外觀設(shè)計專利權(quán)與在先權(quán)利沖突解決途徑的思考1

外觀設(shè)計專利權(quán)與在先權(quán)利沖突解決途徑的思考[內(nèi)容提要]：在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域權(quán)利沖突是個錯綜復(fù)雜的問題，表現(xiàn)形式多樣，并且由此帶來的糾紛時有發(fā)生，多年來人們一直在探討權(quán)利沖突的解決機制。在專利領(lǐng)域中，這一現(xiàn)象主要體現(xiàn)在外觀設(shè)計專利權(quán)中，新專利法在外觀設(shè)計專利授權(quán)的條件中，增加了保護(hù)在先權(quán)利的明確規(guī)定，但在實施細(xì)則的有關(guān)規(guī)定中，對權(quán)利沖突解決程序的設(shè)置，給在先權(quán)利人維護(hù)其合法權(quán)益帶來明顯的不便和麻煩，這其中存在著立法上的紕漏，值得分析和思考。

一、外觀設(shè)計專利權(quán)與在先權(quán)利沖突解決的法律依據(jù)

專利法所稱的外觀設(shè)計，是指對產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩或者其結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)上應(yīng)用的新設(shè)計。它通過造型與圖案。造型與色彩、圖案與色彩的結(jié)合，構(gòu)成對產(chǎn)品外形三維空間的造型設(shè)計或者二維平面設(shè)計。在我國，申請專利的外觀設(shè)計主要是產(chǎn)品的外表和平面的包裝袋。實踐中，較為常見的情況是，外觀設(shè)計專利申請人未經(jīng)許可將他人創(chuàng)作的美術(shù)作品圖案、他人的注冊商標(biāo)、他人已使用在商品上的特有的圖案、裝潢作為自己的產(chǎn)品外觀設(shè)計的一部分或全部，去申請專利。當(dāng)獲得專利權(quán)后，相對于同一客體，不同主體享有的不同權(quán)利就相互沖突，在行使權(quán)利時，必然造成糾紛。原專利法中并沒有處理外觀設(shè)計與相關(guān)權(quán)利沖突的明文規(guī)定，但該法第5條有“對違反國家法律、社會公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權(quán)”的規(guī)定，表明申請人要獲得專利權(quán)，但不得違反其他有關(guān)的法律、法規(guī)，不得侵犯受有關(guān)法律保護(hù)的民事權(quán)利。該規(guī)定體現(xiàn)了現(xiàn)代法制社會應(yīng)當(dāng)遵循的一項基本原則――任何權(quán)利的取得與行使都應(yīng)該以不損害公共利益為前提，即權(quán)利的正當(dāng)性。外觀設(shè)計專利權(quán)的取得也應(yīng)該遵循這樣的原則。但這一規(guī)定又比較籠統(tǒng)，實踐中不易為人們準(zhǔn)確地認(rèn)識和具體掌握。在先權(quán)利人依該規(guī)定會撤銷授權(quán)專利，也缺乏一定的操作性。

新專利法23條在外觀設(shè)計授權(quán)條件中，增加了“不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突”的規(guī)定，強調(diào)了對在先權(quán)利的保護(hù)，為解決這類沖突提供了明確的法律依據(jù)，這是立法上的一大進(jìn)步。

合法權(quán)利包括什么？最高人民法院司法解釋第16條指出，專利法第23條所稱的在先取得的合法權(quán)利包括：商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)。肖像權(quán)、知名商品特有包裝或者裝潢使用權(quán)等。

何謂在先取得？所謂在先取得，是指該權(quán)利的產(chǎn)生之日早于外觀設(shè)計專利的申請日。如果商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)等權(quán)利的取得之日晚于外觀設(shè)計的申請日，則不影響外觀設(shè)計專利權(quán)的授予。

