為普通程序?qū)徖怼?/p>

(2)普通程序與簡(jiǎn)易程序在審理方面的區(qū)別如下：

①審判組織不同。普通程序應(yīng)適用合議庭審理。在簡(jiǎn)易程序中，可能判有期徒刑3年以下的，可適用合議庭或獨(dú)任庭審理；可能判處有期徒刑超過(guò)3年的，應(yīng)適用合議庭審理。

②簡(jiǎn)化程度不同。簡(jiǎn)易程序中傳喚、送達(dá)方式簡(jiǎn)便，公訴人可摘要宣讀起訴書(shū)，法庭調(diào)查和法庭辯論可簡(jiǎn)化，一般應(yīng)當(dāng)庭宣判，裁判文書(shū)可以簡(jiǎn)化。

③審理期限不同。人民法院適用普通程序?qū)徖砉V案件，應(yīng)當(dāng)在受理后2個(gè)月以?xún)?nèi)宣判，至遲不得超過(guò)3個(gè)月。對(duì)于可能判處死刑的案件或者附帶民事訴訟的案件，以及有《刑事訴訟法》第158條規(guī)定情形之一的，經(jīng)上一級(jí)人民法院批準(zhǔn)，可以延長(zhǎng)3個(gè)月；因特殊情況還需要延長(zhǎng)的，報(bào)請(qǐng)最高人民法院批準(zhǔn)。適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖戆讣?，人民法院?yīng)當(dāng)在受理后20日以?xún)?nèi)審結(jié)；對(duì)可能判處的有期徒刑超過(guò)3年的，可以延長(zhǎng)至一個(gè)半月。

3.

本案遵循“先刑后民”原則審理應(yīng)當(dāng)注意哪些事項(xiàng)?正確答案：根據(jù)“先刑后民”的基本原則，審理需要注意的事項(xiàng)有：

附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)同刑事案件一并審判，只是為了防止刑事案件審判的過(guò)分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續(xù)審理附帶民事訴訟；同一審判組織的成員確實(shí)不能繼續(xù)參與審判的，可以更換。

4.

法院分案審理甲與乙的決定是否妥當(dāng)?為什么?正確答案：本題為開(kāi)放性問(wèn)題，任選下列兩種觀(guān)點(diǎn)中的一種作答即可：

(1)第一種觀(guān)點(diǎn)：分案審理妥當(dāng)。

理由：甲和乙的犯罪雖然是關(guān)聯(lián)犯罪，但二人涉嫌的罪名不同，甲不認(rèn)罪而乙認(rèn)罪認(rèn)罰，在保證當(dāng)事人質(zhì)證權(quán)等訴訟權(quán)利的行使的前提下，將二人分案審理，有助于保障庭審質(zhì)量和效率的，防止因并案審理導(dǎo)致被告人長(zhǎng)期的羈押。

(2)第二種觀(guān)點(diǎn)：分案審理不妥當(dāng)。

理由：甲和乙的犯罪是關(guān)聯(lián)犯罪，乙犯罪事實(shí)的查明建立在甲的犯罪事實(shí)查明的基礎(chǔ)之上，若分案審理，則不利于查明案件事實(shí)；且分案審理會(huì)導(dǎo)致對(duì)同一證據(jù)、事實(shí)進(jìn)行重復(fù)審查，從而降低訴訟效率、浪費(fèi)司法資源；最后，分案審理不利于當(dāng)事人、辯護(hù)人質(zhì)證權(quán)等訴訟權(quán)利的行使。

5.

法院對(duì)于執(zhí)法記錄儀視頻的性質(zhì)認(rèn)定是否正確?為什么?正確答案：(1)法院對(duì)于執(zhí)法記錄儀視頻的性質(zhì)認(rèn)定不正確。

(2)理由：丁的攜帶執(zhí)法記錄儀中的內(nèi)容是偵查人員帶甲到案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行指認(rèn)時(shí)詢(xún)問(wèn)甲當(dāng)時(shí)是否飲酒，甲回答“是的”。該記錄儀的內(nèi)容并非形成于案發(fā)過(guò)程中，是甲對(duì)案件事實(shí)的陳述以及甲辨認(rèn)案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)的過(guò)程，若用于證明甲涉嫌的犯罪事實(shí)，分別屬于犯罪嫌疑人、被告人的供述和辨認(rèn)筆錄，而不是視聽(tīng)資料。

6.

丁的證言是否屬于傳聞證據(jù)?為什么?正確答案：(1)丁的證言屬于傳聞證據(jù)。

(2)理由：傳聞證據(jù)是指證人在庭外的陳述通過(guò)他人轉(zhuǎn)述或者書(shū)面轉(zhuǎn)載的方式進(jìn)行出示的證據(jù)。偵查人員丁在法庭上陳述甲“指認(rèn)現(xiàn)場(chǎng)時(shí)自認(rèn)酒駕”，其陳述屬于傳聞證據(jù)。因?yàn)樵撽愂霾⒎莻刹槿藛T就自己親身感知的事實(shí)作證，而是向法庭轉(zhuǎn)述他從別人那里聽(tīng)到的情況。

四、民法綜合

案情：2021年1月，南峰市鹿臺(tái)區(qū)的甲公司因擴(kuò)大經(jīng)營(yíng)需要，擬發(fā)行公司債券融資。平遠(yuǎn)市鳳凰區(qū)乙公司的大股東兼法定代表人李某也是甲公司股東。為幫助甲公司銷(xiāo)售債券，李某找到平遠(yuǎn)市金龍區(qū)丙公司的總經(jīng)理吳某，要求丙公司幫忙購(gòu)買(mǎi)甲公司債券。

