撫養(yǎng)糾紛中未成年子女的地位分析及程序保障

論文關(guān)鍵詞：撫養(yǎng)糾紛未成年子女地位分析程序保障論文提要：在民事領(lǐng)域中，婚姻家庭與未成年人關(guān)系最為緊密。因此，保護未成年人的合法權(quán)益離不開對婚姻家庭關(guān)系的深入研究。本文以撫養(yǎng)關(guān)系和撫養(yǎng)糾紛為切入點，從未成年子女的角度解讀撫養(yǎng)關(guān)系，提出子女才是撫養(yǎng)關(guān)系的真正權(quán)利人。文章在分析撫養(yǎng)糾紛解決過程存在中心錯位的現(xiàn)狀后，援引“兒童本體觀”為理論支撐，提出應(yīng)以未成年子女為中心解決撫養(yǎng)糾紛，進而對訴訟中應(yīng)如何體現(xiàn)和保障子女中心地位展開論述。筆者建議可以對訴訟過程中征求子女意見的程序進行改革，并在審理中適當(dāng)向職權(quán)模式傾斜，發(fā)揮審判人員的職權(quán)，以此彌補子女在地位和能力上的天然弱勢，保障其得以表達自己獨立的意志。針對目前由于未成年人在訴訟行為能力上的欠缺，無法就撫養(yǎng)問題與父母雙方同時抗衡的盲點，筆者還建議可以在一定程度上對指定代理人制度進行靈活適用，實現(xiàn)對據(jù)統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，在2007年泉州地區(qū)兩級法院受理的涉及少年權(quán)益的民事案件中，與婚姻家庭有關(guān)的案件約占總數(shù)的80.1%，其中與未成年子女撫養(yǎng)問題相關(guān)的案件占九成以上。這些數(shù)字充分反映了當(dāng)前涉少民事審判領(lǐng)域中，撫養(yǎng)問題與未成年人權(quán)益保護的關(guān)系最為密切。有鑒于此，本文擬就撫養(yǎng)糾紛中未成年子女的地位和程序保障進行分析，以期對少年民事權(quán)益的保護有所裨益。一、解讀撫養(yǎng)關(guān)系的新視角撫養(yǎng)糾紛的產(chǎn)生根源于正常撫養(yǎng)關(guān)系的異動。因此，欲探析撫養(yǎng)糾紛中未成年子女的地位問題，首先就應(yīng)明確在正常的撫養(yǎng)關(guān)系中未成年子女究竟處于何種位置。1、揭開“撫養(yǎng)”屬性的面紗長期以來，我們習(xí)慣了從父母的角度來理解“撫養(yǎng)”，并創(chuàng)造出一個名詞“撫養(yǎng)權(quán)”，以至于人們對“撫養(yǎng)權(quán)”究竟是父母的權(quán)利還是義務(wù)爭執(zhí)不下。其實我們?nèi)绻麚Q個視角，從未成年子女的角度看待“撫養(yǎng)”，或許會有新的發(fā)現(xiàn)。“撫養(yǎng)”乃教養(yǎng)并保護，簡單地說，就是為了使未成年子女健康成長，對其給予保護并教養(yǎng)。顯然，撫養(yǎng)制度的存在是為了解決子女的成長問題，從未成年子女的角度理解“撫養(yǎng)”更符合制度設(shè)計的本意。如此一來，將“撫養(yǎng)”理解為未成年子女享有被撫養(yǎng)的權(quán)利并非沒有道理，子女是撫養(yǎng)關(guān)系中的權(quán)利人便不言自明了。那么，父母在撫養(yǎng)關(guān)系中又扮演什么樣的角色呢？“撫養(yǎng)”對他們而言究竟意味著什么？《中華人民共和國婚姻法》第二十一條第一款規(guī)定，父母對子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù)；第二十三條規(guī)定，父母有保護和教育未成年子女的權(quán)利和義務(wù)。