基本權(quán)利基本理論

基本權(quán)利基本理論目錄第一節(jié)

基本權(quán)利的含義第二節(jié)

基本權(quán)利的主體第三節(jié)

基本權(quán)利的功能與分類第四節(jié)

公民的基本權(quán)利在我國的產(chǎn)生和發(fā)展第五節(jié)

基本權(quán)利效力第六節(jié)

基本權(quán)利的限制第七節(jié)

基本權(quán)利的競合與沖突第一節(jié)

基本權(quán)利的含義1.1基本權(quán)利的基本概念

所謂基本權(quán)利，是指由憲法規(guī)定的公民享有的主要的、必不可少的權(quán)利。

不同國家的憲法學(xué)和國際法的領(lǐng)域，除了“基本權(quán)利”外，還會使用“基本人權(quán)”、“人權(quán)”、“憲法權(quán)利”、“公民權(quán)”、“人民權(quán)利”等表述。基本權(quán)利公民的法律權(quán)利內(nèi)容豐富、范圍廣泛，既包括基本權(quán)利，也包括一般權(quán)利。但憲法作為國家的根本法，沒有必要也不可能對公民所有的權(quán)利都進(jìn)行規(guī)定，憲法規(guī)定的只能是一些最重要的權(quán)利。VS一般權(quán)利基本權(quán)利在傳統(tǒng)西方憲法理論中，自然權(quán)利學(xué)說是闡釋基本權(quán)利概念的理論基礎(chǔ)。該種學(xué)說將基本權(quán)利看做是個人基于人的本性而擁有的自然的權(quán)利，是“先于國家的權(quán)利”我國憲法上對權(quán)利的界定，是在國家和公民這一相互關(guān)系中討論，基本權(quán)利只是國家通過憲法所保障的作為重要的權(quán)利而已，并不具備超國家性質(zhì)，我國憲法使用的術(shù)語是“公民的基本權(quán)利”。

但是，在2004年的憲法修正案中“國家尊重和保障人權(quán)”被寫入憲法后，使得我國基本權(quán)利的含義發(fā)生了一定程度的改變，延伸出新的規(guī)范內(nèi)涵：（1）基本權(quán)利高于國家價值地位；（2）基本權(quán)利體系的開放性；（3）基本權(quán)利主體的多元化；（4）國家義務(wù)的實定化；（5）國家義務(wù)的多元化；1.2基本權(quán)利與人權(quán)人權(quán)是指，基于人之所以為人，理所應(yīng)當(dāng)被承認(rèn)的權(quán)利。也有學(xué)者認(rèn)為人權(quán)是人作為人應(yīng)該享有的自由和資格。

人權(quán)被認(rèn)為具有固定性、不受侵犯性和普遍性，而基本權(quán)利則被看作是人權(quán)的實定化和法律化。

人權(quán)與基本權(quán)利的差異和關(guān)聯(lián)體現(xiàn)在以下幾個方面：人權(quán)的范圍具有較強(qiáng)的開放性，基本權(quán)利的體系則相對封閉，被憲法確立下來的基本權(quán)利則相對穩(wěn)定。人權(quán)是自然權(quán)利、道德權(quán)利，基本權(quán)利是實定權(quán)利；人權(quán)具有永久的價值上的效力，基本權(quán)利是法律和制度保障的權(quán)利，其效力和領(lǐng)域有限制；人權(quán)來源于自然法，基本權(quán)利來源于人權(quán)；人權(quán)的主體是抽象的人，基本權(quán)利的主體主要是一國的公民；世界人權(quán)日是哪天？答案：12月10日第二節(jié)

