司法卷四模擬題模擬263

司法卷四模擬題模擬263一、1.

材料一：加強市場法律制度建設(shè)，編纂民法典，制定和完善發(fā)展規(guī)劃、投資管理、土地管理、能源和礦產(chǎn)資源、農(nóng)業(yè)、財政稅收、金融等（江南博哥）方面法律法規(guī)，促進商品和要素自由流動、公平交易、平等使用。(摘自《中央中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》)

材料二：編纂民法典是黨的十八屆四中全會提出的重大立法任務(wù)。編纂民法典是對現(xiàn)行民事法律規(guī)范進行系統(tǒng)整合，編纂一部適應(yīng)中國特色社會主義發(fā)展要求，符合我國國情和實際，體例科學(xué)、結(jié)構(gòu)嚴謹、規(guī)范合理、內(nèi)容協(xié)調(diào)一致的法典。(摘自《關(guān)于〈中華人民共和國民法總則(草案)〉的說明》)

問題：

根據(jù)以上材料，結(jié)合全面推進依法治國的總體要求，談?wù)劸幾朊穹ǖ鋵σ婪ㄖ螄囊饬x以及應(yīng)當(dāng)堅持的原則。

答題要求：

1．無觀點或論述、照搬材料原文的不得分；

2．觀點正確，表述完整、準(zhǔn)確；

3．總字數(shù)不得少于400字。正確答案：編纂民法典具有重大而深遠的意義：第一，編纂民法典是體現(xiàn)黨執(zhí)政為民的根本宗旨，維護最廣大人民根本利益的客觀需要。尊重和保障人民群眾合法權(quán)益，是建設(shè)中國特色社會主義法治體系、建設(shè)社會主義法治國家的基本原則。通過編纂民法典，健全民事法律秩序，就是要加強對民事主體合法權(quán)益的保護，更好地維護人民群眾的切身利益。第二，編纂民法典是全面推進依法治國，實現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重大舉措。依法治國是實現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的必然要求。民法與國家其他領(lǐng)域的法律規(guī)范一起，支撐著國家治理體系。通過編纂民法典，完善民事法律規(guī)范，就是要構(gòu)建民事領(lǐng)域的治理規(guī)則，提高國家治理能力。第三，編纂民法典是健全社會主義市場經(jīng)濟制度，完善中國特色社會主義法律體系的必然要求。使市場在資源配置中起決定性作用，必須以保護產(chǎn)權(quán)、維護契約、統(tǒng)一市場、平等交換、公平競爭等為基本導(dǎo)向。我國民事立法秉持民商合一的傳統(tǒng)，通過編纂民法典，完善我國民商事領(lǐng)域的基本規(guī)則，為民商事活動提供基本遵循，就是要健全市場秩序，維護交易安全，促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展。

編纂民法典工作遵循以下基本原則：一是堅持正確政治方向。堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)這一社會主義法治的最根本保證，確保黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主、依法治國有機統(tǒng)一，堅定不移走中國特色社會主義法治道路。二是堅持人民主體地位。堅持人民立場這一黨的根本政治立場，恪守以民為本、立法為民理念，保證人民依法享有廣泛的權(quán)利和自由、承擔(dān)應(yīng)盡的義務(wù)，實現(xiàn)好、維護好、發(fā)展好最廣大人民根本利益。三是堅持社會主義核心價值觀。將社會主義核心價值觀融入全過程，弘揚中華民族傳統(tǒng)美德，強化規(guī)則意識，增強道德約束，倡導(dǎo)契約精神，弘揚公序良俗。四是堅持立法的引領(lǐng)和推動作用。以法典化方式鞏固和確認新中國成立以來特別是改革開放以來實踐證明是正確的民事立法成果，同時與時俱進，完善和發(fā)展我國民事法律規(guī)范，引領(lǐng)經(jīng)濟社會發(fā)展，更好地平衡社會利益、調(diào)節(jié)社會關(guān)系、規(guī)范社會行為。