2021年4月，甲公司債券(三年期，年利率8%)正式發(fā)行。4月5日，甲公司與丙公司在南峰市鹿臺(tái)區(qū)簽訂《債券認(rèn)購(gòu)及回購(gòu)協(xié)議》，約定丙公司認(rèn)購(gòu)甲公司5000萬(wàn)元債券；甲公司允諾1年后以5500萬(wàn)元進(jìn)行回購(gòu)，如逾期未回購(gòu)，甲公司向丙公司支付1000萬(wàn)元的違約金。合同還載明，因本合同產(chǎn)生的一切糾紛，均應(yīng)提交甲公司所在地的南峰市鹿臺(tái)區(qū)法院解決。

4月8日，李某代表乙公司與丙公司在平遠(yuǎn)市金龍區(qū)簽訂《擔(dān)保合同》，約定乙公司為甲公司的回購(gòu)義務(wù)及違約責(zé)任等提供“充分且完全的擔(dān)?！?。該擔(dān)保合同載明：“因本合同發(fā)生的糾紛，雙方應(yīng)友好協(xié)商，協(xié)商無(wú)法解決的，應(yīng)提交平遠(yuǎn)仲裁委員會(huì)解決。”在簽約前，丙公司詢(xún)問(wèn)李某是否獲得了股東會(huì)的同意，李某向丙公司提供了一份微信群聊天記錄，記錄顯示李某曾就擔(dān)保一事征求乙公司其他兩位股東張某、孫某意見(jiàn)，二人均微信回復(fù)“無(wú)異議”。

同日，李某個(gè)人應(yīng)丙公司請(qǐng)求就甲公司回購(gòu)義務(wù)向丙公司提供擔(dān)保，并明確約定擔(dān)保方式為：丙公司曾向李某個(gè)人借款3000萬(wàn)元。將于2021年7月31日到期；到期后，丙公司可以暫不返還該借款，以此作為李某為甲公司回購(gòu)義務(wù)的擔(dān)保。

2021年7月31日，丙公司未向李某支付該筆借款。

2022年4月，回購(gòu)日期屆至，甲公司未履行回購(gòu)義務(wù)。丙公司溝通無(wú)果，向鹿臺(tái)區(qū)法院起訴甲公司、乙公司，提出訴訟請(qǐng)求一：甲公司履行回購(gòu)義務(wù)并支付違約金1000萬(wàn)元；訴訟請(qǐng)求二：乙公司對(duì)甲公司上述義務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。甲公司在答辯期間提交答辯狀，認(rèn)為違約金過(guò)高，請(qǐng)求法院予以減少。乙公司在答辯期間也提交了答辯狀，未提出管轄權(quán)異議，但在開(kāi)庭中提出，擔(dān)保合同中存在仲裁協(xié)議，鹿臺(tái)區(qū)法院對(duì)案件無(wú)管轄權(quán)。乙公司其他兩位股東張某、孫某知悉該訴訟的消息后，向法院表示，依照公司章程，公司對(duì)外擔(dān)保應(yīng)經(jīng)過(guò)股東會(huì)決議，乙公司為甲公司提供的保證，僅為李某個(gè)人的意思，未經(jīng)公司股東會(huì)決議，李某代表乙公司簽訂的擔(dān)保合同應(yīng)為無(wú)效。李某則表示，雖沒(méi)有召開(kāi)股東會(huì)，但李某通過(guò)微信聊天征求過(guò)張某和孫某的意見(jiàn)，他們均未表示反對(duì)，并提供了一份三人微信聊天記錄截圖的紙質(zhì)打印件，并表示因?yàn)槭謾C(jī)更換，只能提供當(dāng)時(shí)聊天記錄截圖的紙質(zhì)打印版。丙公司另行向平遠(yuǎn)市金龍區(qū)法院起訴李某，請(qǐng)求確認(rèn)李某對(duì)其的3000萬(wàn)元債權(quán)已因承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任而消滅。

后丙公司發(fā)現(xiàn)，乙公司本身已無(wú)有價(jià)值的財(cái)產(chǎn)，但其全資控股了主營(yíng)建筑業(yè)務(wù)的丁公司。丙公司認(rèn)為，丁公司長(zhǎng)期與乙公司混用財(cái)務(wù)人員、其他工作人員和工作場(chǎng)所，賬目不清，其財(cái)產(chǎn)無(wú)法與乙公司財(cái)產(chǎn)相區(qū)分，應(yīng)與乙公司承擔(dān)連帶責(zé)任。丁公司承攬的戊公司的建設(shè)工程已竣工驗(yàn)收，但戊公司尚未依照合同約定的時(shí)間支付價(jià)款1000萬(wàn)元，因此丙公司希望丁、戊兩公司一并承擔(dān)責(zé)任。

問(wèn)題：

根據(jù)以上事實(shí)，請(qǐng)回答下列問(wèn)題：(對(duì)于有不同觀(guān)點(diǎn)的問(wèn)題，請(qǐng)說(shuō)明各種觀(guān)點(diǎn)以及理由)1.