基本權(quán)利的主體2.1公民《憲法》第33條第1款規(guī)定：凡具有中華人民共和國國籍的人都是中華人民共和國公民。我國國籍取得方式：1.出生國籍（血統(tǒng)主義、出生地主義）2.繼有國籍VS人民公民1、范疇不同。公民是與外國人相對應(yīng)的法律概念，人民是政治概念。現(xiàn)階段，人民是指全體社會主義勞動者，擁護(hù)社會主義的愛國者和擁護(hù)祖國統(tǒng)一的愛國者。2、范圍不同。公民范圍比人民范圍更廣一些。3、后果不同。公民中的人民，享有憲法和法律規(guī)定的一切公民權(quán)利并履行全部義務(wù)；公民中的敵人則不能享有全部權(quán)利，也不能履行某些義務(wù)。4、概念不同。公民一般表示個體的概念，人民所表達(dá)的是群體的概念。但是在大的趨勢上，對外國人的基本權(quán)利保障，無論在范圍和程度上都在不斷擴(kuò)大。如：瑞典、挪威等國家就給予在本國居住3年以上的外國人以地方選舉權(quán)外國人是否屬于基本權(quán)利的主體？外國人有哪些基本權(quán)利、在何種程度上應(yīng)該得到保障？2.2外國人參與公共事務(wù)的政治權(quán)利（選舉權(quán)、被選舉權(quán)、參政權(quán)等）社會保障、國家財政資源分配等權(quán)利，原則上只有該國公民享有我國憲法目前無明確規(guī)定胎兒、胚胎等能否成為基本權(quán)利的主體，也是憲法理論與實踐中存在爭議的問題。許多基本權(quán)利是胎兒無法行使的，如言論自由、勞動權(quán)等，但是胎兒確顯然享有生命權(quán)和身體免受傷害的權(quán)利。2.3胎兒、胚胎等羅伊訴韋德案生物科技迅猛發(fā)展的當(dāng)代，胚胎干細(xì)胞能否看做基本權(quán)利的主體？何種性質(zhì)的基本權(quán)利可由法人享有？2.4法人何種性質(zhì)的法人可以享有基本權(quán)利？基本權(quán)利與自然人的屬性不可分割（休息權(quán)、生命權(quán)、健康權(quán)等）基本權(quán)利與自然人的屬性可分離（出版自由、財產(chǎn)權(quán)等）公法人VS私法人何種性質(zhì)的基本權(quán)利可由法人享有？第三節(jié)

基本權(quán)利的功能與分類防御權(quán)功能

當(dāng)國家公權(quán)力侵犯基本權(quán)利所保障的利益時，公民可以請求停止侵害?！稇椃ā返?6條第2款規(guī)定：任何國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人不得強(qiáng)制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧視信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民?！稇椃ā返?7條：中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者決定或者人民法院決定，并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體。3.1基本權(quán)利的不同層次的作用，構(gòu)成了基本權(quán)利的功能體系。

受益權(quán)功能

是指基本權(quán)利所具備的使公民從國家那里得到某種福利、服務(wù)和其他利益的功能?！稇椃ā返?5條：中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。國家發(fā)展為公民享受這些權(quán)利所需要的社會保險、社會救濟(jì)和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)。

制度性保障功能

基本權(quán)利所具備的積極要求立法者建立和維護(hù)制度，以促進(jìn)基本權(quán)利實現(xiàn)的功能《憲法》第44條：國家依照法律規(guī)定實行企業(yè)事業(yè)組織的職工和國家機(jī)關(guān)工作人員的退休制度。程序保障功能基本權(quán)利的實現(xiàn)有賴于程序的保障，強(qiáng)調(diào)非經(jīng)正當(dāng)?shù)姆沙绦?，不得剝奪任何人的生命、自由和財產(chǎn)。

保護(hù)義務(wù)功能

要求國家采取一定的措施，以保護(hù)個人的基本權(quán)利免受來自第三人的侵害。《憲法》第48條第2款規(guī)定：國家保護(hù)婦女的權(quán)利和利益，實行男女同工同酬，培養(yǎng)和選拔婦女干部。《憲法》第49條第1款規(guī)定：婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護(hù)。3.2基本權(quán)利的分類

傳統(tǒng)分類理論：以公民和國家的隸屬為基礎(chǔ)，反應(yīng)國家中心主義（耶利內(nèi)克《公權(quán)的體系論》）隨著基本權(quán)利主體地位的提高和內(nèi)容的多樣化，基本權(quán)利分類標(biāo)準(zhǔn)和方法日益豐富分為：國民的公義務(wù)、自由權(quán)、收益權(quán)、參政權(quán)新的基本權(quán)利分類方法：適應(yīng)了自由權(quán)生活化的發(fā)展趨勢，以基本權(quán)利調(diào)整的具體生活領(lǐng)域為對象，有層次的劃分以基本權(quán)利主體不同分為：公民的基本權(quán)利與法人的基本權(quán)利、個人基本權(quán)利與團(tuán)體基本權(quán)利等以基本權(quán)利法律效力不同分為：具體的基本權(quán)利和抽象的基本權(quán)利、國家的基本權(quán)利和對第三人的基本權(quán)利以基本權(quán)利性質(zhì)不同分為：超越國家的基本權(quán)利和實定法上的基本權(quán)利、絕對的基本權(quán)利與相對的基本權(quán)利等以基本權(quán)利活動領(lǐng)域不同分為：法律權(quán)利、政治權(quán)利、社會權(quán)利、參與權(quán)利《欽定憲法大綱》在附錄中規(guī)定了“臣民權(quán)利義務(wù)”第四節(jié)