根據(jù)法律規(guī)定，各種民事權(quán)利的取得條件不同：商標(biāo)權(quán)，需要通過注冊取得；企業(yè)名稱權(quán)，需要通過登記取得；著作權(quán)，權(quán)利自動產(chǎn)生，作品完成之日權(quán)利即取得；肖像權(quán)，作為一種人格權(quán)，權(quán)利自人出生即取得；知名商品特有的包裝、裝潢使用權(quán)，權(quán)利因該商品在相關(guān)消費者中成為知名商品，其包裝、裝潢成為該知名商品的顯著區(qū)別性標(biāo)志時權(quán)利即產(chǎn)生。合法權(quán)利是否為在先取得，對于商標(biāo)權(quán)和企業(yè)名稱權(quán)判斷較容易，只要有國家工商總局商標(biāo)局頒發(fā)的商標(biāo)注冊證或各級工商局頒發(fā)的企業(yè)登記證即可證明。著作權(quán)的判斷有些難度，需要對當(dāng)事人提供的權(quán)利證據(jù)進(jìn)行分析判斷。知名商品特有的包裝、裝潢使用權(quán)判斷則比較復(fù)雜，需要根據(jù)較充分的證據(jù)作出一些主觀判定。

何為權(quán)利沖突？上述各種民事權(quán)利是特定主體享有的專有權(quán)利；受法律保護(hù)。商標(biāo)經(jīng)核準(zhǔn)注冊后，可以禁止他人在相同或者類似的商品上使用，同時將與注冊商標(biāo)相同或近似的文字、圖形作為商品名稱或商品裝潢使用，并足以造成誤認(rèn)的，也是不允許的。著作權(quán)自作品完成后產(chǎn)生，除法律另有規(guī)定外，他人使用其作品應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人的許可并支付報酬。公民的肖像權(quán)受民法通則保護(hù)，未經(jīng)本人同意，他人不得為經(jīng)營目的使用其肖像。企業(yè)名稱權(quán)，受《民法通則》、《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》、《反不正當(dāng)競爭法》等保護(hù)，企業(yè)名稱經(jīng)核準(zhǔn)登記后在行政區(qū)劃范圍內(nèi)享有專用權(quán)，經(jīng)營者“擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認(rèn)為是他人的商品”構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。同時，“拒自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人知名商品相混淆”的，也為不正當(dāng)競爭行為?？傊?，在外觀設(shè)計專利申請日以前，特定主體的民事權(quán)利已依法形成，有權(quán)禁止他人擅自行使。而違反法律的有關(guān)規(guī)定，以侵犯他人的專有權(quán)利為前提，去獲得專利保護(hù)，則構(gòu)成權(quán)利沖突。而在先權(quán)利人有權(quán)依法制止這種行為，維護(hù)自己的合法權(quán)益?？梢哉f，解決權(quán)利沖突的法律依據(jù)是充分的、明確的。

二、解決權(quán)利沖突的途徑及存在的問題

當(dāng)外觀設(shè)計專利權(quán)與在先權(quán)利發(fā)生沖突時，在先權(quán)利人如何運用相關(guān)程序最大限度維護(hù)自身的合法權(quán)益？首先，可以通過行政途徑或司法途徑解決侵權(quán)糾紛，制止侵權(quán)，并得到相應(yīng)的救濟。其次，可以向?qū)＠麖?fù)審委員會請求宣告該外觀設(shè)計專利無效，使該項專利權(quán)歸于喪失。由于外觀設(shè)計專利權(quán)的授與，是不經(jīng)過實質(zhì)審查的，所以是否與他人在先的合法權(quán)利相沖突，在審批過程中是難以發(fā)現(xiàn)的。專利法設(shè)置無效宣告程序的目的，在于通過社會公眾的監(jiān)督，及時糾正專利授權(quán)中的失誤，確保專利的質(zhì)量，維護(hù)其他發(fā)明人和社會公眾的利益。這兩種途徑，所達(dá)到的目的各有側(cè)重，相互獨立，在先權(quán)利人可以同時采用，也可以選擇其一進(jìn)行，但如果能雙管齊下，對自己權(quán)益的保護(hù)，無疑是最為充分的。

但專利法實施細(xì)則第65條中新增加了一款，規(guī)定：“以授予專利權(quán)的外觀設(shè)計與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突為理由請求宣告外觀設(shè)計專利權(quán)無效，但是未提交生效的能夠證明權(quán)利沖突的處理決定或者判決的，專利復(fù)審委員會不予受理?！边@一規(guī)定是從專利復(fù)審委員會審理工作將面臨的實際問題出發(fā)的。

