專利代理人考試-相關(guān)法律知識(shí)知識(shí)點(diǎn)串講

相關(guān)法律知識(shí)

知識(shí)點(diǎn)串講

1、民法調(diào)整的對(duì)象

概念：中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法

人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系（私法關(guān)系）

1、財(cái)產(chǎn)關(guān)系：

（1）物權(quán)法律關(guān)系（維持財(cái)產(chǎn)靜的安全）（知識(shí)產(chǎn)權(quán)可以理解為準(zhǔn)物權(quán)）

（2）債權(quán)法律關(guān)系（維持財(cái)產(chǎn)動(dòng)的安全）

2、人身關(guān)系

（1）人格權(quán)法律關(guān)系（維護(hù)基本人權(quán)）

（2）身份權(quán)法律關(guān)系（維護(hù)特定身份權(quán)）

2、民法的基本原則

1、平等原則

2、自愿原則

3、公平原則

4、等價(jià)有償原則

5、老實(shí)信用原則（帝王條款）

6、公序良俗原則

7、權(quán)利濫用制止原則

近代民法的三大原則：契約自由、所有權(quán)絕對(duì)、過錯(cuò)責(zé)任

3、民事法律關(guān)系

概念：民事法律關(guān)系是指由民法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系（財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系）

特征：

1、主體為平等的關(guān)系（私法關(guān)系）

2、以民事權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的關(guān)系（非道德關(guān)系）

3、民法調(diào)整、國家強(qiáng)制力為后盾的關(guān)系（強(qiáng)制性）

4、本質(zhì)上是人與人之間的關(guān)系

5、包括靜態(tài)（物權(quán)）和動(dòng)態(tài)（債權(quán)）關(guān)系

4、民事法律關(guān)系的構(gòu)成

民事法律關(guān)系構(gòu)成三要素：

1、主體（承當(dāng)權(quán)利義務(wù)的當(dāng)事人）

（1）自然人

（2）法人

（3）其他組織（合伙企業(yè)、私人企業(yè)、非法人團(tuán)體等）

2、客體（標(biāo)的）：權(quán)利義務(wù)指向的對(duì)象：物權(quán)法意義上的財(cái)產(chǎn)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、

行為和人身權(quán)。

3、內(nèi)容：權(quán)利和義務(wù)

5、民事法律關(guān)系構(gòu)成例如

6、自然人的民事主體地位

1、公民從出生到死亡，具有民事權(quán)利能力

2、不滿10周歲的為無行為能力人

3、10周歲以上為限制行為能力人

4、16周歲至18周歲已經(jīng)有勞動(dòng)收入并自立的，視為完全行為能力人

5、滿18周歲為完全行為能力人

6、無行為能力的未成年人或精神病人，由其父母或者配偶等親屬為監(jiān)護(hù)人。

7、民法上的監(jiān)護(hù)

概念：監(jiān)護(hù)是為無行為能力或限制行為能力人設(shè)立保護(hù)人的制度

1、被監(jiān)護(hù)人（監(jiān)護(hù)人是被監(jiān)護(hù)人的法定代理人）

（1）未成年人

⑵精神病人

3、監(jiān)護(hù)人：配偶、父母、成年子女、祖父母、兄姐、單位或居委會(huì)指定的

親朋。

4、監(jiān)護(hù)人的職責(zé)：

（1）針對(duì)財(cái)產(chǎn)

（2）針對(duì)人身

8、公民失蹤和死亡宣告

1、公民下落不明滿2年的，利害關(guān)系人可以宣告其失蹤；

2、宣告失蹤后其財(cái)產(chǎn)由其親屬代管；

3、公民下落不明滿4年的，利害關(guān)系人可以宣告其死亡（意外事故時(shí)是2

年）；

4、宣告死亡后其財(cái)產(chǎn)發(fā)生繼承轉(zhuǎn)移；

5、被宣告失蹤或者死亡的人重新出現(xiàn)時(shí)，財(cái)產(chǎn)要返還。

9、公民的住所和經(jīng)常居住地

1、公民以其戶藉所在地為住所

2、經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常住所地為住所

3、指公民離開住所地至起訴時(shí)已連續(xù)居住一年以上的地方。但公民住院就

醫(yī)的地方除外。

10、民事權(quán)利能力

1、概念：作為民事主體所具有的“靜”的能力。（人格、法人格），享有民

事權(quán)利與承當(dāng)民事義務(wù)（責(zé)任）的資格。

2、權(quán)利能力和權(quán)利的區(qū)別：

（1）民事權(quán)利能力是一種可能性和資格，并非現(xiàn)實(shí)的權(quán)利（可能性和現(xiàn)實(shí)性）

（2）民事權(quán)利能力的內(nèi)容和范圍由法律加以規(guī)定，與民事主體的個(gè)人意志沒有

直接關(guān)系

13）民事權(quán)利能力與民事主體人身的存在是不可別離的（處分的可能性）

3、公民和法人均具有權(quán)利能力

11、民事行為能力

1、概念：指作為民事主體參加民事法律關(guān)系，以自己的行為取得民事權(quán)利

與承當(dāng)民事義務(wù)的能力動(dòng)的能力〃自己親自進(jìn)展民事行為的能力)。

2、公民：

(1)無行為能力；

(2)行為能力受限制;

(3)完全行為能力；

3、法人

由法人機(jī)關(guān)或法定代表人行使

12、自然人與法人權(quán)利能力的區(qū)別

1、自然人的權(quán)利能力與行為能力是不同步的，法人是同步的(始于成立，

終止于法人消滅)。

2、自然人的權(quán)利能力和行為能力是平等的，法人是不平等的。(自然人的權(quán)

利能力生而平等)

3、法人權(quán)利能力的行使由其機(jī)關(guān)，自然人則由本人(未成年時(shí)為監(jiān)護(hù)人)

自然人與法人各有獨(dú)有的權(quán)利能力(穿插關(guān)系)

13、若何理解法人

1、概念：(法律擬制的人)

民法通則第三十六條：法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依

法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承當(dāng)民事義務(wù)的組織。

2、法人具備的條件：

(1)依法成立；

(2)有必要的財(cái)產(chǎn)或者經(jīng)費(fèi)；

(3)有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場所；

(4)能夠獨(dú)立承當(dāng)民事責(zé)任。

法人僅承當(dāng)有限責(zé)任

14、法定代表人及法人住所

1、法定代表人

依法律或章程代表法人行使職權(quán)的人，是法定代表人(“行政上”的第一把

手)

2、法人住所

法人以其主要營業(yè)地和主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所

3、法人的國藉

以登記或注冊(cè)國為國籍

15、法人的主要分類

1、公法人與私法人

國知局為公法人，公司為私法人

2、公益法人與營利法人

醫(yī)院、學(xué)校為公益法人，公司為營利法人

3、社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人

公司為社團(tuán)法人、基金會(huì)為財(cái)團(tuán)法人

民法通則例舉了4種法人：機(jī)關(guān)法人、事業(yè)法人、企業(yè)法人和社團(tuán)法人

16、若何理解公司

1、概念

公司是指依法成立的以營利為目的的法人。

2、特征

(1)依法成立

(2)公司具有法人資格

(3)公司具有集合性(獨(dú)資公司例外)

(4)公司以營利為目的

(新公司法包括一人公司)

17、若何理解分公司

1、概念：分公司對(duì)應(yīng)于本公司，屬于本公司建設(shè)的分支機(jī)構(gòu)，代表本公司

直接從事業(yè)務(wù)或者聯(lián)絡(luò)等工作。

2、特征：

(1)分公司沒有獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)和法律地位，本質(zhì)上是本公司的一個(gè)部門(不

具有法人資格)

(2)分公司可以從事經(jīng)營活動(dòng)，屬于本公司設(shè)立的固定經(jīng)營場所

(3)分公司必須以本公司的名義進(jìn)展活動(dòng)，并由本公司承當(dāng)經(jīng)濟(jì)和法律后

果

(4)外國在中國的分公司仍然是外國本公司的一局部

(5)不排除分公司作為訴訟主體的情況。

18、若何理解公司的辦事處

1、概念：指本公司在外地、或外國建設(shè)的代表本公司從事聯(lián)絡(luò)等工作的機(jī)

構(gòu)。

2、特征：

(1)是本公司在外的服務(wù)機(jī)構(gòu)，不具有獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)和法律地位

(2)不能從事經(jīng)營性營利活動(dòng)，區(qū)別于分公司

(3)服務(wù)性工作包括對(duì)內(nèi)和對(duì)外

19、公司財(cái)產(chǎn)權(quán)的歸屬

1、概念：即公司財(cái)產(chǎn)到底歸公司所有還是歸股東所有的問題

2、理解該問題的角度：

(1)要區(qū)分民法學(xué)意義上的“所有”和經(jīng)濟(jì)學(xué)(所有制)意義上的“所有”