根據(jù)丙公司的訴訟請(qǐng)求一，甲公司是否應(yīng)當(dāng)履行回購(gòu)義務(wù)?請(qǐng)說(shuō)明理由。如甲公司主張?jiān)摶刭?gòu)安排違反了債權(quán)人平等受償?shù)脑瓌t，應(yīng)為無(wú)效，甲公司的主張是否成立?請(qǐng)說(shuō)明理由。正確答案：(1)甲公司應(yīng)當(dāng)履行回購(gòu)義務(wù)。

理由：甲公司與丙公司間的協(xié)議的內(nèi)容是，甲公司將債券債權(quán)移轉(zhuǎn)至丙公司名下，1年后，甲公司以交易本金5000萬(wàn)元加上溢價(jià)款500萬(wàn)元回購(gòu)，該協(xié)議雖名為《債券認(rèn)購(gòu)及回購(gòu)協(xié)議》，根據(jù)《民法典擔(dān)保制度解釋》第68條第3款的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定，甲公司與丙公司因該協(xié)議成立兩方面的法律關(guān)系：①甲公司向丙公司借款5000萬(wàn)元的借款合同，借期1年，按年利率10%支付借期利息；②甲公司以相應(yīng)的債券債權(quán)為標(biāo)的物為丙公司設(shè)立讓與擔(dān)保。因此，約定的1年借期屆滿(mǎn)時(shí)，甲公司應(yīng)當(dāng)履行還款義務(wù)。

(2)若甲公司主張?jiān)摶刭?gòu)安排違反了債權(quán)人平等受償?shù)脑瓌t，應(yīng)為無(wú)效，甲公司的主張不成立。

理由：甲公司與乙公司的《債券認(rèn)購(gòu)及回購(gòu)協(xié)議》合法有效。甲公司應(yīng)當(dāng)按協(xié)議履行回購(gòu)，但是應(yīng)按照票面利率支付利息，所以甲公司的主張不成立。甲公司履行回購(gòu)義務(wù)也未違反債權(quán)人平等受償原則，亦不影響其他債權(quán)人受償。因?yàn)槌钟袀膫鶛?quán)人在債券到期后，均有權(quán)要求發(fā)行債券的發(fā)行人主張債券的票面金額及票面利息。

2.

根據(jù)丙公司的訴訟請(qǐng)求一，甲公司是否應(yīng)當(dāng)支付違約金?請(qǐng)說(shuō)明理由。關(guān)于甲公司請(qǐng)求法院予以減少違約金的主張能否得到法院支持?請(qǐng)說(shuō)明理由。正確答案：(1)甲公司應(yīng)當(dāng)支付違約金。

理由：一年借期屆滿(mǎn)，甲公司未還款的，成立違約，丙公司有權(quán)請(qǐng)求甲公司按照約定支付補(bǔ)償性違約金。

(2)甲公司請(qǐng)求法院減少違約金的主張應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒ㄔ褐С帧?/p>

理由：根據(jù)《民法典》第585條第2款規(guī)定，約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求予以適當(dāng)減少。即使假設(shè)甲公司遲延償還5500萬(wàn)元本息長(zhǎng)達(dá)1年，按照年利率4%的存款利率(或者理財(cái)利率)計(jì)算，因此給丙公司造成的損失(利息損失)為220萬(wàn)元左右，而約定的補(bǔ)償性違約金為1000萬(wàn)元，屬于約定的補(bǔ)償性違約金過(guò)分高于因違約造成的損失。甲公司請(qǐng)求法院予以減少違約金的主張可以得到法院支持。

3.

張某和孫某提出乙公司擔(dān)保合同無(wú)效的主張是否成立?請(qǐng)說(shuō)明理由。正確答案：(1)張某和孫某提出乙公司擔(dān)保合同無(wú)效的主張不成立。

(2)理由：乙公司為甲公司對(duì)丙公司負(fù)擔(dān)的還款義務(wù)提供擔(dān)保，雖未依照《公司法》第16條的規(guī)定形成同意乙公司作為擔(dān)保人提供擔(dān)保的有效乙公司決議，但張某和孫某作為乙公司股東在微信聊天記錄中作出“無(wú)異議”的意思表示，說(shuō)明擔(dān)保合同已經(jīng)乙公司2/3以上對(duì)擔(dān)保事項(xiàng)有表決權(quán)的股東同意。根據(jù)《民法典擔(dān)保制度解釋》第8條規(guī)定，乙公司的法定代表人李某享有相應(yīng)的代表權(quán)限；李某代表乙公司與丙公司訂立的擔(dān)保合同，根據(jù)《民法典》第61條第2款規(guī)定，應(yīng)當(dāng)歸屬于乙公司承受，對(duì)乙公司發(fā)生效力。

4.

根據(jù)丙公司的訴訟請(qǐng)求二，乙公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)合同何種擔(dān)保責(zé)任?請(qǐng)說(shuō)明理由。正確答案：乙公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任，且保證方式為一般保證。理由有三：

(1)乙公司與丙公司沒(méi)有約定乙公司以其特定財(cái)產(chǎn)的交換價(jià)值擔(dān)保甲公司債務(wù)的履行，僅約定乙公司以其信用擔(dān)保甲公司債務(wù)的履行。

(2)“充分且完全的擔(dān)?！毕祵?duì)乙公司擔(dān)保債務(wù)范圍的約定，含義是乙公司對(duì)全部債務(wù)提供擔(dān)保。

(3)沒(méi)有約定保證方式。根據(jù)《民法典》第686條第2款的規(guī)定，按一般保證承擔(dān)保證責(zé)任，即乙公司享有先訴抗辯權(quán)。

5.