當(dāng)以外觀設(shè)計專利權(quán)與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突為理由提出無效宣告時，專利復(fù)審委員會會遇到這樣一些復(fù)雜的問題，比如，如何確認(rèn)有關(guān)在先權(quán)利主體資格和權(quán)利的有效性。如前所述諸種民事權(quán)利，其是否為在先取得，對于有些權(quán)利比較容易進(jìn)行判斷，如商標(biāo)權(quán)和企業(yè)名稱權(quán)，其權(quán)利主體和生效日期都有確定的途徑予以確認(rèn)；對于著作權(quán)來說，則需要確認(rèn)有關(guān)作品是什么時候完成的？是否為請求人的作品？外觀設(shè)計的設(shè)計方案是不是剽竊、盜用了著作權(quán)人的作品？如果專利申請人獨立完成的設(shè)計與他人的作品巧合雷同，應(yīng)如何處理？對于知名商品特有的包裝、裝潢使用權(quán)，專利復(fù)審委員要認(rèn)定是否為“知名商品”，是否會造成混淆，涉及到對《反不正當(dāng)競爭法》的理解和運用。因此，當(dāng)以權(quán)利沖突為理由而請求宣告一份外觀設(shè)計專利權(quán)無效時，專利復(fù)審委員會的審理工作要涉及多方面問題，頭緒紛繁。專利復(fù)審委員會審查員必須熟悉其他法律，法規(guī)，才能作出準(zhǔn)確的認(rèn)定。這一點與以缺乏新穎性為理由請求宣告一項外觀設(shè)計專利無效的確是不同的。這無疑加大了復(fù)審委員會工作的難度。

所以，基于上述考慮，專利法實施細(xì)則第六十五條第三款將在先權(quán)利人進(jìn)行訴訟或行政處理作為請求無效宣告的必經(jīng)的前置程序。從一方面看，使專利復(fù)審委員會的無效審理工作比較順暢，減輕了有關(guān)壓力，但從另一方面看，使權(quán)利沖突的解決程序變得更加復(fù)雜和繁瑣。也帶來一些不利的后果，值得深思。

1、專利復(fù)審委員會在當(dāng)事人未能提交生效的法院判決和行政機關(guān)的處理決定時，對無效宣告請求不予受理，無效請求人也無法就專利復(fù)審委員會的不予受理行為提起行政訴訟，使得以權(quán)利沖突為理由要求宣告外觀設(shè)計專利無效這一規(guī)定，由于附加條件的增設(shè)而會流于形式。

2、確認(rèn)權(quán)利沖突可以通過司法程序或行政處理程序，而不論法院還是行政管理機關(guān)均無法作出一項外觀設(shè)計專利權(quán)與其他權(quán)利是否存在沖突的確認(rèn)之訴的結(jié)論，只就當(dāng)事人提起的侵權(quán)之訴或請求作出結(jié)論――判決或者決定。在這里，當(dāng)事人之間達(dá)成和解協(xié)議，或者在法院主持下達(dá)成調(diào)解協(xié)議似乎也不可以。從而，加劇了當(dāng)事人之間的對抗情緒，激化矛盾。

3、解決權(quán)利沖突的途徑多樣化，執(zhí)法水平不一，法律有些規(guī)定尚不明確，是否構(gòu)成沖突，難以認(rèn)定。如果在先享有的是商標(biāo)權(quán)，企業(yè)名稱權(quán)，知名商品特有包裝、裝潢使用權(quán)，權(quán)利人可以申請縣級以上工商行政管理部門處理，也可以直接向法院起訴。如果在先享有的是著作權(quán)，著作權(quán)人可以請求著作權(quán)行政管理部門處理，也可以直接向法院起訴。如果在先享有的是肖像權(quán)。權(quán)利人可以直接向法院起訴。如果獲得專利的外觀設(shè)計產(chǎn)品已實施，在先權(quán)利人主張權(quán)利，要求制止侵權(quán)，尚可認(rèn)定，如果僅是申請并獲得專利，專利權(quán)人并未實施該專利，是否構(gòu)成對在先權(quán)利的侵犯，在相關(guān)法律中尚未有明確規(guī)定。外觀設(shè)計專利權(quán)與在先權(quán)利沖突是否構(gòu)成對在先權(quán)利的侵權(quán)是一個值得研究的問題。一項在先合法權(quán)利是否被侵害，要看該項權(quán)利法定的權(quán)利范圍，總之，在先權(quán)利人要獲得“證明權(quán)利沖突的處理決定或者判決”，并不是一件容易的事情，并且要耗費大量的時間、精力。