(2)一物一權(quán)原則屬于民法意義上的“所有"

(3)公司對(duì)其財(cái)產(chǎn)擁有民法意義的所有權(quán)

(4)股東對(duì)公司的財(cái)產(chǎn)擁有經(jīng)濟(jì)學(xué)(所有制)意義上的所有

(5)股東不能直接處分公司財(cái)產(chǎn)，只能通過行使股權(quán)來間接處分公司財(cái)產(chǎn)

20、若何理解合伙企業(yè)

1、概念：

是指自然人、法人和其他組織在中國境內(nèi)設(shè)立的普通合伙企業(yè)和有限合

伙企業(yè)。(07年生效的新合伙企業(yè)法)

2、種類

(1)普通合伙：每個(gè)合伙人均承當(dāng)連帶責(zé)任的合伙

(2)有限合伙：一局部合伙人不承當(dāng)連帶責(zé)任的合伙

3、特征：

(1)國有獨(dú)資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)

體不得成為普通合伙人

(2)成立的法律根基是合伙合同(合伙合同對(duì)內(nèi)具有法律效力。公司章程

對(duì)外具有法律效力，公司是制定法的產(chǎn)物)

13)合伙企業(yè)不具有法人資格

(4)合伙企業(yè)強(qiáng)調(diào)人的聯(lián)合

(5)合伙企業(yè)可以有自己的財(cái)產(chǎn)(合伙人共有財(cái)產(chǎn))

(6)合伙企業(yè)屬于民事活動(dòng)主體，可以進(jìn)展民事活動(dòng)

(7)普通合伙人對(duì)合伙企業(yè)的債務(wù)承當(dāng)無限連帶責(zé)任

21、若何理解聯(lián)營企業(yè)

1、概念：企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營，組成新的經(jīng)濟(jì)實(shí)體。

2、分類：

(1)符合法人條件的聯(lián)營，形成新的法人

(2)不符合法人條件的聯(lián)營，屬于聯(lián)營主體之間的合同關(guān)系

(3)第一種聯(lián)營，即形成法人的聯(lián)營可以作為專利權(quán)人。

22、若何理解個(gè)人獨(dú)資企業(yè)

1、概念：由一個(gè)自然人投資，財(cái)產(chǎn)為投資人個(gè)人所有，投資人以其個(gè)人財(cái)

產(chǎn)對(duì)企業(yè)債務(wù)承當(dāng)無限責(zé)任的經(jīng)營實(shí)體

2、特征：

(1)投資主體為自然人

(2)投資的財(cái)產(chǎn)為個(gè)人所有

(3)個(gè)人承當(dāng)無限責(zé)任

(4)個(gè)人獨(dú)資企業(yè)不具有法人資格(可起字號(hào))

(5)以家庭共有財(cái)產(chǎn)作為個(gè)人出資的，應(yīng)當(dāng)以家庭共有財(cái)產(chǎn)對(duì)企業(yè)債務(wù)承

當(dāng)無限責(zé)任。

獨(dú)資企業(yè)和一人公司的區(qū)別

23、財(cái)產(chǎn)權(quán)的范圍

自物權(quán)所有權(quán)

24、若何理廠物權(quán)用武物權(quán)租用權(quán)、獨(dú)占實(shí)施權(quán)等

他物權(quán)七拉保物杈抵界權(quán)、放抻權(quán)等

占有

1、概念c合局所生之債世權(quán)）

2、分類財(cái)現(xiàn)權(quán)所生之債

債權(quán)《無因管理所生之債

（1）自。占有、使用、

權(quán)不當(dāng)搟利所生之債

收益和處分）[其他艮，法倬行為所生之債（含股權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)）

知識(shí)產(chǎn)權(quán)

(2)他如專利權(quán)的

韁林

質(zhì)押屬于擔(dān)保物權(quán)、獨(dú)占實(shí)施權(quán)、厲屋租用權(quán)，專利實(shí)施許可權(quán)等屬于用益物權(quán)）

⑶占有（事實(shí)支配狀態(tài)）

3、物權(quán)法的意義：明確財(cái)產(chǎn)歸屬和使用，合理利用資源，定分止?fàn)帲锉M

其用。

25、物權(quán)與債權(quán)區(qū)別例如

26、物權(quán)有哪些基本原則

1、物權(quán)絕對(duì)原則（就物權(quán)的性質(zhì)而言）

2、物權(quán)法定原則（就物權(quán)的種類而言）

3、一物一權(quán)原則（就物權(quán)的客體而言）

4、物權(quán)優(yōu)先原則（就物權(quán)的效力而言）

5、物權(quán)公示、公信原則（就物權(quán)的成立或變動(dòng)而言）

27、對(duì)物權(quán)絕對(duì)原則的理解

1、概念：絕對(duì)權(quán)是指物權(quán)人可以自己所享有的權(quán)利對(duì)抗任何第三人

2、解釋和理由：物權(quán)絕對(duì)原則是物權(quán)區(qū)別于債權(quán)的基本標(biāo)志。絕對(duì)權(quán)為

對(duì)世權(quán),相對(duì)權(quán)為對(duì)人權(quán)。絕對(duì)權(quán)是指物權(quán)人以自己享有的權(quán)利對(duì)抗任何第三人。

物權(quán)絕對(duì)原則包括“時(shí)”和"空"，“空間”是指可對(duì)抗任何人、"時(shí)間”是指

物權(quán)沒有時(shí)效限制。

28、對(duì)物權(quán)法定原則的理解

1、概念：物權(quán)法定原則，即是說物權(quán)不能隨便創(chuàng)設(shè)，而必須由法律來明確

規(guī)定和創(chuàng)設(shè)。

2、理由：相對(duì)債權(quán)而言，物權(quán)往往更為涉及公眾與社會(huì)的利益，因此必須

由法律來設(shè)定，而不能自行設(shè)定。

如：在擔(dān)保法發(fā)布前，專利權(quán)就不能作為質(zhì)押的客體。否則就有可能侵害不

知情的受讓人等人的利益。

29、對(duì)一物一權(quán)原則的理解

1、概念：是指在一物上不能同時(shí)設(shè)定一個(gè)以上的物權(quán)(包括所有權(quán)和他物

權(quán))。

2、解釋和理由：一物一權(quán)原則是一個(gè)古老的民法原則，通俗的說法，就是

一件物品不能既屬于張三、又屬于李四。所有權(quán)是各種物權(quán)中支配力量最完全最

徹底的權(quán)利，在一物上不能同時(shí)有兩個(gè)最完全最徹底的權(quán)利，否則就既不完全又

不徹底了。

3、意義：可以有助于人們明確財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的歸屬，及其他財(cái)產(chǎn)權(quán)的界限。

如專利獨(dú)占實(shí)施權(quán)的權(quán)利界限。

民法意義上的“所有權(quán)”與經(jīng)濟(jì)學(xué)［所有制)中的“所有”是有聯(lián)系的兩個(gè)

不同的概念。

30、對(duì)物權(quán)優(yōu)先原則的理解

1、表現(xiàn)在物權(quán)與物權(quán)之間：成立在先的物權(quán)優(yōu)先于成立在后的物權(quán)。

2、表現(xiàn)在物權(quán)與債權(quán)之間

(1)在受償順序上，物權(quán)較債權(quán)優(yōu)先。(2)在追索權(quán)上，物權(quán)較債權(quán)優(yōu)先。

(3)在權(quán)利轉(zhuǎn)讓上，物權(quán)較債權(quán)優(yōu)先。

事例1：在受償順序上較債權(quán)優(yōu)先

事例2：在權(quán)利轉(zhuǎn)讓上較債權(quán)優(yōu)先

事例三：在權(quán)利轉(zhuǎn)讓上較債權(quán)優(yōu)先

31、對(duì)物權(quán)公示、公信原則的理解

1、物權(quán)公示、公信原則：公示原則是指物權(quán)變動(dòng)行為須以法定公示方法進(jìn)

展才能生效的原則。公信原則是指善意受讓人基于對(duì)公示的信任，仍能取得物權(quán)