二、案情：甲男深夜在一個偏僻的路口看見女孩乙從路口經(jīng)過時，心生邪念想要對乙實施強奸。在撕扯衣服的過程中，發(fā)現(xiàn)乙的身上掉出了一個錢包，遂偷偷撿起錢包(內(nèi)有現(xiàn)金5000元)，并扇了乙一個巴掌，說：“算你走運，老子今天沒心情陪你玩”。說完便逃之天天。(事實一)

丙看到路上正在哭泣的乙，便上去問清事情的原委并給予安慰。在獲得乙的信任后，丙將乙騙到一間屋子里，將其強奸后關(guān)在屋子里，后又強迫其去賣淫。(事實二)

丙認為一直看著乙比較麻煩，就直接把乙賣給了丁。丁多次強迫與乙發(fā)生性關(guān)系。某次，丁疏于看管，乙趁機跑出屋外，卻被醉酒駕駛的戊撞到，造成乙重傷。戊發(fā)現(xiàn)自己撞人后害怕承擔(dān)責(zé)任而逃跑，乙因為沒有得到及時救治而死亡。(事實三)

戊在逃跑過程中，為了獲得足夠的錢，便半夜溜進己家，正裝好錢財要出門，被己發(fā)現(xiàn)。戊快速逃離，在經(jīng)過門口時，由于推門用力過度，門反彈撞上己，造成己輕微傷。(事實四)

戊因為酒后駕駛撞人的行為被拘留，戊除了如實交代撞人逃逸的事實，還主動交代了盜竊的事實。(事實五)

問題：1.

關(guān)于事實一，對甲的行為如何定性?正確答案：甲在對乙實施強奸的過程中放棄對乙的強奸，具有自動性，成立強奸罪的中止。甲以非法占有為目的，將乙占有的錢包據(jù)為己有，成立盜竊罪，兩罪實行并罰。

2.

關(guān)于事實二，對丙的行為如何認定?正確答案：強奸后迫使賣淫的，應(yīng)當(dāng)實行數(shù)罪并罰，即丙成立強奸罪與強迫賣淫罪，兩罪實行并罰。

3.

關(guān)于事實三，對丙、丁、戊的行為如何認定?正確答案：丙將乙賣給丁的行為成立拐賣婦女罪，與上述的強奸罪、強迫賣淫罪實行并罰。丁收買乙后，對乙實施強奸行為，該行為不能被包含在收買行為中，因此，丁成立收買被拐賣的婦女罪與強奸罪，兩罪實行并罰。戊醉酒駕駛將乙撞成重傷，后逃逸致人死亡，成立交通肇事罪，在逃逸致人死亡的法定刑內(nèi)定罪處罰。

4.

關(guān)于事實四，對戊的行為如何認定?正確答案：戊屬于入戶盜竊，構(gòu)成盜竊罪。戊不成立事后搶劫，戊用力推門只是單純?yōu)樘与x現(xiàn)場，不屬于事后搶劫中的暴力，因此戊不成立搶劫罪，只成立盜竊罪。

5.

關(guān)于事實五，對戊的行為如何認定?正確答案：戊被拘留后，即被采取了強制措施后，如實供述了司法機關(guān)已掌握的交通肇事的犯罪事實，屬于坦白，根據(jù)《刑法》第67條第3款的規(guī)定，對戊可以從輕處罰。戊主動交代了司法機關(guān)尚未掌握的盜竊事實，成立特殊自首，根據(jù)《刑法》第67條的規(guī)定，可以從輕或減輕處罰；犯罪較輕的，可以免除處罰。

三、材料：為貫徹落實《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》的有關(guān)要求，推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革，依據(jù)憲法法律規(guī)定，結(jié)合司法工作實際，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合制定了《關(guān)于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》。

問題：1.