4、程序設(shè)置的繁瑣、重復(fù)，增加了當(dāng)事人的維權(quán)成本，并使司法資源浪費。

即使在先權(quán)利人通過行政程序認(rèn)定了權(quán)利沖突，并據(jù)此請求宣告該專利無效，專利復(fù)審委員會經(jīng)審查并作出決定后，按照專利法如條的規(guī)定，當(dāng)事人還可以提起行政訴訟。“這樣，一個權(quán)利沖突解決機制中不僅包含著兩個行政程序，若當(dāng)事人對行政處理決定不服或無效宣告請求不服，還可能會衍生出兩次行政訴訟才能最終解決”如此繁瑣、漫長的過程，怎能不使人望而生畏呢？

如果在先權(quán)利人通過司法程序認(rèn)定了權(quán)利沖突，并由此啟動請求無效宣告程序，專利復(fù)審委員會對生效的判決是否進(jìn)行審查呢？當(dāng)然應(yīng)是無權(quán)否定的?！皩＠麖?fù)審委員會應(yīng)據(jù)此直接宣告專利無效，這也許正是專利法實施細(xì)則第65條3款的本意。但這種宣告純粹是程序意義上的，沒有產(chǎn)生實體裁決，這就使專利權(quán)無效宣告程序失去了實質(zhì)意義?！辈⑶?，從程序上講，復(fù)審委的決定還可以進(jìn)行司法審查，但此時審查的完全是一種循環(huán)、重復(fù)，因為復(fù)審委的決定已經(jīng)是依據(jù)法院判決作出的，這不但造成司法資源的浪費，而且，使在先權(quán)利人維權(quán)成本過高，以至?xí)艞壉緫?yīng)爭取的權(quán)利，這一后果與立法的初衷是相悖的。

TRIPS第42條之2規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)的執(zhí)法程序應(yīng)公平合理，它們不得過于復(fù)雜或花費過高，或包含不合理的時效或無休止的拖延。本次專利法的修改，在專利的審批和維護(hù)程序方面，也是本著優(yōu)化程序，節(jié)約資源，減少訴累的原則，但實施細(xì)則第六十五條第三款的規(guī)定，與該原則不符，是立法上的一個不足。

三、在先權(quán)利保護(hù)的途徑及完善

保護(hù)在先權(quán)利，即是外觀設(shè)計專利授權(quán)的實質(zhì)條件，也是無效宣告請求的法定理由之一。但實體法的規(guī)范要依靠正當(dāng)、合理的程序來保障實現(xiàn)。一個切實可行、具有可操作的程序?qū)鉀Q權(quán)利沖突問題尤為重要。以權(quán)利沖突為理由請求無效宣告，應(yīng)該同其他法定理由請求無效宣告一樣，直接向?qū)＠麖?fù)審委員會提出后，當(dāng)事人只要能夠提交自己在先權(quán)利合法取得相關(guān)證據(jù)，復(fù)審委員會就應(yīng)該受理并進(jìn)行審查，并作出決定。新專利法將外觀設(shè)計無效宣告請求的終審權(quán)，劃歸到人民法院，不僅是為了適應(yīng)TRIPS協(xié)議的要求，也有利于當(dāng)事人維護(hù)自己的合法權(quán)益，有利于確定專利權(quán)的正當(dāng)性。

所以，通過行政確認(rèn)和司法審查程序，基本上可以較好地解決專利權(quán)與在先權(quán)利的沖突，而按實施細(xì)則65條3款的規(guī)定，使原本簡捷的程序復(fù)雜化，令人困惑、費解。新修訂的商標(biāo)法，在商標(biāo)