請(qǐng)具體分析李某向丙公司提供的擔(dān)保的性質(zhì)。正確答案：李某向丙公司提供的擔(dān)保屬于讓與擔(dān)保。具體分析如下：

李某對(duì)丙公司的借款債權(quán)屬于現(xiàn)有的應(yīng)收賬款債權(quán)，雙方協(xié)議的實(shí)質(zhì)內(nèi)容為：“李某將該債權(quán)轉(zhuǎn)讓給丙公司，用于擔(dān)保甲公司債務(wù)的履行；若甲公司履行了到期債務(wù)，丙公司將該債權(quán)返還給李某；若甲公司未履行到期債務(wù)，丙公司終局確定取得該債權(quán)，抵償甲公司的到期債務(wù)，無(wú)須履行清償義務(wù)?！边@一約定屬于讓與擔(dān)保。其擔(dān)保效力，分兩種情形而不同：

(1)情形一：已經(jīng)在法定登記機(jī)關(guān)為丙公司辦理了讓與擔(dān)保登記，根據(jù)《民法典擔(dān)保制度解釋》第68條第1款與第2款，成立讓與擔(dān)保。丙公司對(duì)擔(dān)保財(cái)產(chǎn)(李某對(duì)丙公司的借款債權(quán))享有作為非典擔(dān)保物權(quán)的讓與擔(dān)保物權(quán)；甲公司到期未還款的，丙公司可對(duì)擔(dān)保財(cái)產(chǎn)行使優(yōu)先受償權(quán)。

(2)情形二：尚未在法定登記機(jī)關(guān)為丙公司辦理了讓與擔(dān)保登記的，根據(jù)《民法典擔(dān)保制度解釋》第68條第1款、第2款與《民間借貸規(guī)定》第23條的規(guī)定，成立后讓與擔(dān)保。甲公司到期未還款的，丙公司應(yīng)當(dāng)依照借款合同對(duì)甲公司起訴；丙獲得勝訴生效判決后，甲公司仍未還款的，丙公司有權(quán)申請(qǐng)法院拍賣(mài)擔(dān)保財(cái)產(chǎn)(李某對(duì)丙公司的借款債權(quán))，并以變賣(mài)所得的價(jià)款清償甲公司的借款債務(wù)，但丙公司不享有優(yōu)先受償權(quán)。

6.

關(guān)于乙公司在開(kāi)庭過(guò)程中提出的管轄權(quán)異議，法院應(yīng)當(dāng)如何處理?正確答案：(1)法院應(yīng)當(dāng)駁回異議，對(duì)案件繼續(xù)審理。

(2)理由：依據(jù)《仲裁法》第26條規(guī)定，在首次開(kāi)庭前未對(duì)人民法院受理該案提出異議的，視為放棄仲裁協(xié)議，人民法院應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理。本案中，保證人在庭審中以存在仲裁協(xié)議為由提出異議，此時(shí)法院已經(jīng)獲得了“應(yīng)訴管轄”，視為放棄了仲裁協(xié)議，應(yīng)當(dāng)根據(jù)主合同中的管轄協(xié)議確定管轄法院。

7.

在丙公司提起的訴訟中，張某和孫某是否有權(quán)提出乙公司保證合同無(wú)效的主張和證據(jù)?請(qǐng)說(shuō)明理由。正確答案：針對(duì)張某和孫某是否有權(quán)提出乙公司保證合同無(wú)效的主張和證據(jù)，存在兩種觀(guān)點(diǎn)：

(1)觀(guān)點(diǎn)一：張某和孫某無(wú)權(quán)提出乙公司保證合同無(wú)效的主張和證據(jù)。

理由：在丙公司提起的訴訟中，甲公司和乙公司是被告，而張某和孫某作為乙公司的股東，與案件沒(méi)有利害關(guān)系，不能作為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，因此不具備當(dāng)事人的訴訟地位，就無(wú)權(quán)在訴訟中提出合同無(wú)效的主張和證據(jù)，只能通過(guò)乙公司進(jìn)行相關(guān)行為。

(2)觀(guān)點(diǎn)二：張某和孫某有權(quán)提出乙公司保證合同無(wú)效的主張和證據(jù)。

理由：張某和孫某作為公司股東，與本案的處理結(jié)果有法律上的利害關(guān)系，可以作為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人申請(qǐng)參加訴訟。一旦獲得了第三人的訴訟地位即獲得了當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，因此有權(quán)提出保證合同無(wú)效的主張和證據(jù)。

8.

請(qǐng)分析打印的微信聊天記錄截圖的證據(jù)能力和證明力，并說(shuō)明理由。正確答案：(1)在證據(jù)能力方面，微信聊天記錄屬于電子數(shù)據(jù)，具備證據(jù)能力。

理由：依據(jù)《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第15條第2款規(guī)定，當(dāng)事人以電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)提供原件。電子數(shù)據(jù)的制作者制作的與原件一致的副本，或者直接來(lái)源于電子數(shù)據(jù)的打印件或其他可以顯示、識(shí)別的輸出介質(zhì)，視為電子數(shù)據(jù)的原件。因此本案中，李某提供的聊天記錄截圖的打印件屬于電子數(shù)據(jù)，符合客觀(guān)性、合法性和關(guān)聯(lián)性的要求，因此具備證據(jù)能力。

(2)在證明力方面，如果該打印件直接來(lái)源于電子數(shù)據(jù)，則視為原件，證明力不受影響。如果無(wú)法與原件核對(duì)，則證明力較低，需要補(bǔ)強(qiáng)，即不能單獨(dú)作為定案依據(jù)。

9.

關(guān)于丙公司對(duì)李某提出的訴訟，請(qǐng)結(jié)合受理?xiàng)l件，法院應(yīng)當(dāng)如何處理?正確答案：針對(duì)法院的處理方式，存在兩種觀(guān)點(diǎn)：

(1)觀(guān)點(diǎn)一：法院不應(yīng)受理丙公司對(duì)李某提出的訴訟。

理由：丙公司對(duì)李某提出的是消極確認(rèn)之訴，只有當(dāng)丙公司在起訴時(shí)證明李某已經(jīng)發(fā)出了索債要求，但沒(méi)有在合理期限內(nèi)放棄索債主張或提起訴訟后，才可能提起確認(rèn)債務(wù)消滅之訴。而本案中并不存在上述情況，因此沒(méi)有訴的利益，丙可以并且已經(jīng)通過(guò)自行方式行使抵銷(xiāo)權(quán)。

(2)觀(guān)點(diǎn)二：法院應(yīng)當(dāng)受理丙公司對(duì)李某提出的訴訟。

理由：按照起訴條件的要求，須同時(shí)滿(mǎn)足以下條件：①原告與案件有直接利害關(guān)系；②有明確的被告；③有具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)理由；④屬于法院主管和管轄的范圍。本案中，丙公司的起訴滿(mǎn)足法院受理的其他條件，且丙公司是適格原告。

10.