《意見》要求在規(guī)范的訊問場所訊問犯罪嫌疑人。訊問犯罪嫌疑人可以在哪些場所進行?正確答案：犯罪嫌疑人被送交看守所羈押以后，偵查人員對其進行訊問，應(yīng)當(dāng)在看守所內(nèi)進行：對不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以傳喚到犯罪嫌疑人所在市、縣內(nèi)的指定地點或者到他的住處進行訊問，但是應(yīng)當(dāng)出示人民檢察院或者公安機關(guān)的證明文件。對在現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)的犯罪嫌疑人，經(jīng)出示工作證件，可以口頭傳喚，但應(yīng)當(dāng)在訊問筆錄中注明。

2.

《意見》要求完善補充偵查制度，審查起訴階段的補充偵查由哪個機關(guān)來進行?正確答案：退回偵查機關(guān)或者偵查部門。《高檢規(guī)則》第380條規(guī)定，人民檢察院認為犯罪事實不清、證據(jù)不足或者遺漏罪行、遺漏同案犯罪嫌疑人等情形需要補充偵查的，應(yīng)當(dāng)提出具體的書面意見，連同案卷材料一并退回公安機關(guān)補充偵查；人民檢察院也可以自行偵查，必要時可以要求公安機關(guān)提供協(xié)助。第381條規(guī)定，人民檢察院公訴部門對本院偵查部門移送審查起訴的案件審查后，認為犯罪事實不清、證據(jù)不足或者遺漏罪行、遺漏同案犯罪嫌疑人等情形需要補充偵查的，應(yīng)當(dāng)向偵查部門提出補充偵查的書面意見，連同案卷材料一并退回偵查部門補充偵查；必要時也可以自行偵查，可以要求偵查部門予以協(xié)助。

3.

對于采用速裁程序和簡易程序?qū)徖淼陌讣?，在宣判方式上有什么區(qū)別?正確答案：適用速裁程序?qū)徖淼陌讣?，除附帶民事訴訟的案件以外，一律當(dāng)庭宣判；適用簡易程序?qū)徖淼陌讣话銘?yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣判。

4.

《意見》要求完善人民檢察院對偵查活動和刑事審判活動的監(jiān)督機制，人民檢察院的羈押必要性審查針對的是何種強制措施?由哪個部門來進行?審查的時限為多長?正確答案：羈押必要性審查針對的是逮捕這一強制措施。由人民檢察院刑事執(zhí)行部門進行，最長不得超過15個工作日。

四、案情：甲于2014年3月5日，出資600萬元購買坐落于某一線城市自貿(mào)區(qū)的一套房屋，登記在自己名下。因資金緊張，甲向銀行貸款以該套房屋給銀行設(shè)立了抵押權(quán)，并辦理了抵押登記。2015年3月18日，甲與乙簽訂書面房屋買賣合同，將該套房屋以700萬元的價格出賣給乙，約定甲須于2015年4月5日交付房屋給乙使用，但合同沒有約定甲給乙辦理過戶登記的期限。

甲、乙簽訂書面房屋買賣合同后，該一線城市的房地產(chǎn)市場突變，房價大漲。2015年4月5日，甲以各種理由推脫未向乙交付房屋，乙催告甲務(wù)必馬上交付房屋。隨后，甲一直沒有交付房屋，并于2015年4月16日書面通知乙解除商品房買賣合同。乙不同意，雙方爭執(zhí)不休。

甲本以為房價大漲，可以再出賣給第三人賺取更多利益，一直催促中介放盤，但無人看房。甲意識到房屋市場有價無市，而且自己急著用錢。2015年6月7日，甲遂向乙表示不再解除合同，并立即向乙交付房屋，乙同意并接收了房屋。2015年8月3日，甲給乙辦理了登記過戶。