如此看來，立法一方面從權(quán)利的角度肯定了父母對子女的撫養(yǎng)，另一方面又從義務(wù)的角度對這一問題進行了規(guī)定。筆者認為，對父母而言，僅從權(quán)利或者義務(wù)的角度理解“撫養(yǎng)”并不貼切，“撫養(yǎng)”既不是一種單純的權(quán)利，也不是一種單純的義務(wù)，而是權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一體，是父母對未成年子女的一種責(zé)任。父母不能逃避履行撫養(yǎng)責(zé)任，一旦怠于履行或不履行這一責(zé)任，必將受到法律的懲罰，因此撫養(yǎng)便表現(xiàn)出義務(wù)性的一面。同時，為了實現(xiàn)父母對子女的撫養(yǎng)，法律允許作為撫養(yǎng)人的父母為一定的行為，不僅他人不得加以妨害且子女也必須服從管教，如此一來便使撫養(yǎng)呈現(xiàn)出權(quán)利的面相。2、用“撫養(yǎng)責(zé)任”取代“撫養(yǎng)權(quán)”通過上文對“撫養(yǎng)”屬性的分析，我們確立了未成年子女是撫養(yǎng)關(guān)系中真正權(quán)利人的理念。應(yīng)該說，這一論斷打破了以往婚姻家庭關(guān)系中父母本位的傳統(tǒng)思維，代之以子女本位來構(gòu)建和解讀撫養(yǎng)關(guān)系。相應(yīng)地，我們不宜再沿用“撫養(yǎng)權(quán)”這一模棱兩可的概念，可以考慮用“撫養(yǎng)責(zé)任”一詞取而代之?！皳狃B(yǎng)責(zé)任”取代“撫養(yǎng)權(quán)”不僅僅是一種稱呼上的改變，從中更透露出兒童保護意識的強化，這與《兒童權(quán)利公約》確立的兒童保護的最大利益原則[1]和我國實行的兒童優(yōu)先原則[2]相一致。在撫養(yǎng)關(guān)系中，未成年子女是當(dāng)然的利害方，父母對子女的撫養(yǎng)不再是行使撫養(yǎng)權(quán)的表現(xiàn)，而是在承擔(dān)撫養(yǎng)責(zé)任。父母雙方共同、直接地對子女進行撫養(yǎng)是撫養(yǎng)關(guān)系的常態(tài)，一旦正常的撫養(yǎng)關(guān)系由于某些原因出現(xiàn)異動，如婚姻關(guān)系的解除等，這種共同的、直接的撫養(yǎng)就會被改變，撫養(yǎng)糾紛往往也就隨之而來。二、撫養(yǎng)糾紛中未成年子女地位的確立（一）撫養(yǎng)糾紛中未成年子女地位的現(xiàn)狀正常撫養(yǎng)關(guān)系的異動主要表現(xiàn)為撫養(yǎng)責(zé)任由父母雙方共同、直接地承擔(dān)改變?yōu)閮H由父親或母親一方直接承擔(dān)，另一方只是間接地對子女進行撫養(yǎng)。大多數(shù)撫養(yǎng)糾紛就產(chǎn)生在撫養(yǎng)責(zé)任的變動過程中。由于傳統(tǒng)觀念的影響，我們往往將父母作為撫養(yǎng)糾紛的主角，認為撫養(yǎng)糾紛其實就是父母圍繞“撫養(yǎng)權(quán)”展開的“爭斗”，對未成年子女在解決撫養(yǎng)糾紛中究竟處于何種地位沒有給予應(yīng)有的重視。1993年頒布實施的《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》（下文簡稱《子女撫養(yǎng)問題若干意見》）明確將“有利于子女身心健康，保障子女的合法權(quán)益”作為確定子女撫養(yǎng)的基本原則，貌似確立了以子女為中心來解決撫養(yǎng)糾紛。