的原則。

2、公示方式：動(dòng)產(chǎn)以占有為公示，不動(dòng)產(chǎn)以登記為公示，專利權(quán)以登記為

公示

3、物權(quán)登記的公信力，是指物權(quán)或物權(quán)權(quán)能產(chǎn)生、轉(zhuǎn)移或者滅失，一經(jīng)政

府機(jī)關(guān)登記對(duì)外公示，將對(duì)公眾產(chǎn)生信用。既使公示內(nèi)容有錯(cuò)誤，公眾因善意相

信該公示的內(nèi)容而為的行為應(yīng)受到保護(hù)。

32、專利登記的公信力

1、專利申請(qǐng)人、專利權(quán)人登記的公信力；

如：甲乙共有一項(xiàng)技術(shù)，乙在甲不知情的情況下申請(qǐng)了專利，并許可丙使用，

丙相信專利局登記，使用權(quán)利應(yīng)予保護(hù)。

2、專利申請(qǐng)視為撤回登記的公信力；

如：創(chuàng)造專利申請(qǐng)公布后被視為撤回，公眾使用后又予以恢復(fù)，公眾的使用

應(yīng)受法律保護(hù)〔中用權(quán)問題）。

3、專利權(quán)終止登記的公信力；（終止后的恢復(fù)）

4、專利權(quán)無效登記的公信力；（無效后再審有效）

5、專利權(quán)授予登記的公信力。

如：甲的創(chuàng)造專利先申請(qǐng)，乙的實(shí)用新型后申請(qǐng)先授權(quán)，均是分別獨(dú)立研制

出的，在乙專利無效后，相對(duì)甲專利權(quán)，乙是否可以在原有范圍內(nèi)實(shí)施。

33、物權(quán)是若何行使的

物權(quán)的行使（物上請(qǐng)求權(quán)）

1、排除妨害請(qǐng)求權(quán)（請(qǐng)求停頓專利侵權(quán)）

2、妨害防止請(qǐng)求權(quán)（禁令，財(cái)產(chǎn)保全，防止專利侵權(quán)）

3、恢復(fù)原狀請(qǐng)求權(quán)

4、返復(fù)原物請(qǐng)求權(quán)

34、若何理解債權(quán)

債概念：債是按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特

定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，享有權(quán)利的人是債權(quán)人，負(fù)有義務(wù)的人是債務(wù)人。

債權(quán)概念：要求他人為一定行為或者不為一定行為的請(qǐng)求權(quán)。

特點(diǎn)：

1、債權(quán)為財(cái)產(chǎn)權(quán)（不能直接支配財(cái)產(chǎn)）

2、債權(quán)為相對(duì)權(quán)（針對(duì)特定人的請(qǐng)求權(quán)）

3、債權(quán)具有期限性（訴訟時(shí)效）

4、債權(quán)具有相容性（可以同時(shí)設(shè)定一個(gè)以上的債權(quán)）

5、債權(quán)具有平等性（主體平等）

35、債權(quán)的種類

債的種類：

1、合同所生之債（市場交易的常態(tài)）

2、無因管理所生之債（市場交易的變態(tài)）

3、不當(dāng)?shù)美畟ㄊ袌鼋灰椎淖儜B(tài)）

4、侵權(quán)賠償所生之債（市場交易的變態(tài)）

36、合同所生之債

1、概念：指當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止債權(quán)債務(wù)關(guān)系的合意

2、特點(diǎn)：

（1）雙方當(dāng)事人的法律行為引起

（2）因雙方當(dāng)事人意思表示一致而成立

（3）合同中的債權(quán)債務(wù)相互對(duì)應(yīng)

（4）合同之債具有任意性

37、侵權(quán)行為所生之債

1、概念：指不法侵害他人的合法權(quán)益，給他人造成損害的行為。加害人有

賠償對(duì)方的義務(wù)，以此形成的債即是侵權(quán)行為所生之債。

2、特點(diǎn)：

（1）由非法行為引起（合同是由合法行為引起）

（2）由加害人單方行為引起

(3)是法定之債(當(dāng)事人不能約定免除，合同是意定之債)

(4)主要內(nèi)容為賠償損失

38、無因管理所生之債

1、概念：指沒有法律規(guī)定的或者約定的義務(wù)而為他人管理事務(wù)。管理他人

事務(wù)的人稱為管理人；該他人稱為本人。因事務(wù)的管理而在管理人與本人之間發(fā)

生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即無因管理之債。

2、構(gòu)成

(1)客觀上為他人管理事務(wù)

(2)主觀上又為他人管理的意思(為他人謀利益)

(3)無法定或約定的義務(wù)

(4)不違反本人的意思

如：代為管理他人走失的寵物等

39、不當(dāng)?shù)美畟?/p>

1、概念：指沒有法律根據(jù)而取得利益，致他人受有損失的事實(shí)。

2、要件：

(1)受有財(cái)產(chǎn)上的利益

(2)致他人損失或損害，并有因果關(guān)系

(3)無合法根據(jù)

3、法律后果

(1)返復(fù)原物

⑵賠償損失

如：收取了商店多找的人民幣，檢到他人人民幣包等

40、連帶之債

1、概念：指債權(quán)人或者債務(wù)人有數(shù)人時(shí)，各債權(quán)人均可以請(qǐng)求任一債務(wù)人

履行全部債務(wù)。各債務(wù)人均有履行全部債務(wù)的義務(wù)。

2、發(fā)生

(1)法律規(guī)定(如共同侵權(quán)人和合伙人負(fù)有連帶責(zé)任)

(2)當(dāng)事人約定(如保證合同)

3、和連帶責(zé)任的關(guān)系：連帶之債是連帶責(zé)任產(chǎn)生的原因之一、是連帶責(zé)任

的前提。

41、若何理解債的擔(dān)保

1、概念：以第三人的信用或財(cái)產(chǎn)，保證債權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)的制度。

2、目的：保證債權(quán)的實(shí)現(xiàn)

3、類別

(1)人的擔(dān)保(信用)：保證

(2)物的擔(dān)保(財(cái)產(chǎn))：抵押、質(zhì)押、定金、留置

債的擔(dān)保圖示

42、若何理解“人保〃

1、概念：保證，指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人

按約定履行債務(wù)或承當(dāng)責(zé)任的行為。

如：甲借給乙50萬元，丙向甲提供書面保證，如果到期乙不歸還，丙承當(dāng)

歸還的義務(wù)。

《》國家機(jī)關(guān)和公益法人不能作為保證人，

2、保證方式：

(1)一般保證：強(qiáng)制執(zhí)行后

(2)連帶保證：強(qiáng)制執(zhí)行前

43、若何理解抵押

1、概念：指債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對(duì)財(cái)產(chǎn)的占有，將該財(cái)產(chǎn)作為債權(quán)的

擔(dān)保。債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人對(duì)該財(cái)產(chǎn)有優(yōu)先受償權(quán)。

2、特點(diǎn)：

(1)不轉(zhuǎn)移對(duì)財(cái)產(chǎn)的占有(一般為不動(dòng)產(chǎn))

(2)是讓渡抵押物中交換價(jià)值支配權(quán)的行為

(3)抵押人在抵押期間不得轉(zhuǎn)讓抵押物

(4)抵押物有余時(shí)，一物上可以設(shè)定多個(gè)抵押

(5)制止“流質(zhì)契約〃

(6)登記為生效或?qū)挂?/p>

44、若何理解留質(zhì)

1、概念：是指債權(quán)人合法占有債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)，債權(quán)已屆清償期而未受清償

前，債權(quán)人有權(quán)拘留債務(wù)人的該動(dòng)產(chǎn)。

2、構(gòu)成要件：

(1)留置物必須是動(dòng)產(chǎn)

(2)與債權(quán)為同一法律關(guān)系(企業(yè)之間留置除外)

(3)債權(quán)人必須合法占有留置物

(4)債權(quán)已屆清償期

質(zhì)權(quán)不因債務(wù)人另行提供擔(dān)保而消滅，但留質(zhì)權(quán)則在債務(wù)人另行提供擔(dān)保時(shí)

消滅

45、若何理解定金

1、概念：是當(dāng)事人在合同訂立或代價(jià)支付前，由一方向?qū)Ψ街Ц兜慕鹑嗣?/p>

幣。

2、定金的效力：

(1)交付定金后生效(要物合同)

(2)支付定金一方不履行義務(wù)的，無權(quán)返還

(3)對(duì)方不履行義務(wù)的，雙倍返還

(4)雙方均履行義務(wù)的，可抵作價(jià)款或者收回。

3、定金和違約金的主要區(qū)別：

(1)定金必須先行給付，違約金可以是后付

(2)定金是法定擔(dān)保形式，違約金由當(dāng)事人自行約定

4、權(quán)利行使時(shí)的限制：通說定金和違約只能主張一項(xiàng)

46、若何理解質(zhì)押

1、概念：是指債務(wù)人或者第三人將其動(dòng)產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將該動(dòng)產(chǎn)作為