公民的基本權(quán)利在我國的產(chǎn)生和發(fā)展3421《中華民國臨時約法》第一次系統(tǒng)地規(guī)定了“人民的廣泛的權(quán)利與自由”20世紀(jì)30年代一些學(xué)者從憲法角度探討了人權(quán)價值及其憲法保護(hù)等問題。如胡適發(fā)表的《人權(quán)與約法

》，羅隆基發(fā)表的《論人權(quán)》等1934年中華工農(nóng)兵蘇維埃召開的第二次全國代表大會，通過了

《中華蘇維埃共和國憲法大綱

》，這是中國歷史上第一部規(guī)定了人民基本權(quán)利的憲法性文件抗日戰(zhàn)爭時期，《陜甘寧邊區(qū)施政綱領(lǐng)

》、《陜甘寧邊區(qū)保障人權(quán)財權(quán)條例》等786解放戰(zhàn)爭時期，1946年通過的《陜甘寧邊區(qū)憲法原則》是當(dāng)時解放區(qū)民主建設(shè)的重要憲法性文件1949年通過的《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)

》是中國憲法史上第一部具有新民主主義性質(zhì)的憲法性文件，在第一章總綱中規(guī)定了公民的基本權(quán)利1954年憲法是中國歷史上第一部社會主義憲法，把公民的基本權(quán)利與義務(wù)列為第三章51975年，國家政治生活受到極大創(chuàng)傷，基本權(quán)利范圍縮小，取消了一些基本的、重要的權(quán)利11121091978年，恢復(fù)了1954年憲法中規(guī)定的一些重要權(quán)利和自由，并對權(quán)利的實施規(guī)定了保障條款1982年對原有的基本權(quán)利體系進(jìn)行了較大的調(diào)整，將公民的基本權(quán)利與義務(wù)由第三章提前到第二章，位于總綱之后國家機(jī)構(gòu)之前2004年修憲將“人權(quán)”規(guī)定在憲法中2021年6月24日，我國發(fā)表《中國共產(chǎn)黨尊重和保障人權(quán)的偉大實踐》白皮書13第五節(jié)、基本權(quán)利效力1.1概念:基本權(quán)利效力是指基本權(quán)利的規(guī)范內(nèi)涵得以實現(xiàn)的力量，也就是基本權(quán)利對于公權(quán)力主體的活動以及社會生活的拘束力。其目的在于保障憲法規(guī)定的人權(quán)價值的實現(xiàn)。特點:

①廣泛性

②具體性

③現(xiàn)實性

④可訴性基本權(quán)利的效力直接拘束國家權(quán)力活動是現(xiàn)代各國憲法普遍確認(rèn)的一項原則，同時也是憲法的基本功能之一?；緳?quán)利最初是以抵抗國家權(quán)力為目標(biāo)而產(chǎn)生的社會個體主觀的公權(quán)，具有防御性質(zhì)。但是按照現(xiàn)代基本權(quán)力的雙重性質(zhì)理論，基本權(quán)力同時也是整個社會共同體的價值基礎(chǔ)。1.2基本權(quán)利對國家公權(quán)力的效力1.2.1基本權(quán)利對立法權(quán)的效力基本權(quán)利對立法的效力表現(xiàn)在不得制定侵害基本權(quán)利的法律，這體現(xiàn)了基本權(quán)利的防御權(quán)功能。如果立法機(jī)關(guān)違反了這些規(guī)則對基本權(quán)利做出了限制性立法，就是對基本權(quán)利的侵害，該限制性立法就有可能被宣告違憲。另外，基本權(quán)利對立法權(quán)的效力還意味著立法機(jī)關(guān)要盡一切可能為基本權(quán)利的實現(xiàn)創(chuàng)造條件。被動主動1.2.2基本權(quán)利對行政權(quán)的效力基本權(quán)利對行政權(quán)的拘束主要體現(xiàn)在兩個方面:

①對法律保留原則的嚴(yán)格遵守。這主要是指在侵害行政的領(lǐng)域，行政機(jī)關(guān)不得超過立法機(jī)關(guān)確立的條件去限制個人的基本權(quán)利，不得有違法的干預(yù)行政的情形出現(xiàn)。②在行使行政裁量權(quán)時充分進(jìn)行基本權(quán)利的考量。行政機(jī)關(guān)在做出行政處理決定時，都應(yīng)該充分考慮基本權(quán)利的因素。當(dāng)具體發(fā)生基本權(quán)利受侵害的事件時應(yīng)當(dāng)把握好判斷標(biāo)準(zhǔn)與界限。1.2.3基本權(quán)利對司法權(quán)的效力在建立司法審查制度的國家，基本權(quán)利對司法權(quán)力的效力意味著司法機(jī)關(guān)不得拒絕憲法案件的裁判。而在建立憲法法院制度的國家，基本權(quán)利對司法機(jī)關(guān)的效力意味著當(dāng)法律侵害基本權(quán)利時，法院應(yīng)當(dāng)將案件轉(zhuǎn)交憲法法院審理?？傊?，無論運用的是哪一制度，法官在解釋法律時都應(yīng)當(dāng)將基本權(quán)利的精神貫穿于裁判當(dāng)中。在該案中，普通公民能夠成為基本權(quán)利的侵害主體嗎?1.3基本權(quán)利對私法關(guān)系的效力傳統(tǒng)的基本權(quán)利理論認(rèn)為，基本權(quán)利的效力僅僅及于公權(quán)力主體，但是在當(dāng)代的憲法理論中，傳統(tǒng)的基本權(quán)利效力理論卻受到了挑戰(zhàn)，基本權(quán)利逐步在有限的范圍內(nèi)對私法關(guān)系也開始產(chǎn)生約束力?；緳?quán)利的私法關(guān)系是如何產(chǎn)生的?1.3.1基本權(quán)利產(chǎn)生私法上的效力基礎(chǔ)1.基本權(quán)利的雙重性質(zhì)理論:既是對抗國家的“主觀公權(quán)利”同時也是社會中“客觀價值秩序”2.“行政向私法逃避”3.社會行為私法平等背后的實際上、力量上的不平等1.3.2基本權(quán)利產(chǎn)生私法上效力的方式(一)、德國的國庫行為理論德國傳統(tǒng)的公、私法劃分理論認(rèn)為，國家有兩個法律人格：當(dāng)國家基于統(tǒng)治權(quán)而為“高權(quán)行為”和國家與人民處于平等地位而為的私法行為。因此傳統(tǒng)理論認(rèn)為對于私法性質(zhì)的“國庫行為”，不受任何公法原理的制約，所以基本權(quán)利對其也不產(chǎn)生效力。但當(dāng)代學(xué)術(shù)界認(rèn)為基本權(quán)利對國家的私法行為——“國庫行為”具有約束力。1.3.2基本權(quán)利產(chǎn)生私法上效力的方式(二)、德國的基本權(quán)利第三人效力理論“基本權(quán)利的第三人效力理論”指一些私法上的勢力強(qiáng)大的主體，具有與國家權(quán)力相似的權(quán)力，以至于可能利用其優(yōu)勢地位對劣勢地位的私人基本權(quán)利造成實質(zhì)妨害。1.直接效力說：直接效力說認(rèn)為基本權(quán)利不僅是用來對抗國家的，多數(shù)的基本權(quán)利同時也是整個社會生活的“秩序原則”。2.間接效力說：間接效力說認(rèn)為基本權(quán)利并不直接賦予私法主體任何權(quán)利、義務(wù)。而是通過法官對其條款進(jìn)行“合憲性解釋”將基本權(quán)利轉(zhuǎn)化為私法規(guī)范。1.3.2基本權(quán)利產(chǎn)生私法上效力的方式(三)、美國的國家行為理論美國的國家行為理論將部分私人行為視作“國家行為”而納入憲法上基本權(quán)利條款的調(diào)整范圍。對于何種私人行為應(yīng)當(dāng)納入“國家行為”有三種標(biāo)準(zhǔn)：1.公共職能原則2.國家卷入私人活動(a.對公共財產(chǎn)的出租或出售;b.私團(tuán)體使用公共財產(chǎn);c.國家通過許可卷入私人活動)3.通過“鼓勵”與“授權(quán)”而為的國家行為第六節(jié)、基本權(quán)利的限制1.1限制基本權(quán)利的目的