丙公司是否有權(quán)要求丁公司承擔(dān)連帶責(zé)任?請(qǐng)說(shuō)明理由。正確答案：(1)丙公司有權(quán)要求丁公司承擔(dān)連帶責(zé)任。

(2)理由：根據(jù)《公司法》規(guī)定，公司股東濫用股東權(quán)利，對(duì)公司債權(quán)人造成損害的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。本案中，丁公司長(zhǎng)期與乙公司混用財(cái)務(wù)人員。其他工作人員和工作場(chǎng)所，賬目不清，其財(cái)產(chǎn)無(wú)法與乙公司財(cái)產(chǎn)相區(qū)分，屬于法人人格混同，應(yīng)當(dāng)對(duì)乙公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

11.

如法院判決支持了丙公司對(duì)乙公司的訴訟請(qǐng)求，丙公司在執(zhí)行過(guò)程中，申請(qǐng)法院追加丁、戊兩公司作為被執(zhí)行人，法院應(yīng)當(dāng)如何處理?如法院裁定追加，丁、戊兩公司不同意追加，有何救濟(jì)措施?正確答案：(1)法院應(yīng)當(dāng)駁回追加丁、戊兩公司的請(qǐng)求。

①不能追加丁公司。追加案外人(公司股東)為被執(zhí)行人，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事執(zhí)行中變更、追加當(dāng)事人若干問(wèn)題的規(guī)定》第20條規(guī)定，除對(duì)可以申請(qǐng)追加符合條件的一人有限責(zé)任公司股東為被執(zhí)行人外，執(zhí)行程序中原則上不能以公司和其股東之間出現(xiàn)財(cái)產(chǎn)混同或人格混同為由追加其股東為被執(zhí)行人。本題中，未明確丁公司為一人公司，則在執(zhí)行程序中不宜以人格混同為由直接追加被執(zhí)行人，應(yīng)當(dāng)通過(guò)訴訟的方式解決。

②不能追加戊公司。戊公司是丁公司的債務(wù)人，乙公司對(duì)戊公司沒(méi)有直接法律關(guān)系，對(duì)丁公司也沒(méi)有直接權(quán)利。

(2)如法院裁定追加，丁、戊兩公司不同意追加，其救濟(jì)措施如下：

①對(duì)丁公司：丙公司在對(duì)乙公司的執(zhí)行終結(jié)后，另行起訴乙公司的股東丁公司，要求丁公司在未出資范圍內(nèi)對(duì)丙公司的債務(wù)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。

根據(jù)《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》第6條規(guī)定，在注冊(cè)資本認(rèn)繳制下，股東依法享有期限利益。債權(quán)人以公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)為由，請(qǐng)求未屆出資期限的股東在未出資范圍內(nèi)對(duì)公司不能清償?shù)膫鶆?wù)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任的，人民法院不予支持。但是，公司作為被執(zhí)行人的案件，人民法院窮盡執(zhí)行措施無(wú)財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行，已具備破產(chǎn)原因，但不申請(qǐng)破產(chǎn)的除外。本案中，丙公司如無(wú)財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行，且不申請(qǐng)破產(chǎn)的，丁公司對(duì)乙公司的認(rèn)繳出資加速到期。故丙公司在對(duì)乙公司的執(zhí)行終結(jié)后，另行起訴乙公司的股東丁公司，要求丁公司在未出資范圍內(nèi)對(duì)丙公司的債務(wù)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。

②對(duì)戊公司：丙公司可以提起代位權(quán)訴訟起訴戊公司，丁公司列為第三人，要求戊公司承擔(dān)丁公司對(duì)乙公司的債務(wù)。

《民法典》第535條規(guī)定，因債務(wù)人怠于行使其債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的權(quán)利，影響債權(quán)人的到期債權(quán)實(shí)現(xiàn)的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人對(duì)相對(duì)人的權(quán)利，但是該權(quán)利專(zhuān)屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的到期債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。相對(duì)人對(duì)債務(wù)人的抗辯，可以向債權(quán)人主張。本案中，丁公司承攬的戊公司的建設(shè)工程已竣工驗(yàn)收。但戊公司尚未依照合同約定的時(shí)間支付價(jià)款1000萬(wàn)元，如丁公司怠于行使對(duì)戊公司1000萬(wàn)元的債權(quán)，那么丙公司可以行使代位權(quán)訴訟，起訴戊公司，要求戊公司承擔(dān)丁公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)丙公司債務(wù)的債務(wù)。

五、以下兩題，選一題作答即可。行政法與行政訴訟法

2018年7月15日，經(jīng)某市下轄的縣政府授權(quán)，縣住建局(甲方)與A公司(乙方)協(xié)商簽訂天然氣利用合作協(xié)議，主要內(nèi)容如下：

一、甲方同意乙方在本縣從事城市天然氣特許經(jīng)營(yíng)，范圍包括本縣縣城城區(qū)、工業(yè)區(qū)，期限為20年。

二、甲方充分考慮天然氣項(xiàng)目具有公共事業(yè)的特點(diǎn)，在法律允許范圍內(nèi)對(duì)項(xiàng)目建設(shè)和經(jīng)營(yíng)提供支持和幫助。