債權(quán)的擔(dān)保，債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)以該動(dòng)產(chǎn)折價(jià)或者拍賣，并優(yōu)先

受償。這種優(yōu)先受償權(quán)就是質(zhì)權(quán)。

2、法律特征：

（1）包括動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押；

（2）轉(zhuǎn)移質(zhì)物（動(dòng)產(chǎn)或債卷等）的占有；

（3）質(zhì)物轉(zhuǎn)移后合同生效；

（4）無形財(cái)產(chǎn)的質(zhì)押登記后生效

（5）制止流質(zhì)契約

47、對(duì)不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)的理解

1、概念：不動(dòng)產(chǎn)是指土地以及房屋、林木等地上定著物。動(dòng)產(chǎn)是指不動(dòng)產(chǎn)

以外的物。（擔(dān)保法92條）

2、特征：如果移動(dòng)將造成財(cái)產(chǎn)的破壞即為不動(dòng)產(chǎn)（如電線桿、鐵塔、高爐

等）。如果移動(dòng)不造成財(cái)產(chǎn)的損害即是動(dòng)產(chǎn)（如可移動(dòng)的機(jī)器設(shè)置）

不動(dòng)產(chǎn)不包括地下礦藏等

48、人身權(quán)包括的內(nèi)容

人身權(quán)：人格權(quán)和身份權(quán)

人身權(quán)是指民事主體（含法人）依法享有的，與其人身不可別離亦不可

轉(zhuǎn)讓的沒有直接財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的民事權(quán)利

1、人格權(quán)（自然人或法人所享有的法定權(quán)利）

（1）范圍：生命權(quán)、安康權(quán)、名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、人身自由權(quán)、通

信自由權(quán)、婚姻自由權(quán)

（2）性質(zhì)：［1）非財(cái)產(chǎn)權(quán)；（2）為絕對(duì)權(quán)（對(duì)世權(quán)）；（3）專屬權(quán)（不得讓

與）

2、身份權(quán)（與特定身份有關(guān)的權(quán)利）

如：監(jiān)護(hù)權(quán)、創(chuàng)造人的署名權(quán)等

49、民事法律事實(shí)及其構(gòu)成

1、民事法律事實(shí)：導(dǎo)致民事法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的原因（幾個(gè)以上

法律事實(shí)的總合）

2、構(gòu)成：

(1)行為

(2)事件

A、自然事實(shí)

B、不可抗力事件

C、意外事件

民事法律事實(shí)構(gòu)成圖示

50、若何理解民事法律行為

1、民事法律行為：指發(fā)生民〔私)法上效果的以意思表示為要素的一種法

律事實(shí)。

2、特征

(1)以意思表示為構(gòu)成要件

(2)合法行為

(3)發(fā)生私法效果的法律事實(shí)

如合同行為、遺囑行為

51、民事法律行為的構(gòu)成要件

1、主體合格

自然人主體、法人主體、其他民事主體、特殊情況下的國家主體

2、意思表示真實(shí)

自然人的意思表示、法人的意思表示

3、內(nèi)容合法

(如制止流通物就不得交易)

52、若何理解法律事件

法律事件：是指不以當(dāng)事人的意志為轉(zhuǎn)移而發(fā)生的，能夠引起法律關(guān)系發(fā)生、

變更、消滅的客觀事實(shí)。

1、自然事實(shí)：如人的出生和死亡、人的下落不明為自然事實(shí)；

2、不可抗力事件：自然災(zāi)害、或社會(huì)動(dòng)亂

3、意外事件：是指非因當(dāng)事人的過錯(cuò)或不可抗力，出乎當(dāng)事人意料之外而

發(fā)生的事件。如車禍、空難等

53、民事法律行為的分類

法律行為的主要分類

1、單方、雙方、多方法律行為

2、基于債權(quán)發(fā)生的行為與基于物權(quán)發(fā)生的行為?！操r償請(qǐng)求為基于債權(quán)發(fā)生

的行為，停頓侵權(quán)請(qǐng)求為基于物權(quán)發(fā)生的行為）

3、要式法律行為與不要式法律行為

4、有償法律行為與無償法律行為

5、要物法律行為與不要物法律行為

6、附條件法律行為與附期限的法律行為

54、附條件的民事法律行為

概念：是指當(dāng)事人以將來不確定是否發(fā)生的事實(shí)，作為法律行為是否生效的

條件。

1、生效條件：條件成就時(shí)生效

如：考上清華大學(xué)，單位提供獎(jiǎng)學(xué)金

專利一旦授權(quán)，就提高付費(fèi)數(shù)額

2、解除條件：條件成就時(shí)喪失效力

如：約定一旦收入超過一定數(shù)額，不再提供生活費(fèi)

確定發(fā)生或者不發(fā)生的事實(shí)不能作為條件（如日出日落不能作為條件）

55、附期限的民事法律行為

概念：是指當(dāng)事人以將來一定會(huì)到來的事實(shí)或者時(shí)間作為決定法律行為效力

的條款。

1、附生效期限：期限到來時(shí)法律行為生效〔如：一旦天晴即發(fā)貨）

2、附終止期限：期限到來時(shí)法律行為終止效力（如：一旦大水退走，就停

頓供給草袋）

期限或事實(shí)必會(huì)發(fā)生，但發(fā)生的時(shí)間可以不確定

56、若何理解民事代理

1、代理的含意：代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行

為。被代理人對(duì)代理人的代理行為，承當(dāng)民事責(zé)任。

2、構(gòu)成代理的四要件：

(1)代理人是以被代理人的名義進(jìn)展活動(dòng)

(代理人可以是法人也可以是自然人)

(2)代理人須向相對(duì)方為意思表示或承受意思表示

(3)代理人在代理權(quán)范圍內(nèi)活動(dòng)

(4)代理活動(dòng)直接對(duì)被代理人產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)

57、代理權(quán)的來源

1、委托代理

委托代理人按照被代理人的委托行使代理權(quán)

2、法定代理

法定代理人依法律規(guī)定行使代理權(quán)

3、指定代理

按照人民法院或者指定單位的指定行使代理權(quán)

58、若何理解委托合同

1、概念：委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合

同。(合同法第396條)

2、特征：

11)委托法律關(guān)系不必然產(chǎn)生代理；

(2)委托法律關(guān)系是雙方法律行為；

13)委托法律關(guān)系可以是授權(quán)行為的根基法律關(guān)系。

59、若何理解授權(quán)委托行為

1、概念：委托人向代理人授予代理權(quán)的行為。

“委托代理的授權(quán)委托書應(yīng)當(dāng)載明代理人的姓名或者名稱、代理事項(xiàng)、權(quán)限

和期限，并由委托人簽名或者蓋章“。(民法通則第65條)

2、特征：

(1)授權(quán)委托行為是單方法律行為；

(2)授權(quán)委托書是對(duì)外文件；

(3)委托合同往往是授權(quán)委托行為的根基法律關(guān)系；

(4)公法代理時(shí)，簽訂委托合同的主體是單位，但被授權(quán)的代理人一定是

自然人(如律師和專利代理人)。

(5)授權(quán)委托行為往往具有人身信賴的關(guān)系。

60、不當(dāng)代理的法律后果

1、沒有代理權(quán)和越權(quán)代理：被代理人事后追認(rèn)時(shí)，具有法律效力；

2、第三人明知沒有代理權(quán)或越權(quán)的：第三人和行為人承當(dāng)連帶責(zé)任；

3、代理人和第三人串通的：代理人和第三人承當(dāng)連帶責(zé)任；

4、表見代理及法律后果：

概念：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義

訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效"。(第49

條)

特點(diǎn)：

(1)屬于無權(quán)代理；

(2)本人有過錯(cuò)；

(3)相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)；

(4)產(chǎn)生與有權(quán)代理一樣的法律后果；

(5)相對(duì)人可以行使撤銷權(quán)。

61、民事責(zé)任和民事責(zé)任能力

1、民事責(zé)任

不履行法律義務(wù)應(yīng)受到的制裁和后果

2、民事責(zé)任能力

指民事主體據(jù)以獨(dú)立承當(dāng)民事責(zé)任的法律地位或法律資格(侵權(quán)行為能力)

62、民事賠償責(zé)任的構(gòu)成要件

（狹義的民事責(zé)任）

要件：

1、損害事實(shí)

2、行為違法

3、損害事實(shí)與行為之間有因果關(guān)系

4、過錯(cuò)（過失和成心）

63、若何理解過錯(cuò)

概念：過錯(cuò)包括成心和過失

成心：明知自己的行為會(huì)產(chǎn)生危害他人的后果，希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生