2015年9月1日，乙將該房屋出租給丙，并簽訂書面租賃合同，約定租期2年。丙未經(jīng)乙同意，擅自變動房屋建筑主體和承重結(jié)構(gòu)，乙要求丙在合理期限內(nèi)恢復(fù)，丙不予理睬。丙與其妻子共同居住。

2015年12月3日，鄰居丁的小狗將丙放置在陽臺上的洗衣液碰落樓下，將經(jīng)過的行人戊砸傷，花去醫(yī)藥費8萬元。2016年4月1日，丙死亡。

2016年5月20日，為表示自己對女朋友的愛，乙將該房屋贈與給自己的女朋友己，雙方到公證處就贈與合同進行了公證，并已辦理了過戶登記。2016年7月7日，己對乙心生怨恨，蓄謀將乙打成重傷，乙在送到醫(yī)院后不治身亡。乙有唯一的繼承人，自己的父親庚。

問題：1.

甲的房屋已經(jīng)給銀行設(shè)立了抵押權(quán)，哪些情形才能出賣該房屋?正確答案：《物權(quán)法》第191條：“抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外。”甲有三種情形可以轉(zhuǎn)讓房屋：(1)抵押權(quán)人銀行同意，但應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存；(2)受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)；(3)甲自己清償債務(wù)消滅抵押權(quán)。

2.

2015年4月16日甲書面解除合同的通知能否產(chǎn)生解除甲、乙間商品房買賣合同的效力?為什么?正確答案：不能。因為甲不享有法定解除權(quán)，當(dāng)事人也沒有約定解除條款?！逗贤ā返?4條：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：

(一)因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；(二)在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；(三)當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；(四)當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；(五)法律規(guī)定的其他情形?！鳖}目中并未表明有符合《合同法》第94條的情形，故甲沒有解除權(quán)，甲書面解除的通知不產(chǎn)生解除的效力。

3.

2015年4月16日后，如果甲不再履行合同，乙是否有解除權(quán)?應(yīng)當(dāng)如何行使?正確答案：《商品房買賣合同解釋》第15條：“根據(jù)《合同法》第九十四條的規(guī)定，出賣人遲延交付房屋或者買受人遲延支付購房款，經(jīng)催告后在三個月的合理期限內(nèi)仍未履行，當(dāng)事人一方請求解除合同的，應(yīng)予支持，但當(dāng)事人另有約定的除外。法律沒有規(guī)定或者當(dāng)事人沒有約定，經(jīng)對方當(dāng)事人催告后，解除權(quán)行使的合理期限為三個月。對方當(dāng)事人沒有催告的，解除權(quán)應(yīng)當(dāng)在解除權(quán)發(fā)生之日起一年內(nèi)行使；逾期不行使的，解除權(quán)消滅?！奔撞话凑蘸贤s定交付房屋，乙應(yīng)當(dāng)催告甲交付房屋。經(jīng)過催告后在3個月的合理期限內(nèi)，甲仍未履行，乙可以解除合同。

4.

乙、丙的租賃合同，乙可以行使什么權(quán)利?正確答案：《城鎮(zhèn)房屋租賃合同解釋》第7條：“承租人擅自變動房屋建筑主體和承重結(jié)構(gòu)或者擴建，在出租人要求的合理期限內(nèi)仍不予恢復(fù)原狀，出租人請求解除合同并要求賠償損失的，人民法院依照合同法第二百一十九條的規(guī)定處理?！薄逗贤ā返?19條：“承租人未按照約定的方法或者租賃物的性質(zhì)使用租賃物，致使租賃物受到損失的，出租人可以解除合同并要求賠償損失?！北唇?jīng)乙同意，擅自變動房屋建筑主體和承重結(jié)構(gòu)，乙要求丙在合理期限內(nèi)恢復(fù)，丙不予理睬。故乙可以解除租賃合同。

5.