①維護(hù)社會秩序

②保障國家安全

③維護(hù)公共利益

1.2基本權(quán)利限制的形式

①基本權(quán)利的本質(zhì)限制

②基本權(quán)利的憲法限制例如：我國《憲法》第36條第3款規(guī)定：“國家保護(hù)正常的宗教活動。任何人不得利用宗教進(jìn)行破壞社會秩序、損害公民身體健康、妨礙國家教育制度的活動?！?/p>

③基本權(quán)利的法律限制例如：我國《憲法》第37條第3款規(guī)定：“禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體?！狈杀Ａ粼瓌t“非典”患者局部隔離被逮捕事件據(jù)《光明日報》報道：2003年5月5日，內(nèi)蒙古巴彥淖爾盟臨河市“非典”病人李松，因涉嫌妨害傳染病防治罪和涉嫌以危險方法危害公共安全罪，被正式逮捕。犯罪嫌疑人李松于4月12日被診斷為“非典”病例，進(jìn)行隔離治療。李松在主要期間，在明知自己是“非典”患者的情況下，拒不服從醫(yī)護(hù)人員對其采取的隔離治療措施，砸破病房的窗戶逃跑。4月30日李松被批準(zhǔn)逮捕。雇人跨縣扔乞丐據(jù)《華商報》2012年8月26日報道，一民政干部在迎接上級衛(wèi)生檢查時，將鎮(zhèn)上一名流浪人員用車載到荒郊野外遺棄。在海拔1400多米高的秦嶺上，該青年乞丐最終死亡?！吨袊嗄陥蟆芬矆蟮肋^江西省崇義縣有關(guān)部門為整治市容環(huán)境，于當(dāng)天對縣城的沿街流浪乞討人員和精神病患者實施收容遣送，將他們“扔”到了臨縣的荒郊野外，其中有5人失蹤。有關(guān)人員卻沒有表示懺悔，而是說：對流浪乞討者各縣都是這樣處理的。1.3基本權(quán)利限制的限制

對基本權(quán)利的限制當(dāng)然不能是無限的，如果對基本權(quán)利的限制較大那么基本權(quán)利也形同虛設(shè)。所以法律對基本權(quán)利的限制必須遵守一定的原則。對于基本權(quán)利限制的限制，主要包括一下幾個方面的憲法原則：法律明確性原則重大性理論和授權(quán)明確性原則比例原則第七節(jié)、基本權(quán)利的競合與沖突1.1基本權(quán)利的競合

傳統(tǒng)上，基本權(quán)利的競合可以分為兩類：

非真正的基本權(quán)利競合(法條競合)：一個行為被數(shù)個基本權(quán)利條款交叉規(guī)定，受到數(shù)個基本權(quán)利的保障，但卻只適用其中一個基本權(quán)利條款加以保障。真正的發(fā)基本權(quán)利競合(想象競合)：一個基本權(quán)利主體的一個行為同時可以主張數(shù)個基本權(quán)利。1.2基本權(quán)利沖突的產(chǎn)生

1.從憲法規(guī)定的基本權(quán)利中推導(dǎo)出公民的基本權(quán)利，這種權(quán)利有時會發(fā)生相互之間的交叉。2.通過基本權(quán)利具體化的客觀價值體系同時對法秩序產(chǎn)生影響的效力。基本權(quán)利沖突產(chǎn)生的條件：1.3基本權(quán)利的沖突

數(shù)個基本權(quán)利主體的基本權(quán)利相互對立，一個基本權(quán)利的行使必然會侵害另一基本權(quán)利。但相互沖突的權(quán)利必須都是正當(dāng)?shù)摹；緳?quán)利的沖突需要由國家進(jìn)行協(xié)調(diào)。因此，國家與相互沖突的基本權(quán)利的主體之間就