（直接和間接成心）

過失：

1、疏忽大意的過失：應(yīng)當(dāng)預(yù)見到自己的行為可能發(fā)生危害他人的結(jié)果，由

于疏忽大意而沒有預(yù)見；

2、輕信過失：已經(jīng)預(yù)見到自己的行為可能發(fā)生危害他人的后果，但輕信能

夠防止。

民法上的成心和過失與刑法上含義是一樣的

64、民事責(zé)任的承當(dāng)方式

廣義的民事責(zé)任）

（1）停頓侵害（2）排除妨害

13）消除不安全（4）返還財(cái)產(chǎn)

（5）恢復(fù)原狀（6）修理、重作、

（7）賠償損失（8）支付違約金

（9）消除影響、恢復(fù)名譽(yù)

U0）賠禮抱歉（道德責(zé)任法律化）

65、民事賠償責(zé)任的歸責(zé)原則

1、概念：是指行為人因其行為或物件致他人損害的事實(shí)發(fā)生以后，應(yīng)依何

種標(biāo)準(zhǔn)使其承當(dāng)民事賠償責(zé)任的問題。

2、歸責(zé)的形式

(1)過錯(cuò)責(zé)任(包括推定過錯(cuò)責(zé)任)

(3)無過錯(cuò)責(zé)任

⑷公平責(zé)任

66、若何理解不可抗力

1、概念：不可抗力，是指不能預(yù)見、不可防止并且不能抑制的情況。(153

條)

2、不可抗力事由的構(gòu)成

(1)客觀方面：A、不能預(yù)見；B、或者雖然可以預(yù)見但不可防止及抑制。

(2)主觀方面：主觀努力損失也不可防止

是否構(gòu)成不可抗力的事由只能具體情況而論

67、若何理解正當(dāng)防衛(wèi)

1、概念：為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權(quán)利免受正在進(jìn)展

的不法侵害，而采取的正當(dāng)防衛(wèi)行為。

2、構(gòu)成要件：

(1)必須是針對(duì)不法侵害行為；

(2)必須是針對(duì)正在進(jìn)展的侵害；1主觀想象的、已經(jīng)完成的、尚未進(jìn)展均

不能認(rèn)為是正在進(jìn)展的)

(3)必須是針對(duì)侵害人進(jìn)展；

(4)不能超過必要的限度

68、若何理解緊急避險(xiǎn)

1、概念：是指行為人在遇到某種不安全的情況下，為了防止公共利益、本

人或者他人的人身和其他權(quán)益遭受損害，不得已而采取的侵犯法律所保護(hù)的公共

利益或者他人利益的行為。

2、構(gòu)成要件：

(1)必須是公共利益、本人或者他人的人身和其他權(quán)益遭受損害；

(2)必須是正在發(fā)生的不安全；(主觀想象的、已經(jīng)完成的、尚未進(jìn)展均不

能認(rèn)為是正在進(jìn)展的)

(3)必須是在沒有其他方法可行的情況下；

(4)不能超過必要的限度。

69、若何理解訴訟時(shí)效

1、概念：向人民法院請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)利的時(shí)間期限(消滅時(shí)效)

2、特征：

(1)從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害之日算

(2)從權(quán)利被侵害超過20年的不予保護(hù)

(3)最后6個(gè)月內(nèi)如果發(fā)生不可抗力或者其他障礙，可以中止(訴訟時(shí)效

的中止)

3、種類：一般訴訟時(shí)效是二年

特殊時(shí)效(一傷未租寄，兩年有效期；三環(huán)被污染，四年兩國際；五年人壽

險(xiǎn)，二十殊可延。身體受到傷害要求賠償?shù)模怀鍪圪|(zhì)量不合格的商品未聲明的;

延付或者拒付租金的；存放財(cái)物被喪失或者損毀的)。

70、訴訟時(shí)效的中止

1、概念：“在訴訟時(shí)效期間的最后六個(gè)月內(nèi)，因不可抗力或者其他障礙不能

行使請(qǐng)求權(quán)的，訴訟時(shí)效中止。從中止時(shí)效的原因消除之日起，訴訟時(shí)效期間繼

續(xù)計(jì)算。"(民法149條)。

2、特點(diǎn)：

(1)中止訴訟時(shí)效的事由必須為不可抗力或其他障礙不能行使請(qǐng)求權(quán)的事

件；

(2)發(fā)生訴訟時(shí)效中止的事由必須發(fā)生在訴訟時(shí)效最后六個(gè)月內(nèi)。

(3)原因消除后繼續(xù)計(jì)算(以原剩時(shí)間為準(zhǔn))。

71、訴訟時(shí)效的中斷

1、概念：“訴訟時(shí)效因提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而

中斷。從中斷時(shí)起，訴訟時(shí)效期間重新計(jì)算。"(民法140條)

2、特點(diǎn)：

(1)在訴訟時(shí)效期間，但不得超過絕對(duì)時(shí)效20年；

(2)必須是權(quán)利人向?qū)Ψ阶鞒隽酥鲝垯?quán)利的表示，或者對(duì)方作出了同意履

行義務(wù)的表示；(如停頓侵權(quán)通知)

(3)中斷不同于中止，中止是繼續(xù)計(jì)算。中斷是從“頭開場〃。

14)訴訟時(shí)效中斷的舉證責(zé)任在權(quán)利人(注意保存證據(jù))

(5)可撤銷合同的撤銷期不適用時(shí)效中斷。(除斥期間不中斷)

72、訴訟時(shí)效制度的目的和效力

1、目的：

(1)明確權(quán)利義務(wù)關(guān)系，穩(wěn)定社會(huì)生活；

(2)促使權(quán)利人行使權(quán)利；

(3)防止了年代長遠(yuǎn)的舉證困難。

2、效力:

(1)喪失的是訴訟上的勝訴權(quán)；

(2)權(quán)利人仍有權(quán)向義務(wù)人請(qǐng)求履行義務(wù)；

(3)義務(wù)人如履行了義務(wù)，有合法的效力；

14)屬于民法中的“消滅時(shí)效”(相對(duì)"取得時(shí)效”)。

73、涉外民事法律的適用

1、和國內(nèi)法相沖突時(shí)，優(yōu)先適用國際條約或雙邊協(xié)定分為是否轉(zhuǎn)換為國

內(nèi)法)

2、涉及不動(dòng)產(chǎn)時(shí)適用不動(dòng)產(chǎn)地法：(如房屋的繼承，適用房屋所在地國家法);

3、涉外合同當(dāng)事人可以選擇法律：法律另有規(guī)定的除外。

4、侵權(quán)糾紛適用侵權(quán)行為地法律；

5、中國人和外國人結(jié)婚適用登記地法，離婚適用法院所在地法；

6、遺產(chǎn)繼承，動(dòng)產(chǎn)適用被繼承人死亡地法，不動(dòng)產(chǎn)適用所在地法。

74、合同的概念和形式

1、合同概念：平等主體之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。

2、合同的形式

（1）書面形式

（2）口頭形式

（3）其他形式

不適用于人身關(guān)系

75、若何理解“要約〃

1、要約概念：是希望和他人訂立合同的意思表示。

2、要約效力：一經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示的約束。

3、要約生效的時(shí)間：到達(dá)受要約人時(shí)生效

4、要約的失效：（1）拒絕要求的通知到達(dá)要約人；（2）要約人提前撤回要

約；（3）承諾期屆滿；（4）受要約人對(duì)要約內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性的變更。

76、若何理解“承諾〃

1、承諾概念：受要約人同意要約的意思表示

2、承諾的效力：要約一經(jīng)受要約人承諾，合同即成立。

3、承諾生效的時(shí)間：到達(dá)要約人時(shí)生效，或者依交易習(xí)慣生效。

4、承諾的失效：（1）承諾人提前撤回承諾的；（2）承諾人對(duì)要約內(nèi)容作出

實(shí)質(zhì)性變更的。

77、若何理解合同的成立

1、合同的成立：是指對(duì)雙方當(dāng)事人產(chǎn)生的不得撤回要約或者承諾的法律效

力（并不一定意味著合同內(nèi)容的生效。如專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，在簽訂時(shí)成立，登記

時(shí)所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移）。

2、合同成立的時(shí)間：簽字蓋章時(shí)成立。

3、合同成立的地點(diǎn)：承諾生效地點(diǎn)（收件人主營業(yè)地點(diǎn)）

4、最高法院2009年的司法解釋：成立后未登記可以判決強(qiáng)制登記

78、若何理解合同的生效

1、通常情況下，合同成立時(shí)即生效。(如一手交人民幣一手交貨的買賣合同)

2、規(guī)定登記為生效要件的情況下，登記后生效(如專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同等)