如果丙并未變動房屋的建筑主體及承重結(jié)構(gòu)，2016年4月1日，丙死亡后，乙能否要求丙的妻子搬離房屋?為什么?正確答案：不能。《合同法》第234條：“承租人在房屋租賃期間死亡的，與其生前共同居住的人可以按照原租賃合同租賃該房屋。”丙的妻子法定承受租賃合同，故乙不能要求丙的妻子搬離房屋。

6.

行人戊所遭受的損害由誰承擔(dān)責(zé)任?歸責(zé)原則是?正確答案：《侵權(quán)責(zé)任法》第85條：“建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施及其擱置物、懸掛物發(fā)生脫落、墜落造成他人損害，所有人、管理人或者使用人不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。所有人、管理人或者使用人賠償后，有其他責(zé)任人的，有權(quán)向其他責(zé)任人追償?！毙腥宋焖馐艿膿p害由使用人丙承擔(dān)責(zé)任，丙承擔(dān)責(zé)任后，有權(quán)向丁追償。歸責(zé)原則是過錯推定責(zé)任。

7.

乙的父親能否主張撤銷贈與合同取回房屋?該權(quán)利是否受時間的限制?正確答案：《合同法》第192條：“受贈人有下列情形之一的，贈與人可以撤銷贈與：(一)嚴重侵害贈與人或者贈與人的近親屬；(二)對贈與人有扶養(yǎng)義務(wù)而不履行；(三)不履行贈與合同約定的義務(wù)。”《合同法》第193條：“因受贈人的違法行為致使贈與人死亡或者喪失民事行為能力的，贈與人的繼承人或者法定代理人可以撤銷贈與。贈與人的繼承人或者法定代理人的撤銷權(quán)，自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷原因之日起六個月內(nèi)行使。”乙的父親可以主張法定撤銷權(quán)撤銷贈與合同取回房屋，該權(quán)利受6個月除斥期間的限制。

五、案情：2012年12月，喬峰公司陷入困境，向朋友張龍借款100萬元，借款期限1年，喬峰用自己房屋做抵押，并辦理抵押登記。約定還款期已到，張龍多次向喬峰催還借款，喬峰始終未還。2014年4月15日，張龍向法院起訴，要求喬峰返還自己借款100萬元及利息10萬元。經(jīng)查，借款事實存在，判決喬峰返還張龍借款共計110萬元。喬峰、張龍均未上訴。

喬峰不履行判決書，張龍向法院申請強制執(zhí)行。2015年1月，喬峰與張龍達成執(zhí)行和解協(xié)議：2015年2月，喬峰向張龍返還20萬元，將房屋拍賣，所得價款中的80萬元返還張龍。

此時，喬峰的弟弟喬曉峰提出該房屋是自己與哥哥共同從父親處繼承來的，不是喬峰自己所有。

問題：1.

請幫助張龍書寫起訴喬峰還款的起訴書。正確答案：民事起訴書

原告：張龍，男，漢族，身份證號：******************，住址：**********聯(lián)系方式：**********

被告：喬峰，男，漢族，身份證號：******************，住址：**********聯(lián)系方式：**********

訴訟請求：

請依法判決喬峰返還借款100萬元。

請依法判決喬峰返還借款利息10萬元。

請依法判決喬峰承擔(dān)本案的訴訟費用5000元。

事實和理由：

2012年12月，被告喬峰因公司陷入困境，向原告張龍借款100萬元，借款期限1年，用自己房屋做抵押，并辦理抵押登記。約定還款期已到，原告張龍多次向被告喬峰催還借款，但被告喬峰始終未還，現(xiàn)將被告喬峰訴至貴法院。以上事實有被告親筆書寫的借條為證。

為此，根據(jù)《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，請求貴院依法判令被告全額歸還所欠款項，并支付利息。

此致

***縣人民法院

具狀人：張龍

2014年4月15日

附：借條原件

起訴書副本1份

2.