但細察之下我們發(fā)現(xiàn)，很多情況下法律的具體規(guī)定并沒能體現(xiàn)這一基本原則。例如，《中華人民共和國婚姻法》第三十六條第三款規(guī)定，離婚后，哺乳期內(nèi)的子女，以隨哺乳的母親撫養(yǎng)為原則。哺乳期后的子女，如雙方因撫養(yǎng)問題發(fā)生爭執(zhí)不能達成協(xié)議時，由人民法院根據(jù)子女的權(quán)益和雙方的具體情況判決。該條規(guī)定意味著，一旦雙方在離婚時對子女撫養(yǎng)達成協(xié)議，那么法院就無權(quán)對撫母達成的協(xié)議存有異議該如何解決？在實踐中，子女的意愿很可能就會被掩蓋掉?；蛟S有人會以《子女撫養(yǎng)問題若干意見》第十條進行反駁。但該條規(guī)定的是，父母協(xié)議子女歸一方撫養(yǎng)，并且撫育費由該方全部承擔(dān)的，經(jīng)法院查實，撫養(yǎng)方的撫養(yǎng)能力明顯不能保障子女所需費用，影響子女健康成長的，不予準許?？梢?，第十條針對的是經(jīng)濟能力不足以承擔(dān)全部撫養(yǎng)費的情形，試問，倘若協(xié)議并沒有約定由一方承擔(dān)全部撫養(yǎng)費，且子女只是對協(xié)議確定的撫養(yǎng)方有異議，那問題是否照樣存在呢？再如，《子女撫養(yǎng)問題若干意見》第五條規(guī)定，父母雙方對十周歲以上的未成年子女隨父或隨母生活發(fā)生爭執(zhí)的，應(yīng)考慮該子女的意見?！翱紤]該子女的意見”是否應(yīng)遵循一定的程序要求抑或可以隨便為之？考慮子女意見如何能體現(xiàn)出以子女為中心？即便子女沒有意見，那也未必就能保證依照法律規(guī)定作出的決定就一定符合子女的利益。畢竟《子女撫養(yǎng)問題若干意見》的大部分條款都是以父母為本位來確定子女撫養(yǎng)的。綜上所述，我們應(yīng)當(dāng)承認，在面對撫養(yǎng)糾紛時，我國當(dāng)前的立法和司法均不自覺地將未成年子女放在次于父母的附屬地位進行考慮，沒有突出子女在解決撫養(yǎng)糾紛中的中心地位，不利于對子女合法權(quán)益的保護。（二）在撫養(yǎng)糾紛中確立未成年子女中心地位的理論支撐誠如上文所言，撫養(yǎng)于父母而言是一種責(zé)任，其真正的受益者乃是未成年子女，“撫養(yǎng)責(zé)任”取代“撫養(yǎng)權(quán)”強化了對子女的保護意識。可見，在撫養(yǎng)糾紛的解決過程中，我們應(yīng)注重對子女的保護而非單純的對爭議的解決。如此看來，以子女為中心解決撫養(yǎng)糾紛便理所應(yīng)當(dāng)。除此之外，在撫養(yǎng)糾紛中確立未成年子女的中心地位還有一個重要的理論支撐，那就是兒童本體觀。兒童本體觀的確立其實就是發(fā)現(xiàn)兒童的過程，即發(fā)現(xiàn)兒童乃是不依附于成人而獨立存在的社會群體。在文藝復(fù)興之前，“兒童并沒有作為具有獨立生存價值的個體而受到尊重，他們只是被看作沒有獨立人格的小大人，被看作父母的隸屬物，不能享有任何權(quán)利，甚至連生存權(quán)都得不到保障?！盵3]人們習(xí)慣了從社會和家庭整體利益的角度看待兒童的價值，似乎兒童的存在就是為了承載家庭和社會的期望，沒有絲毫的個體價值而言。隨著文藝復(fù)興運動的蓬勃發(fā)展，傳統(tǒng)的兒童觀遭到了極大沖擊。