3、附條件或附期限的合同，條件或者期限成就后生效。

4、涉及所有權(quán)轉(zhuǎn)移時(shí)，合同生效后，債權(quán)人轉(zhuǎn)為物權(quán)人

5、有強(qiáng)制內(nèi)容時(shí)可強(qiáng)制執(zhí)行

79、格式合同條款的效力

1、格式合同條款：是當(dāng)事人為了重復(fù)使用預(yù)先擬定、并在訂立合同時(shí)未與

對(duì)方協(xié)商的條款。

2、格式合同條款的效力：

(1)提供條款一方加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方權(quán)利的，無效。

(2)對(duì)格式條款發(fā)生爭議時(shí)，有兩種解釋時(shí)，應(yīng)當(dāng)按有利于對(duì)方進(jìn)展解釋;

(3)有非格式條款的，非格式優(yōu)先。

80、什么是無效合同

無效合同(第52條)

1、一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

2、惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

3、以合法形式掩蓋非法目的；

4、損害社會(huì)公共利益；

5、違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

合同中的解決爭議的條款仍有效

81、什么是可撤銷合同

1、可撤銷合同的構(gòu)成

(1)因重大誤解訂立的；

(2)在訂立合同時(shí)顯失公平

13)一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情

況下訂立的合同，

2、撤銷程序

(1)受損害人可以提出撤銷

(2)必須向人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)提出請(qǐng)求

(3)期限為得知之日起一年，不中斷期限

82、可撤銷合同與無效后同的區(qū)別

1、可撤銷的合同可以變更為有效合同

2、無效合同被無效后，視為自始就無效

3、撤銷期限是一年，而合同無效訴訟時(shí)效為兩年

83、合同的履行

1、同時(shí)履行抗辯權(quán)：當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)的，沒有先后順序，應(yīng)同時(shí)履行；

2、不安履行抗辯權(quán)：指先履行合同的一方當(dāng)事人因?qū)Ψ疆?dāng)事人欠缺履行債

務(wù)的能力或者信用，拒絕履行合同的權(quán)利。

84、若何理解合同的代位權(quán)

概念：因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向

人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)；(如乙廠欠甲廠100萬元到

期，而丙廠欠乙廠100萬到期，但乙廠不向丙廠要求支付該款，此時(shí)甲廠經(jīng)法院,

可以自己要求丙廠向自己支付)

85、若何理解債權(quán)人的撤銷權(quán)

概念：因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債

權(quán)人要以請(qǐng)求法院撤銷該行為。(時(shí)效為一年)

86、合同的變更

1、合同內(nèi)容的變更：經(jīng)協(xié)商一致的，可以變更合同。

2、合同主體的變更：

(1)債權(quán)人的變更，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人

(2)債務(wù)人的變更，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人許可

(3)債務(wù)人原抗辯權(quán)，可以對(duì)新債權(quán)人行使；1如原債權(quán)人支付的貨物有問

題)

87、合同的終止和解除

1、合同的終止：

(1)履行

(2)解除

(3)抵銷

(4)提存

(5)債權(quán)人免除對(duì)方債務(wù)

(6)債權(quán)債務(wù)歸于同一人(混淆)

2、合同的解除：

(1)不可抗力

(2)對(duì)方當(dāng)事人表示不需要履行

(3)遲延履行，經(jīng)催告仍不履行的

(4)當(dāng)事人一方違約，造成不能實(shí)現(xiàn)合同目的。

88、合同的抵銷、提存和混淆

1、抵銷：當(dāng)事人互為債務(wù)，且標(biāo)的物種類、品質(zhì)一樣可以抵銷，但要通知

對(duì)方。

2、提存：由于債權(quán)人的原因，債務(wù)人無法履行債務(wù)的。經(jīng)公證機(jī)關(guān)或者法

院裁定，交有關(guān)機(jī)關(guān)保管，視為履行債務(wù)。(如債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng))

3、混淆：債權(quán)債務(wù)同歸于一人。

89、合同的違約責(zé)任

1、一方違約造成他方損失的，損失賠償額應(yīng)相當(dāng)于因違約造成的損失。

2、可以約定違約金和其他損失額的計(jì)算方法；

3、支付定金的，給付定金一方違約的，無權(quán)要求返還定金。相反，另一方

要加倍返還定金。

4、定金和違約金不能同時(shí)要求

5、不可抗力可以構(gòu)成免責(zé)事由

6、由于第三方的原因造成違約的，違約一方應(yīng)領(lǐng)先行承當(dāng)責(zé)任，再向第三

方追償。

90、若何理解技術(shù)合同

1、概念：技術(shù)合同是當(dāng)事人就技術(shù)開發(fā)、轉(zhuǎn)讓、咨詢、或者服務(wù)訂立確實(shí)

立相互之間權(quán)利義務(wù)的合同。

2、特點(diǎn)：

(1)廣義的技術(shù)：包括專利和非專利技術(shù)

(2)廣義的轉(zhuǎn)讓：包括所有權(quán)轉(zhuǎn)讓和許可

(3)客體包括服務(wù)等

91、技術(shù)合同的種類

1、技術(shù)發(fā)開合同：指當(dāng)事人之間就新技術(shù)、新產(chǎn)品、新工藝或者新材料及

其系統(tǒng)的研究開發(fā)所訂立的合同。(包括合作發(fā)開和委托開發(fā))

2、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同：包括專利申請(qǐng)權(quán)、權(quán)利權(quán)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓、專利實(shí)

施許可合同

3、技術(shù)咨詢合同：對(duì)特定技術(shù)工程提供可行性論證、技術(shù)預(yù)測(cè)。專題技術(shù)

調(diào)查、分析評(píng)價(jià)報(bào)告等合同。

4、技術(shù)服務(wù)合同：指當(dāng)事人一方以技術(shù)知識(shí)為另一方解決特定技術(shù)問題所

訂立的合同。

92、若何理解贈(zèng)與合同

1、概念：贈(zèng)與合同是贈(zèng)與人將自己的財(cái)產(chǎn)無償給予受贈(zèng)人，受贈(zèng)人表示承

受贈(zèng)與的合同。

2、構(gòu)成：

(1)雙方法律行為

(2)實(shí)踐性法律行為(要物法律行為)

(3)但經(jīng)公證或者公益性捐款則為諾成性

(4)贈(zèng)與可以附義務(wù)，受贈(zèng)人應(yīng)履行義務(wù)

(5)受贈(zèng)人侵害贈(zèng)與人的，可一年內(nèi)撤銷

(6)贈(zèng)與人的經(jīng)濟(jì)狀況顯著惡化，嚴(yán)重影響其生產(chǎn)經(jīng)營或者家庭生活的，

可以不再履行贈(zèng)與義務(wù)。

93、民事訴訟的受案范圍

1、范圍：公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間因財(cái)產(chǎn)關(guān)

系和人身關(guān)系提起的民事訴訟。

2、特點(diǎn)：

(1)屬于廣義的民事法律關(guān)系

(2)包括婚姻、收養(yǎng)、繼承法律關(guān)系

(3)間接包括勞動(dòng)法律關(guān)系(不得直接起訴)

(4)包括一些非訴案件(選民資格、宣告失蹤和死亡、催促程序和公示催

告程序涉及債務(wù)票據(jù)等)

94、民事訴訟的法律關(guān)系圖示

95、民事訴訟的基本制度和原則

1、基本制度

(1)回避制度

(2)兩審終審制度(四級(jí))

(3)公開審判制度

2、基本原則

(1)獨(dú)立審判原則

(2)同等和對(duì)等原則

(3)當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則

(4)辯論原則

(5)處分原則

96、我國法院的設(shè)置和審級(jí)

1、法院設(shè)置：

(1)全國分為四級(jí)法院

(2)和行政區(qū)劃相對(duì)應(yīng)(直轄市的中院除外)

（3）法院的人財(cái)物均由本級(jí)政府主管

2、兩審終審制

97、民事訴訟的級(jí)別管轄

概念：是指上下級(jí)法院受理第一審民事案件的分工

1、基層法院：管轄第一審民事案件，但“本法”另有規(guī)定的除外；

2、中級(jí)法院：（1）重大涉外案件；（2）本轄區(qū)有重大影響的案件；（3）最

高法院確定由中級(jí)法院管轄的案件。

3、高級(jí)法院：本轄區(qū)在重大影響的案件；

4、最高法院：（1）在全國有重大影響的案件；（2）認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由其審理的案