如果喬峰不履行和解協(xié)議，將產(chǎn)生什么法律后果?正確答案：執(zhí)行和解是當(dāng)事人處分自己民事權(quán)利和訴訟權(quán)利的行為，達成執(zhí)行和解協(xié)議產(chǎn)生的法律后果有：(1)執(zhí)行時效中斷的效果；(2)中止本案執(zhí)行程序的效果；(3)執(zhí)行和解協(xié)議不具有強制執(zhí)行力，如果喬峰不履行和解協(xié)議，張龍只能申請法院恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行，如果喬峰履行了執(zhí)行和解協(xié)議的一部分，執(zhí)行時應(yīng)當(dāng)對該部分予以扣除；(4)和解協(xié)議已經(jīng)履行完畢的，具有終結(jié)執(zhí)行程序的效果。[解析]本題考查的是執(zhí)行程序中的執(zhí)行和解。《民事訴訟法》第230條第1款規(guī)定，在執(zhí)行中，雙方當(dāng)事人自行和解達成協(xié)議的，執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)將協(xié)議內(nèi)容記入筆錄，由雙方當(dāng)事人簽名或者蓋章。執(zhí)行和解達成后，執(zhí)行程序中止。本條第2款規(guī)定，申請執(zhí)行人因受欺詐、脅迫與被執(zhí)行人達成和解協(xié)議，或者當(dāng)事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請，恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行?！睹裨V法解釋》第467條規(guī)定，一方當(dāng)事人不履行或者不完全履行在執(zhí)行中雙方自愿達成的和解協(xié)議，對方當(dāng)事人申請執(zhí)行原生效法律文書的，人民法院應(yīng)當(dāng)恢復(fù)執(zhí)行，但和解協(xié)議已履行的部分應(yīng)當(dāng)扣除。和解協(xié)議已經(jīng)履行完畢的，人民法院不予恢復(fù)執(zhí)行。

3.

喬曉峰想要維護自己的合法權(quán)益，可以采取什么方式?正確答案：依據(jù)《民事訴訟法》第227條，喬曉峰可以向執(zhí)行法院提出執(zhí)行異議。

方式及條件：喬曉峰以書面形式向執(zhí)行法院主張自己對房屋的所有權(quán)，要求執(zhí)行法院停止執(zhí)行程序。經(jīng)審查，理由成立的，執(zhí)行機構(gòu)報院長批準(zhǔn)，裁定中止執(zhí)行；理由不成立的，裁定駁回，執(zhí)行程序繼續(xù)進行；喬曉峰對裁定不服，可以自裁定送達之日起15日內(nèi)，向法院申請再審。[解析]本題考查的是執(zhí)行程序中的執(zhí)行異議問題?！睹袷略V訟法》第227條規(guī)定，執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標(biāo)的提出書面異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到書面異議之日起15日內(nèi)審查，理由成立的，裁定中止對該標(biāo)的的執(zhí)行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當(dāng)事人對裁定不服，認為原判決、裁定錯誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理；與原判決、裁定無關(guān)的，可以自裁定送達之日起15日內(nèi)向人民法院提起訴訟?？梢姡竿馊丝梢酝ㄟ^對執(zhí)行標(biāo)的提出異議來維護自己的權(quán)益。當(dāng)案外人對裁定不服的，可以向法院申請再審，再審時，按照一審程序的，所作裁判仍可以上訴。