其中最引人注目的當(dāng)屬盧梭的觀點，其最重要的內(nèi)容是：兒童期的存在是自然規(guī)律，大自然希望兒童在成人以前就要像兒童的樣子，人們應(yīng)當(dāng)尊重兒童，尊重兒童期，兒童是真正意義的人，兒童具有獨立存在的價值。[4]認識到兒童期不僅僅是為將來的成人生活做準備，而是有其獨立存在價值的觀念在兒童觀演變史上具有重大意義，它促使兒童的概念從成人概念中分離出來。在此之后，“尊重兒童”的呼聲日漸高漲，社會最終達成一種共識：兒童具有本體性。兒童本體觀提出，兒童雖然不同于成年人，有其特殊性，但她與成年人一樣是一個獨立的社會主體，應(yīng)該享有社會主體應(yīng)有的權(quán)利。因此，我們應(yīng)從孩子的視角來看待他們在成長過程中所遇到的問題，而不是從成年人的立場來看待他們的問題。撫養(yǎng)制度以保障未成年子女健康成長為根本目的，正因如此，撫養(yǎng)糾紛的出現(xiàn)與其說是父母雙方面臨的問題，倒不如說是子女遇到的麻煩來得貼切。所以，解決撫養(yǎng)糾紛理當(dāng)以未成年子女為中心。三、訴訟程序中未成年子女地位的程序保障未成年子女作為撫養(yǎng)關(guān)系和撫養(yǎng)糾紛重要的利害關(guān)系人，在訴訟中應(yīng)如何體現(xiàn)和保障其中心地位呢？這主要表現(xiàn)為審判人員應(yīng)深刻意識到，通過訴訟解決撫養(yǎng)糾紛其實是保護子女合法權(quán)益的一種方式，在此過程中應(yīng)注重落實子女作為權(quán)利主體的地位，使其得以表達自己獨立的意志。（一）征求意見程序的改革——實現(xiàn)子女中心地位的根本要求大部分撫養(yǎng)糾紛產(chǎn)生于離婚訴訟的過程中，此種情況下，撫養(yǎng)糾紛的解決內(nèi)置于婚姻關(guān)系的解決，撫養(yǎng)問題只是婚姻問題的一個附屬品。如此一來，父母的地位被強化和突出了，而未成年子女的地位卻被悄然掩蓋。有鑒于此，我們在審理離婚案件時，應(yīng)將撫養(yǎng)問題的解決相對獨立出來，改變以往以父母為“主角”的審理方式，把重心向子女傾斜。新修訂的《未成年人保護法》第五十二條第二款規(guī)定，人民法院審理離婚案件，涉及未成年子女撫養(yǎng)問題的，應(yīng)當(dāng)聽取有表達意愿能力的未成年子女的意見，根據(jù)保障子女權(quán)益的原則和雙方具體情況依法處理。該規(guī)定突破了之前十周歲的年齡限制，只要子女有表達能力，審判人員均應(yīng)聽取他們的意見，這不能不說是立法的進步。但立法的進步是否必然帶來司法實踐的收效呢？恐怕未必。目前，審判人員聽取子女意見的做法比較單一，就是將子女單獨請到辦公室或會議室，對他們做一個簡單的詢問筆錄，問他們愿意和誰一起生活。這種粗糙的詢問方式帶來的弊端十分明顯，首先，審判人員隨意的態(tài)度難免讓子女覺得自己不受重視，自己只是等待別人處置的物品。這種心態(tài)一旦產(chǎn)生，對子女今后的成長十分不利，違背了保護未成年人的基本原則。其次，這種簡單的詢問很可能無法獲悉子女真正的意愿。在絕大多數(shù)審判人員缺乏社會工作的經(jīng)驗和技巧的情況下，僅憑他們一句簡單的“你想跟誰”很可能難以打開孩子們的心扉，無法實現(xiàn)與他們的有效溝通和交流，結(jié)果可想而知。未成年子女由于生理、心理尚未成熟，獨立表達意志的能力尚有欠缺，這就需要我們以適當(dāng)?shù)姆绞揭龑?dǎo)他們正確、全面地表達自己的意愿。這種簡單、粗糙的詢問方式顯然不能實現(xiàn)這一目的。