三、乙方應(yīng)保證取得足夠的天然氣指標(biāo)。如果乙方不能保證實(shí)際用氣需求，甲方有權(quán)依照相關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行處理。

四、本協(xié)議簽署后，乙方應(yīng)對(duì)項(xiàng)目積極開(kāi)展工作，簽訂協(xié)議12個(gè)月內(nèi)如因乙方原因工程不能開(kāi)工建設(shè)，則本協(xié)議廢止。協(xié)議簽署后，A公司先后獲得市天然氣綜合利用項(xiàng)目的立項(xiàng)批復(fù)、管線(xiàn)路由規(guī)劃意見(jiàn)、建設(shè)用地規(guī)劃設(shè)計(jì)條件通知書(shū)、國(guó)有土地使用證、環(huán)評(píng)意見(jiàn)書(shū)等手續(xù)，對(duì)項(xiàng)目進(jìn)行了部分開(kāi)工建設(shè)。

2019年7月10日，縣住建局向A公司發(fā)出催告：“你公司的管道天然氣經(jīng)營(yíng)許可手續(xù)至今未能辦理，影響了經(jīng)營(yíng)區(qū)域內(nèi)居民、工業(yè)、商業(yè)用戶(hù)及時(shí)用氣，現(xiàn)通知你公司抓緊辦理管道天然氣經(jīng)營(yíng)許可手續(xù)，若收到本通知2個(gè)月內(nèi)經(jīng)營(yíng)許可手續(xù)尚未批準(zhǔn)，我市將收回你公司的管道天然氣區(qū)域經(jīng)營(yíng)權(quán)，由此造成的一切損失由你公司自行承擔(dān)?！?/p>

2020年6月25日，A公司參加了縣燃?xì)夤ぷ鲿?huì)議，會(huì)議明確要求：“關(guān)于天然氣鎮(zhèn)村通工程建設(shè)。各燃?xì)馄髽I(yè)要明確管網(wǎng)鋪設(shè)計(jì)劃，加快推進(jìn)工程建設(shè)，今年9月底前未完成燃?xì)馀涮自O(shè)施建設(shè)的，一律收回區(qū)域經(jīng)營(yíng)權(quán)?！?/p>

2020年6月29日，A公司向縣政府出具項(xiàng)目保證書(shū)承諾：“在辦理完成項(xiàng)目開(kāi)工手續(xù)三個(gè)月內(nèi)完成以上工作，如不能按時(shí)完成，將自動(dòng)退出政府所授予經(jīng)營(yíng)區(qū)域。”

2021年3月6日，縣政府在未進(jìn)行聽(tīng)證的情況下，向A公司作出收回決定，決定按照合作協(xié)議中有關(guān)違約責(zé)任，收回A公司在縣城城區(qū)、工業(yè)區(qū)的特許經(jīng)營(yíng)授權(quán)，授權(quán)給B公司代表縣政府經(jīng)營(yíng)管理。A公司不服收回決定向市政府申請(qǐng)行政復(fù)議。

2021年8月20日，市政府作出維持決定，但決定未告知起訴期限。

2021年12月30日，A公司才得知可以提起行政訴訟及起訴期限。

2022年1月10日，A公司提起行政訴訟，請(qǐng)求法院撤銷(xiāo)收回決定。訴訟中，法院查明B公司已開(kāi)工建設(shè)并在部分地區(qū)試運(yùn)行。

附：

《城鎮(zhèn)燃?xì)夤芾項(xiàng)l例》

第五條國(guó)務(wù)院建設(shè)主管部門(mén)負(fù)責(zé)全國(guó)的燃?xì)夤芾砉ぷ鳌?/p>

縣級(jí)以上地方人民政府燃?xì)夤芾聿块T(mén)負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的燃?xì)夤芾砉ぷ鳌?/p>

縣級(jí)以上人民政府其他有關(guān)部門(mén)依照本條例和其他有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，在各自職責(zé)范圍內(nèi)負(fù)責(zé)有關(guān)燃?xì)夤芾砉ぷ鳌?/p>

第十五條國(guó)家對(duì)燃?xì)饨?jīng)營(yíng)實(shí)行許可證制度。從事燃?xì)饨?jīng)營(yíng)活動(dòng)的企業(yè)，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

(一)符合燃?xì)獍l(fā)展規(guī)劃要求；

(二)有符合國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的燃?xì)鈿庠春腿細(xì)庠O(shè)施；

(三)有固定的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所、完善的安全管理制度和健全的經(jīng)營(yíng)方案；

(四)企業(yè)的主要負(fù)責(zé)人、安全生產(chǎn)管理人員以及運(yùn)行、維護(hù)和搶修人員經(jīng)專(zhuān)業(yè)培訓(xùn)并考核合格；

(五)法律、法規(guī)規(guī)定的其他條件。

符合前款規(guī)定條件的，由縣級(jí)以上地方人民政府燃?xì)夤芾聿块T(mén)核發(fā)燃?xì)饨?jīng)營(yíng)許可證。

《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》

第二條本辦法所稱(chēng)市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)，是指政府按照有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，通過(guò)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制選擇市政公用事業(yè)投資者或者經(jīng)營(yíng)者，明確其在一定期限和范圍內(nèi)經(jīng)營(yíng)某項(xiàng)市政公用事業(yè)產(chǎn)品或者提供某項(xiàng)服務(wù)的制度。