六、案情：2013年6月，方兆南設(shè)立一家有限責(zé)任公司，專營餐飲，注冊資本為300萬元。公司成立1年后，反響良好。為擴大規(guī)模，方兆南擬新增資本180萬元，并為此分別與梅雪、黎平、聶風(fēng)洽談，該三人均有意愿認繳全部新增資本，加入方兆南的公司。2014年6月5日，方兆南先后與梅雪、黎平、聶風(fēng)三人就投資事項分別簽訂了書面協(xié)議。2014年6月6日，黎平將其名下市價100萬元的商鋪變更到公司名下，但因該商鋪租期未到，要到2015年6月才能交付公司使用。聶風(fēng)將款項轉(zhuǎn)入方兆南的個人賬戶，但方兆南一直以各種理由拖延辦理公司變更登記等手續(xù)。2014年6月8日，方兆南最終完成公司章程、股東名冊以及公司變更登記手續(xù)，但聶風(fēng)的名字未出現(xiàn)在公司登記的任何文件中。方兆南任公司董事長，公司注冊資本變更為480萬元，梅雪雖名為股東，但實際上是受田沙之托，代其持股，梅雪向公司繳納的100萬元出資，實際上來源于田沙。2015年3月，在方兆南同意的情況下，梅雪將其名下股權(quán)轉(zhuǎn)讓給善意不知情的吳博，并在公司登記中辦理了相應(yīng)的股東變更。

2015年6月，因公司擴張過快加上餐飲市場不景氣，公司陷入資不抵債且經(jīng)營無望的困境，遂向法院申請破產(chǎn)。法院受理后，法院所指定的管理人查明：第一，方兆南尚有30萬元的出資未實際繳付；第二，方兆南曾在2014年7月時放棄對其子擔(dān)任董事的某公司的100萬元債權(quán)。

問題：1.

黎平是否可向公司主張權(quán)利?為什么?正確答案：根據(jù)案情，黎平以商鋪出資，雖辦理了權(quán)屬變更手續(xù)卻并未交付公司使用，根據(jù)《公司法解釋(三)》第10條第2款的規(guī)定，在將出資房屋實際交付公司使用前，其不享有相應(yīng)的股東權(quán)利。因此，黎平在2015年6月未將商鋪交付公司使用前，不享有股東權(quán)利，不能向公司主張權(quán)利。

2.

在法院受理公司破產(chǎn)申請后，聶風(fēng)是否可向管理人主張權(quán)利，主張何種權(quán)利?為什么?正確答案：方兆南是以自己名義與聶風(fēng)簽訂協(xié)議，款項也是轉(zhuǎn)入方兆南個人帳戶，且聶風(fēng)并未登記為公司股東，故聶風(fēng)并未成為公司股東，其與公司之間不存在法律關(guān)系，故而在公司進入破產(chǎn)程序后，聶風(fēng)也不得將其對方兆南的債權(quán)，視為對公司的債權(quán)，向管理人進行破產(chǎn)債權(quán)的申報。

3.

梅雪能否以自己并非真正股東為由，主張對吳博的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為無效?為什么?正確答案：依《公司法解釋(三)》第24條第3款，梅雪雖為名義股東，但在對公司的關(guān)系上為真正的股東，其對股權(quán)的處分應(yīng)為有權(quán)處分；退一步說，即使就梅雪的股東身份在學(xué)理上存在爭議，但在《公司法解釋(三)》第25條第1款股權(quán)善意取得的規(guī)定下，梅雪的處分行為也已成為有權(quán)處分行為，因此為保護善意相對人起見，梅雪也不得主張該處分行為為無效。

4.

田沙可主張哪些法律救濟?為什么?正確答案：鑒于梅雪僅與田沙之間存在法律關(guān)系，即委托持股關(guān)系，因此田沙除了能根據(jù)該合同關(guān)系，向梅雪主張違約責(zé)任，還可以經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關(guān)登記。

5.

方兆南能否以超過訴訟時效為由，拒絕30萬元出資的繳付?為什么?正確答案：股東的出資義務(wù)，不適用訴訟時效(《公司法解釋(三)》第19條第1款)，因此管理人在向方兆南主張30萬元出資義務(wù)的履行時，其不得以超過訴訟時效為由來予以抗辯(《破產(chǎn)法》第35條、《破產(chǎn)法解釋(二)》第20條第1款)。

6.