筆者建議，在征求子女意見時，在方式和內(nèi)容上可進行適當(dāng)1、方式上，在專門設(shè)立的場所內(nèi)，由經(jīng)過專業(yè)訓(xùn)練的人員與未成年子女進行面對面交流，可以借鑒少年刑事“圓桌審判”的模式進行“圓桌交流”。為了實現(xiàn)與未成年子女良好的交流與溝通，整個過程不再記錄，而是采取同步錄音錄像的方式。交流結(jié)束后，再向其全程播放，詢問他們是否還有補充，如果沒有則制作筆錄表明錄音錄像內(nèi)容系其真實2、內(nèi)容上，首先要將父母離婚的事實告知他們，幫助他們接受這一事實；其次要讓他們明白自己作為子女的地位不會改變，但家庭生活方式會有所不同，只能與父親或母親一方共同生活，但可以定期與對方見面；最后引導(dǎo)他們表達自己的意愿。必要情況下可以借助其他社會力量，如學(xué)校老師、婦聯(lián)、社區(qū)員工等，請他們參與和子女交流的過程。通過詢問方式和詢問內(nèi)容的改變促使子女更大程度地加入撫養(yǎng)問題的審理和解決過程，如此方能真正幫助子女實現(xiàn)其權(quán)益。（二）審判人員職權(quán)的發(fā)揮——實現(xiàn)子女中心地位的有力保證在民事審判方式朝當(dāng)事人主義模式邁進的大潮中，我們應(yīng)在某些案件上謹慎為之，適當(dāng)?shù)叵蚵殭?quán)主義回歸，撫養(yǎng)案件就是其中之一。撫養(yǎng)糾紛不同于其他民事案件，由于未成年人在此類案件中天然地處于弱勢，在當(dāng)前的制度框架內(nèi)，作為利害關(guān)系方的子女無法和父母平等地進行對話，無法實質(zhì)性地參與到與己相關(guān)的事務(wù)中。倘若審判人員還一味堅持中立，奉行“坐堂問案”的原則，那么，子女的合法權(quán)益很可能就會被淹沒在父母的爭斗中。因此，對這類案件的審理應(yīng)適當(dāng)?shù)叵蚵殭?quán)主義回歸，以此彌補未成年人能力上的不足。在此，筆者將圍繞兩個問題對法官職權(quán)的行使進行分析。[5]首先，允許審判人員在一定情況下主動對案件進行調(diào)查取證。這一職權(quán)的行使并非沒有法律依據(jù)。《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第二款授予了法院主動調(diào)查收集證據(jù)的權(quán)力，《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第十五條則進一步明確了職權(quán)行使的條件。長期以來，撫養(yǎng)案件的審理只是注重父母的較量，如此很可能對子女造成傷害。此時，審判人員完全可以援引法律規(guī)定，以“可能有損他人合法權(quán)益”為由行使職權(quán)。在制度設(shè)計上可以借鑒少年刑事審判的“審前社會調(diào)查制度”，由子女所在的社區(qū)或?qū)W校組成調(diào)查人員，對未成年子女的社會、家庭、生活、學(xué)習(xí)等情況進行調(diào)查，并提交調(diào)查報告。該程序并非所有案件的必經(jīng)程序，而是交由審判人員自由裁量。在對案件進行審查后，審判人員如果認為確有必要，如需對父母子女關(guān)系做更進一步了解，或認為父母的決定可能對子女權(quán)益產(chǎn)生不良影響，或子女對父母達成的協(xié)議提出異議等，可以依職權(quán)啟動這一程序，并將調(diào)查報告作為法院依職權(quán)調(diào)查收集的證據(jù)。[6]其次，賦予審判人員介入父母意思自治的權(quán)限。