城市供水、供氣、供熱、公共交通、污水處理、垃圾處理等行業(yè)，依法實(shí)施特許經(jīng)營(yíng)的，適用本辦法。

第十八條獲得特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的企業(yè)在特許經(jīng)營(yíng)期間有下列行為之一的，主管部門(mén)應(yīng)當(dāng)依法終止特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議，取消其特許經(jīng)營(yíng)權(quán)，并可以實(shí)施臨時(shí)接管：

(一)擅自轉(zhuǎn)讓、出租特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的；

(二)擅自將所經(jīng)營(yíng)的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處置或者抵押的；

(三)因管理不善，發(fā)生重大質(zhì)量、生產(chǎn)安全事故的；

(四)擅自停業(yè)、歇業(yè)，嚴(yán)重影響到社會(huì)公共利益和安全的；

(五)法律、法規(guī)禁止的其他行為。

第十九條特許經(jīng)營(yíng)權(quán)發(fā)生變更或者終止時(shí)，主管部門(mén)必須采取有效措施保證市政公用產(chǎn)品供應(yīng)和服務(wù)的連續(xù)性與穩(wěn)定性。

第二十條主管部門(mén)應(yīng)當(dāng)在特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議簽訂后30日內(nèi)，將協(xié)議報(bào)上一級(jí)市政公用事業(yè)主管部門(mén)備案。

第二十五條主管部門(mén)應(yīng)當(dāng)建立特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目的臨時(shí)接管應(yīng)急預(yù)案。

對(duì)獲得特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的企業(yè)取消特許經(jīng)營(yíng)權(quán)并實(shí)施臨時(shí)接管的，必須按照有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定進(jìn)行，并召開(kāi)聽(tīng)證會(huì)。

問(wèn)題：

請(qǐng)根據(jù)案情和材料，運(yùn)用行政法原理和規(guī)定回答下列問(wèn)題：1.

本行政訴訟案件的當(dāng)事人具體有哪些?請(qǐng)說(shuō)明理由。正確答案：本行政訴訟案件的當(dāng)事人包括原告、被告和第三人，具體如下：

(1)原告：A公司

理由：縣政府收回對(duì)A公司的天然氣特許經(jīng)營(yíng)許可，A公司屬于行政相對(duì)人，與行政行為之間有利害關(guān)系，A公司具有原告資格。

(2)被告：縣政府和市政府，為共同被告。

理由：本案《收回天然氣特許經(jīng)營(yíng)許可》是由縣政府作出的，本案原機(jī)關(guān)是縣政府，復(fù)議機(jī)關(guān)是市政府。復(fù)議機(jī)關(guān)市政府維持原機(jī)關(guān)縣政府的原行為，屬于復(fù)議維持。根據(jù)《行政訴訟法》第26條第2、3款規(guī)定，經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)是共同被告。因此，應(yīng)當(dāng)由原機(jī)關(guān)縣政府和復(fù)議機(jī)關(guān)市政府為共同被告。

(3)第三人：B公司

理由：縣政府收回A公司的許可，授予B公司該許可，A公司請(qǐng)求撤銷(xiāo)《收回天然氣特許經(jīng)營(yíng)許可》，B公司是與被訴行政行為以及案件處理結(jié)果有利害關(guān)系的主體，是本案的第三人。根據(jù)《行政訴訟法》第29條的規(guī)定，B公司作為第三人參加本案訴訟。

2.

如何確定本案的管轄法院?請(qǐng)說(shuō)明理由。正確答案：本案的管轄法院為市中級(jí)人民法院。理由如下：

(1)從級(jí)別管轄看，本案是復(fù)議維持案件。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用行政訴訟法的解釋》第134條第3款規(guī)定，復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告的案件，以作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)確定案件的級(jí)別管轄?！缎姓V訟法》第18條第1款規(guī)定，行政案件由最初作出行政行為的行政機(jī)關(guān)所在地法院管轄。經(jīng)復(fù)議的案件，也可以由復(fù)議機(jī)關(guān)所在地法院管轄。則原機(jī)關(guān)縣政府和復(fù)議機(jī)關(guān)市政府為共同被告，以原機(jī)關(guān)縣政府確定級(jí)別管轄，由中院管轄。

(2)從地域管轄看，本案是經(jīng)過(guò)復(fù)議的案件，原機(jī)關(guān)縣政府所在地法院和復(fù)議機(jī)關(guān)市政府所在地的法院都有管轄權(quán)。

綜上所述，對(duì)本案有管轄權(quán)的法院是原機(jī)關(guān)縣政府所在地的中院和復(fù)議機(jī)關(guān)所在地的中院，即市中院。

3.

A公司起訴是否超過(guò)起訴期限?請(qǐng)說(shuō)明理由。正確答案：(1)A公司起訴沒(méi)有超過(guò)起訴期限。

(2)理由：本案是經(jīng)過(guò)復(fù)議的案件，根據(jù)《行政訴訟法》第45條規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)自收到復(fù)議決定書(shū)之日起15日內(nèi)提起訴訟。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用行政訴訟法的解釋》第64條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)作出行政行為時(shí)，未告知公民、法人或者其他組織起訴期限的，起訴期限從公民、法人或者其他組織知道或者應(yīng)當(dāng)知道起訴期限之日起計(jì)算，但從知道或者應(yīng)當(dāng)知道行政行為內(nèi)容之日起最長(zhǎng)不得超過(guò)1年。復(fù)議決定未告知公民、法人或者其他組織起訴期限的，適用前款規(guī)定。本案中，2021年8月20日作出行政復(fù)議決定，當(dāng)事人2022年1月10日起訴，未超過(guò)最長(zhǎng)保護(hù)期，2021年12月30日A公司知道行政訴訟起訴期限，2022年1月10日起訴，亦未超過(guò)起訴期限。

4.