件。

98、民事訴訟的地域管轄

概念：是指同級(jí)法院在本轄區(qū)內(nèi)對(duì)第一審民事案件的管轄分工。

1、一般地域管轄：被告住所地或經(jīng)常居住地法院管轄（原告就被告）

2、特殊地域管轄：合同、侵權(quán)、保險(xiǎn)、事故、海難等糾紛

3、專屬管轄：不動(dòng)產(chǎn)、繼承

4、協(xié)議管轄約定管轄和合意管轄）由合同當(dāng)事人按約定辦

5、移送管轄

99、民事訴訟的審判組織

1、獨(dú)任制

限于一審中的簡易程序

2、合議制

一審中可以有陪審員

二審必須合議制，并且只能由審判員參加

合議制不等于開庭

發(fā)回重審的另行組成合議庭

再審的，另行組成合議庭

3、審判委員會(huì)

100、民事訴訟的原告人

1、原告人構(gòu)成要件(當(dāng)事人構(gòu)成要件)：

(1)糾紛的主體或有利害關(guān)系

(2)以自己的名義參加訴訟

(3)受法院裁判約束

2、“實(shí)體當(dāng)事人”和"程序當(dāng)事人〃

程序當(dāng)事人是啟動(dòng)訴訟時(shí)的原、被告，但可能是不適格的當(dāng)事人。

101、普通的共同訴訟

1、概念：當(dāng)事人一方或者雙方為二人以上，其訴訟標(biāo)的是同一種類、人民

法院認(rèn)為可以合并審理并經(jīng)當(dāng)事人同意的(普通的共同訴訟是基于訴訟經(jīng)濟(jì)的目

的)。

2、構(gòu)成要件：

(1)當(dāng)事人一方或雙方為二人以上

(2)訴訟標(biāo)的為同一種類(如分別債務(wù))

(3)法院認(rèn)為可以合并審理

14)當(dāng)事人同意

102、必要的共同訴訟

1、概念：指當(dāng)事人一方或者雙方是二人以上，訴訟標(biāo)的是共同的，而成為

不可分之訴，法院必須合并一案審理。(追加的原告可以棄權(quán)、追加的被告不到

庭的，可以拘傳和缺席判決)

2、種類：

(1)涉及共有財(cái)產(chǎn)分割的訴訟

(2)涉及共同共有財(cái)產(chǎn)時(shí)的債務(wù)訴訟

(3)涉及共同權(quán)利的侵權(quán)訴訟

(4)涉及對(duì)合伙組織的訴訟等

學(xué)術(shù)上的觀點(diǎn)：固有的和類似的必要共同訴訟(連帶債務(wù)時(shí)為類似的必要共

同訴訟)

103、訴訟第三人

1、概念：是指對(duì)當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的，認(rèn)為具有獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，或者雖

然沒有獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，但案件的審理結(jié)果與其具有法律上的利害關(guān)系，因而參加

到已經(jīng)開場的訴訟中的人。

2、特征：

(1)必須他人訴訟正在進(jìn)展

(2)對(duì)訴訟標(biāo)的或者有請(qǐng)求權(quán)或者有利益

(3)以自己的名稱參加訴訟，并為維護(hù)自己的利益

104、有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人

1、概念：指對(duì)當(dāng)事人爭議的訴訟標(biāo)的有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)而參加訴訟的人。

2、特征：

(1)對(duì)訴訟標(biāo)的有獨(dú)立或局部獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)

(2)以原被告為共同被告

(3)所參加的訴訟正在進(jìn)展

(4)有上訴權(quán)

105、無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人

1、概念：指對(duì)原被告爭議的標(biāo)的沒有獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，但案件處理結(jié)果可能

與其有法律上的利害關(guān)系。

2、特征：

(1)沒有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)，但案件結(jié)果有利害關(guān)系(如甲與乙爭訴某物的歸屬,

但該物在丙處，丙為第三人)

(2)參加到已經(jīng)開場的訴訟

13)必須提出書面申請(qǐng)，或被法院追加

(4)沒有上訴權(quán)(判決承當(dāng)責(zé)任時(shí)有上訴權(quán))

〔對(duì)無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人學(xué)術(shù)上現(xiàn)多有爭議)

106、訴和訴和種類

1、概念：訴是指當(dāng)事人向法院提出的保護(hù)其實(shí)體權(quán)益或確認(rèn)、變更、消滅

法律關(guān)系的請(qǐng)求。

1包括訴訟客體、訴訟理由和訴訟請(qǐng)求三要素)

2、類別

(1)確認(rèn)之訴：請(qǐng)求確認(rèn)是否存在某種法律關(guān)系的訴訟(如繼承權(quán)確認(rèn)之

訴)(專利申請(qǐng)權(quán)確認(rèn)之訴)(積極和消極確實(shí)認(rèn)之訴，如確認(rèn)不侵權(quán)為消極確實(shí)

認(rèn)之訴)

(2)給付訴訟：請(qǐng)求法院判令履行一定民事義務(wù)的訴訟。(定物、非特定物、

行為)(專利侵權(quán)賠償為非特定物給付之訴)

(3)變更之訴：請(qǐng)求變更現(xiàn)存的法律關(guān)系(如離婚、解除合同等)

107、代表人訴訟制度

1、概念：即群體性訴訟制度，一方或雙方人數(shù)眾多，為到達(dá)訴訟經(jīng)濟(jì)的目

的，視一人或數(shù)人起訴為整個(gè)群體起訴，法院對(duì)群體訴訟所作判決效力及于群體

中的每個(gè)人(分為人數(shù)確定和不確定兩種類型)。

2、要件:

(1)當(dāng)事人人數(shù)眾多(10人以上)

(2)眾多當(dāng)事人一方訴訟標(biāo)的一樣或?qū)儆谕环N類

(3)訴訟請(qǐng)求或抗辯方法一樣

(4)代表人合格

(5)符合代表人訴訟案件管轄的有關(guān)規(guī)定

當(dāng)是不確定代表人訴訟時(shí)，判決對(duì)未登記的當(dāng)事人具有預(yù)決的作用。

108、民事訴訟中的財(cái)產(chǎn)保全

1、概念：為防止事后不能執(zhí)行，依請(qǐng)求或依職權(quán)，對(duì)爭訴的標(biāo)的，采取財(cái)

產(chǎn)保全的強(qiáng)制措施。

2、種類

(1)訴前保全：在訴訟前進(jìn)展的，訴前保全的請(qǐng)求人必須在15日內(nèi)起訴，

否則解除保全

（2）訴中保全：包括一審和二審（如專利權(quán)屬糾紛的當(dāng)事人，即可依專利

法起訴時(shí)啟動(dòng)保全程序。也可以在訴訟中要求法院采?。?/p>

（3）執(zhí)行程序中的財(cái)產(chǎn)保全

109、民事訴訟中的證據(jù)

1、概念：指能證明案件客觀真實(shí)情況的一切事實(shí)材料

2、證據(jù)必須具備的要件

門）客觀性。即證據(jù)必須是客觀存在的事實(shí)材料

（2）關(guān)聯(lián)性。即證據(jù)必須與證明對(duì)象有客觀的聯(lián)系，能夠證明證明對(duì)象的

一局部或全部。

（3）合法性。該特征有二層含義：一是形式合法（如符合7種證據(jù)形式）

（如要求公證），二是合程序法（包括取得證據(jù)合法和提交證據(jù)的時(shí)間合法）。

證據(jù)能力（合法性）和證明力（關(guān)聯(lián)和客觀性）

no、民事訴訟證據(jù)的種類

概念：指訴訟法規(guī)定的各種類證據(jù)的外部表現(xiàn)形式

1、書證：以內(nèi)容來證明案件事實(shí)的材料

2、物證：以自身存在的形態(tài)、物質(zhì)屬性和外部特征證明案件真實(shí)情況的物

品或痕跡。

3、視聽資料：音像資料。

4、證人證言：直接或間接知道案件情況的人的陳述

5、當(dāng)事人陳述：在訴訟中向法院的陳述

6、鑒定結(jié)論：鑒定后的鑒定人意見

7、勘驗(yàn)筆錄：對(duì)實(shí)地的勘查等

111、民事訴訟的舉證責(zé)任

概念：負(fù)有舉證責(zé)任的一方如果舉證不能，將承當(dāng)不利的法律后果（行為上

與結(jié)果上的）

1、一般的舉證原則：誰主張誰證

2、特殊的舉證原則：舉證責(zé)任的倒置（如當(dāng)是方法創(chuàng)造時(shí)）

3、法院依職權(quán)調(diào)查

《》舉證的推進(jìn)責(zé)任

《》積極和消極的事實(shí)