民事領(lǐng)域奉行“私權(quán)自治”且民事訴訟以“不告不理”為原則，但我們應(yīng)該認識到，父母可以為子女安排一切的傳統(tǒng)觀念已不合時宜，子女并非父母的附屬品，其有獨立的社會地位和利益需求。撫養(yǎng)協(xié)議不僅關(guān)乎父母，而且涉及子女的健康成長，即使父母達成一致意見，但這一決定畢竟關(guān)系到他人的重大利益，此種情況下，意思自治應(yīng)該受到限制。在具體操作上，父母對撫養(yǎng)問題達成協(xié)議的，審判人員應(yīng)該將協(xié)議內(nèi)容告知子女，并詢問他們的意見。如果子女對父母達成的協(xié)議有異議的，審判人員應(yīng)將子女的異議告知夫妻雙方，同時啟動對撫養(yǎng)問題的審查，經(jīng)審查后再對撫養(yǎng)問題作出判決并將相關(guān)情況告知子女。即使子女沒有異議，但審判人員有理由認為雙方的協(xié)議可能不利于子女健康成長的，可以通過再次詢問父母、子女和要求相關(guān)機構(gòu)提供調(diào)查報告的方式就撫養(yǎng)問題做進一步的審查。（三）指定代理人制度的靈活適用——實現(xiàn)子女中心地位的必要救濟讓我們先來看一個案例。1997年,王某拋棄妻女離家出走。2003年法院判決雙方離婚，女兒隨其母親生活，王某每月負擔(dān)撫育費100元。2004年王某突然回家，妻子向法院提出變更女兒的撫育關(guān)系并不再負擔(dān)其生活費。后女兒與父親王某產(chǎn)生了矛盾，王某認為父女關(guān)系惡化系妻子挑撥引起，于是對女兒的生活和學(xué)習(xí)也不聞不問。因欠學(xué)費未交，女兒的學(xué)業(yè)難以繼續(xù)維持下去。為此，兒女認為父母雙方對自己不盡撫養(yǎng)義務(wù)，于2006年以自己的名義向法院提起民事訴訟，要求父母共同為其支付學(xué)雜費，并每月支付撫養(yǎng)費。[7]一般來講，父母離婚后，子女起訴一方要求增加撫養(yǎng)費或變更撫養(yǎng)權(quán)的案件比較常見，但近年來，類似上文提及的未成年子女起訴父母雙方的撫養(yǎng)案件開始出現(xiàn)，給司法實踐帶來了不小的難題。根據(jù)現(xiàn)行的民事訴訟法學(xué)理論，未成年子女屬于無訴訟行為能力人，《中華人民共和國民事訴訟法》第五十七條規(guī)定，無訴訟行為能力人由他的監(jiān)護人作為法定代理人代為訴訟。該規(guī)定透露出這樣的信息：法定代理人與作為被代理人的子女有著共同的利益指向。但在這類案件中，未成年子女遭受的傷害恰巧來自他的法定代理人即父母，怎么可能奢望父母代理子女參加訴訟呢？如此一來，沒有其他人有資格代表子女參加訴訟，未成年子女的維權(quán)便陷入困境。如前文所述，在訴訟中落實子女在撫養(yǎng)問題上的中心地位關(guān)鍵就在于確保其能獨立地表達意思表示?！秲和瘷?quán)利公約》第九條第二款、第十二條第一款、第二款也明確規(guī)定了兒童有權(quán)參與到與其有關(guān)的事務(wù)中并發(fā)表意見。如何才能實現(xiàn)兒童的這一權(quán)利呢？其實，在我國目前的法律框架內(nèi)，只要對法律規(guī)定的指定代理人制度稍加靈活適用就可解決這一難題。指定代理人制度指在法定代理人之間互相推卸責(zé)任的情況下，人民法院可以指定其中一人代為訴訟，以此確保無訴訟行為能力的當(dāng)事人得以實現(xiàn)其訴訟權(quán)利和民事權(quán)利。同理，在法定代理人都無法勝任代理人的情況下，為了