就方兆南所放棄的100萬元債權(quán)，管理人應(yīng)如何處理?為什么?若管理人怠于履行，債權(quán)人應(yīng)如何處理?正確答案：根據(jù)《破產(chǎn)法》第31條規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)申請前一年內(nèi)，債務(wù)人放棄債權(quán)的，管理人有權(quán)請求人民法院予以撤銷；再根據(jù)《破產(chǎn)法解釋(二)》第13條規(guī)定：“破產(chǎn)申請受理后，管理人未依據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第三十一條的規(guī)定請求撤銷債務(wù)人無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)、以明顯不合理價格交易、放棄債權(quán)行為的，債權(quán)人依據(jù)合同法第七十四條等規(guī)定提起訴訟，請求撤銷債務(wù)人上述行為并將因此追回的財產(chǎn)歸入債務(wù)人財產(chǎn)的，人民法院應(yīng)予受理。相對人以債權(quán)人行使撤銷權(quán)的范圍超出債權(quán)人的債權(quán)抗辯的，人民法院不予支持。”所以，管理人未請求撤銷債務(wù)人放棄債權(quán)行為的，債權(quán)人可提起訴訟，請求撤銷債務(wù)人上述行為并將因此追回的財產(chǎn)歸入債務(wù)人財產(chǎn)。

七、案情：2015年6月2日，甲縣工商局對乙某門面房進行檢查時發(fā)現(xiàn)，甲縣實驗中學(xué)初一學(xué)生葉某、楊某、鄭某和數(shù)名成年人在上網(wǎng)玩游戲。乙某未能出示《網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營許可證》和營業(yè)執(zhí)照。甲縣工商局作出《扣留財物決定書》，決定扣留原告的32臺電腦主機。乙某對該扣押行為及扣押電腦主機數(shù)量有異議，遂向某市工商局申請復(fù)議。2015年10月8日，某市工商局作出決定，維持了甲縣工商局作出的《扣留財物決定書》，但同時確認甲縣工商局實際扣押了乙某33臺電腦主機。乙某不服，向法院起訴。訴訟過程中，甲縣工商局決定沒收乙某的電腦主機。

相關(guān)規(guī)定：《某省行政處罰聽證程序規(guī)定》第3條規(guī)定，本規(guī)定所稱較大數(shù)額的罰款，是指對非經(jīng)營活動中的違法行為處以1000元以上，對經(jīng)營活動中的違法行為處以20000元以上罰款。

問題：1.

甲縣工商局扣押電腦主機時應(yīng)當(dāng)遵循哪些程序規(guī)定?正確答案：甲縣工商局扣押電腦主機時應(yīng)當(dāng)遵循下列程序規(guī)定：(1)實施前須向行政機關(guān)負責(zé)人報告并經(jīng)批準(zhǔn)，情況緊急，需要當(dāng)場實施扣押的，行政執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)在24小時內(nèi)向行政機關(guān)負責(zé)人報告；(2)由2名以上行政執(zhí)法人員實施，出示執(zhí)法身份證件；(3)通知當(dāng)事人到場，當(dāng)場告知當(dāng)事人采取行政強制措施的理由、依據(jù)以及當(dāng)事人依法享有的權(quán)利、救濟途徑，聽取當(dāng)事人的陳述和申辯；(4)制作現(xiàn)場筆錄，現(xiàn)場筆錄由當(dāng)事人和行政執(zhí)法人員簽名或者蓋章，當(dāng)事人拒絕的，在筆錄中予以注明；當(dāng)事人不到場的，邀請見證人到場，由見證人和行政執(zhí)法人員在現(xiàn)場筆錄上簽名或者蓋章；(5)制作并當(dāng)場交付查封、扣押決定書和清單。

2.

乙某對某市工商局的決定不服提起訴訟，應(yīng)以誰為被告?本案的舉證責(zé)任如何分配?正確答案：乙某對某市工商局的決定不服提起訴訟，應(yīng)以甲縣工商局和某市工商局為共同被告。對扣押決定，甲縣工商局和某