請(qǐng)分析縣政府作出的收回決定的性質(zhì)。正確答案：參考答案一：《收回天然氣特許經(jīng)營(yíng)許可》屬于行政許可的監(jiān)督管理(屬于行政許可的撤回)。

理由：行政許可是全程性的，行政機(jī)關(guān)作出行政許可之后，會(huì)進(jìn)行相應(yīng)的監(jiān)督，被許可人有沒(méi)有合法地進(jìn)行相應(yīng)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，如果被許可人在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中存在違法情形，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作出相應(yīng)處理。根據(jù)《行政許可法》第8條第2款規(guī)定，行政許可所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止，或者準(zhǔn)予行政許可所依據(jù)的客觀(guān)情況發(fā)生重大變化的，為了公共利益的需要，行政機(jī)關(guān)可以依法變更或者撤回已經(jīng)生效的行政許可。由此給公民、法人或者其他組織造成財(cái)產(chǎn)損失的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予補(bǔ)償。

本題中，特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議在履行過(guò)程中，由于A(yíng)公司未能及時(shí)全部建成天然氣設(shè)施，影響到了經(jīng)營(yíng)區(qū)域內(nèi)用戶(hù)的用氣，出現(xiàn)損害社會(huì)公共利益的情形，行政機(jī)關(guān)可以單方解除特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議并收回特許經(jīng)營(yíng)權(quán)，給相對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法補(bǔ)償?？h政府收回A公司特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的性質(zhì)屬于行政許可的撤回，是行政許可的一種監(jiān)督管理措施。

參考答案二：《收回天然氣特許經(jīng)營(yíng)許可》屬于行政處罰。

理由：行政處罰是指行政機(jī)關(guān)針對(duì)違反行政管理秩序的公民、法人、其他組織，對(duì)其作出的減損其權(quán)益，增加其義務(wù)的懲戒性的行政行為。

本題中，A公司在獲得天然氣特許經(jīng)營(yíng)權(quán)之后，怠于項(xiàng)目的審批和投資建設(shè)，嚴(yán)重阻礙了本縣天然氣“鎮(zhèn)村通”工作的順利推進(jìn)，違反了《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》的規(guī)定，縣政府對(duì)其作出《收回天然氣特許經(jīng)營(yíng)許可》減損了A公司的權(quán)益，造成了不利的負(fù)擔(dān)，具有懲戒性，屬于行政處罰。

5.

縣政府的收回決定是否合法?請(qǐng)說(shuō)明理由。正確答案：(1)縣政府的收回決定不合法。

(2)理由：該行政行為違反了法定程序。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，對(duì)獲得特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的企業(yè)取消特許經(jīng)營(yíng)權(quán)并實(shí)施臨時(shí)接管的，必須按照有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定進(jìn)行，并召開(kāi)聽(tīng)證會(huì)。本案中，在未進(jìn)行聽(tīng)證的情況下，直接收回天然氣特許經(jīng)營(yíng)許可，構(gòu)成程序違法。

6.

法院對(duì)本案應(yīng)如何作出裁判?請(qǐng)說(shuō)明理由。正確答案：(1)法院應(yīng)當(dāng)對(duì)原行為作出確認(rèn)違法判決，對(duì)復(fù)議決定作出撤銷(xiāo)判決。

(2)理由：本案中，收回燃?xì)馓卦S經(jīng)營(yíng)權(quán)的行為，違反了《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》第25條關(guān)于取消特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的行政處理程序中應(yīng)召開(kāi)聽(tīng)證會(huì)的規(guī)定。因收回燃?xì)馓卦S經(jīng)營(yíng)權(quán)的行為涉及社會(huì)公共利益，行為一旦撤銷(xiāo)，最終會(huì)影響居民供氣需求及區(qū)域發(fā)展規(guī)劃。根據(jù)《行政訴訟法》第74條規(guī)定，故該行政行為應(yīng)予確認(rèn)程序違法，但不撤銷(xiāo)。復(fù)議機(jī)關(guān)作出錯(cuò)誤的維持決定，法院應(yīng)當(dāng)一并撤銷(xiāo)。

商法

甲有限責(zé)任公司成立于2015年6月，主要從事軟件開(kāi)發(fā)，股東分別為A、B、C、D、E，各股東的持股比例依次為55%、26%、11%、5%、3%，公司董事長(zhǎng)兼法定代表人為A。公司運(yùn)行良好，產(chǎn)品開(kāi)發(fā)也很成功。公司成立后一直未對(duì)股東分紅。對(duì)此，E一直很有意見(jiàn)，遂打算將其股權(quán)轉(zhuǎn)讓給經(jīng)營(yíng)相同業(yè)務(wù)的乙公司，并與乙公司進(jìn)行了初步洽談。為便于其股權(quán)估價(jià)，2019年5月，E向A提出查賬要求，要求查閱甲公司成立后所有的會(huì)計(jì)賬簿。A得知E轉(zhuǎn)讓股權(quán)意圖后，認(rèn)為E的目的不正當(dāng)，拒絕其查閱要求。

2019年12月，A為擔(dān)保其對(duì)丙公司所負(fù)2年期借款債務(wù)的履行，將其所持甲公司27%的股權(quán)，轉(zhuǎn)讓給丙公司，并約定在A(yíng)到期不償還借款本息時(shí)，丙公司有權(quán)以該股權(quán)優(yōu)先受償。但在雙方達(dá)成約定后，A并未為丙公司在甲公司登記中辦理相應(yīng)的股東登記。

2020年3月，A在甲公司股東會(huì)上提議：第一，A、B、C、D、E五人在甲公司之外，再行設(shè)