112、有關(guān)訴訟期間的規(guī)定

概念：期間包括法定期間和人民法院指定的期間。

1、期間以時(shí)、日、月、年計(jì)算。期間開場的時(shí)和日，不計(jì)算在期間內(nèi)。

2、期間屆滿的最后一日是節(jié)假日的，以節(jié)假日后的第一日為期間屆滿的日

期。

3、期間不包括在途時(shí)間，訴訟文書在期滿前交郵的，不算過期。

4、當(dāng)事人因不可抗拒的事由或者其他正當(dāng)理由耽誤期限的，在障礙消除后

的十日內(nèi)，可以申請(qǐng)順延期限，是否準(zhǔn)許，由人民法院決定。

113、對(duì)妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施

1、概念：指法院在民事訴訟中，對(duì)妨害民事訴訟的行為人采取的強(qiáng)制性方

法。以排除影響訴訟的障礙。

2、主要內(nèi)容：

(1)被告經(jīng)兩次合傳喚不到庭的，可拘傳；

(2)對(duì)違法法庭紀(jì)律的人，可以采取措施；

(3)對(duì)偽造證據(jù)等妨害訴訟的行為，可以刑事制裁；

(4)對(duì)拒不執(zhí)行生效判決、裁定的，可采取措施；

(5)對(duì)拒絕協(xié)助執(zhí)行，可采取措施；

114、民事訴訟的起訴條件

1、概念：即立案條件

2、條件：

(1)原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織；

(2)有明確的被告；

(3)有具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)、理由；

(4)屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄

115、若何理解本訴和反訴

本訴：即原訴，指原告首先向法院提起的訴訟請(qǐng)求。

反訴：反訴是本訴的對(duì)稱，指在法院已經(jīng)開場的民事訴訟中，本訴的被告向

原告提出的與本訴的訴訟標(biāo)的和訴訟理由有牽連的、獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求。

反訴的特點(diǎn)：

1、被告向本案的原告提出；

2、反訴的標(biāo)的和理由既有牽連又適得其反；

3、目的在于抵銷本訴；

4、應(yīng)當(dāng)在同一訴訟中審理。

如原告要求返還加工物，被告反訴加工費(fèi)。

H6、民事訴訟的一般進(jìn)程

［起訴卜〉專、一案H答辯卜［審前次甜—|開瓦一卜■［判決］

117、民事訴i7〒7

三二一四三二—五四三二一三二一

''提撥提運(yùn)確交溫合法法交核桑延當(dāng)

通

救

如

1、必須組J友出也突行定操加議愛現(xiàn)恰時(shí)代期庭

立

不首反答調(diào)停證當(dāng)廊舟調(diào)訴1S宣宣宣

案

受林訴舟解點(diǎn).據(jù)事合論會(huì)診事啊啊列

、理*狀人議權(quán)人

2必須由‘議利

I執(zhí)行IT判決H審理1(上訴〕

3、可以進(jìn)1不服判決的上訴期/t15天不不

開

不曦微定的上訴期顯10天發(fā)自維應(yīng)

庭

審

.日/一一中期M16個(gè)月,可延長6個(gè)月回行冷

為

重改原理

例

4、仍是全I(xiàn)二中期限3個(gè)月.可延長為

二中對(duì)■我定的中阻延只審判判

30外

原

對(duì)加分批定不冊(cè)上訴則

5、審限是oIrj>7上ix

6、可以裁定撤銷原判發(fā)回重審

7、可以直接改判

8、二審判決為終審判決

118、民事訴訟的再審程序

1、概念：指對(duì)已經(jīng)生效的判決、裁定、調(diào)解發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤后，糾正錯(cuò)誤的程序。

2、特征：

(1)院長向?qū)徟形瘑T會(huì)提出再審

(2)最高法院提出再審

(3)上級(jí)法院提出再審或自己提審

(4)檢察院提出的抗訴

(5)再審程序不是法定程序

(6)再審應(yīng)當(dāng)在判決裁定生效兩年內(nèi)提出。

(7)繳納訴訟費(fèi)

119、民事訴訟的執(zhí)行程序

1、概念：指法院強(qiáng)制義務(wù)人履行生效法律文書所確定義務(wù)的程序。

2、特征：

(1)是民事訴訟的三大程序之一，但不是必經(jīng)程序；

(2)執(zhí)行根據(jù)是生效法律文書

(3)執(zhí)行的客體只能是財(cái)產(chǎn)

(4)執(zhí)行期限：“申請(qǐng)執(zhí)行的期間為二年。申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)效的中止、中斷，適

用法律有關(guān)訴訟時(shí)效中止、中斷的規(guī)定”。

120、涉外民事訴訟程序

1、適用中華人民共和國語言和文字原則

2、委托中國律師原則；

3、不在中國的，委托書應(yīng)當(dāng)公證認(rèn)證；

4、當(dāng)事人可以書面選擇那一國法院管轄但不得違反專屬管轄的規(guī)定；

5、涉及在中國的自然資源開發(fā)的合同糾紛，由中國法院管轄；

6、向外國當(dāng)事人送達(dá)，可以通過多種形式(外交、委托、郵寄、公告等)

121、民訴中的催促程序

1、概念：催促程序是指對(duì)于債權(quán)人提出的以給付一定數(shù)量的金人民幣、有

價(jià)證券為標(biāo)的的財(cái)產(chǎn)請(qǐng)求，基層人民法院根據(jù)債權(quán)人的單方面申請(qǐng)，不經(jīng)過開庭

審理，以他的主張為內(nèi)容，直接向債務(wù)人發(fā)出支付命令的非訟程序。

2、條件

(1)必須是以金人民幣、有價(jià)證券為標(biāo)的物的給付之訴。

(2)債權(quán)人與債務(wù)人沒有其他債務(wù)糾紛。

(3)支付令能夠送達(dá)給債務(wù)人。

(4)異議(缺陷：應(yīng)當(dāng)進(jìn)入訴訟但不自動(dòng)進(jìn)入)

122、民訴中的公示催告

1、概念：公示催告程序，是指人民法院公開告示，要求不確定的或者不明

確的權(quán)利人在法律規(guī)定的期間內(nèi)申報(bào)權(quán)利，如不申報(bào)即喪失其權(quán)利的程序。(如

記名股票被盜、遺失或者滅失)

2、適用范圍

(1)可以背書轉(zhuǎn)讓的票據(jù)

(2)可以申請(qǐng)公示催告的其他事項(xiàng)

3、程序

(1)申請(qǐng)人向法院提出申請(qǐng)

(2)法院通知銀行等停頓支付，并進(jìn)展公告

(3)作出除權(quán)判決

(4)申請(qǐng)人持判決到銀行請(qǐng)求支付

123、民事訴訟的生效法律文書

供執(zhí)行的法律文書

1、判決書(上訴期15天)

2、調(diào)解書

3、裁定書(上訴期10天)

局部裁定書不能上訴

124、商標(biāo)的概念

概念：商標(biāo)是指生產(chǎn)者為使自己的商品在市場上同其他生產(chǎn)者或者經(jīng)營者的

商品相區(qū)別，而使用于商品或其包裝上的，由文字、圖形或文字、圖形的組合所

構(gòu)成的一種標(biāo)記。而注冊(cè)商標(biāo)就是經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)。(Mark)(TradeMark)

(Brand)

我國保存的最早的商標(biāo)

125、商標(biāo)的功能

1、識(shí)別不同商品的功能（針對(duì)商品）

2、標(biāo)示商品來源的功能（針對(duì)廠家）

3、保證商品或服務(wù)品質(zhì)的功能

4、廣告宣傳的功能（商品的信譽(yù)和市場的份額成正比）

商標(biāo)的反相功能：身份和生活方式的象征

126、商標(biāo)的使用對(duì)象和分類

1、對(duì)象:商品和服務(wù)（TradeMark）

2、分類：尼斯協(xié)定（57年在法國簽訂）

如25類（商業(yè)類）：服裝、鞋、帽

如36類（服務(wù)類）：保險(xiǎn)、金融、貨幣事務(wù)、不動(dòng)產(chǎn)事務(wù)

3、每一件商標(biāo)只限于注冊(cè)一種商品或一種服務(wù)。一件商標(biāo)可以在不同商品

或服務(wù)上注冊(cè)。

127、商標(biāo)的構(gòu)成要素

商標(biāo)構(gòu)成的要素：（必須是可視性標(biāo)志）聽、觸、嗅不保護(hù)

（1）文字商標(biāo)

（2）圖形商標(biāo)

（3）立體商標(biāo)

（4）顏色商標(biāo)

（5）各種要素的組合商標(biāo)

聽覺商標(biāo)：米高梅制片廠

128、商標(biāo)的分類

1、商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)（以識(shí)別的對(duì)象為標(biāo)準(zhǔn)）

（1）商品商標(biāo)：如“長虹”電視機(jī)

（2）服務(wù)商標(biāo)：如:PIIC