2023年買賣合同模板司法解釋的理解與適用

買賣合同司法解釋的理解與適用

王利明中國人民大學法學院教授、博士生導(dǎo)師

主持人：尊敬的各位老師、同學，大家晚上好！歡迎來

到本次民商法前沿論壇暨華潤雪花論壇。今天我們很榮幸地

邀請到了尊敬的王利明老師來為大家做一場名為“買賣合同

司法解釋理解與適用”的報告。同時我們也邀請到了中國人

民大學法學院副院長王軼老師、石佳友老師、張勇凡老師、

朱虎老師來對王老師的報告進行評議。讓我們以熱烈的掌聲

歡迎各位老師的到來?。ㄕ坡暎┫旅嬗姓埻趵蠋熼_始本次演

講！

王利明教授：

各位老師、同學晚上好！2012年3月31日，最高人民

法院頒布了《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用

法律相關(guān)問題的解釋》（以下簡稱《買賣合同司法解釋》），

這個司法解釋是《合同法》領(lǐng)域里繼《合同法》司法解釋（一）

與《合同法》司法解釋（二）之后的第三個非常重要的有關(guān)

《合同法》的司法解釋。它的合適的內(nèi)容比前兩個更為豐富,

涉及的相關(guān)問題更多、更復(fù)雜。我個人認為，除了這一次講

座之外，我們還需要進行認真的學習、領(lǐng)會。有必要的話我

們還會多做幾次講座，邀請司法解釋的起草者和各位老師針

對這個解釋一起來做一些解讀。

現(xiàn)在我們國家的很多地方，民事案件的數(shù)量都超過了案

件總數(shù)的90%o而民事案件里面，大部分都是合同案件。合

同案件之中里面最典型的還是買賣。所以認真地領(lǐng)會好這個

司法解釋，不僅可以加深我們對《合同法》的理解，而且對

從事實務(wù)工作也非常重要。

首先，我想談一下這個解釋的積極作用。這個司法解釋

有非常重要的積極作用，主要表現(xiàn)在：第一，貫徹了鼓勵交

易的立法宗旨,對促進經(jīng)濟的發(fā)展會起到非常重要的積極作

用。鼓勵交易的原則是《合同法》起草所秉持的非常重要的

原則。只有鼓勵交易才能促進市場經(jīng)濟的發(fā)展。市場本身就

是由無數(shù)的交易組成的，交易越繁榮，市場越繁榮?！逗贤?/p>

法》是創(chuàng)造財富的法，而侵權(quán)法和《物權(quán)法》主要是保護財

產(chǎn)的法。創(chuàng)造財富如何體現(xiàn)？我認為，其中一個重要的途徑

就是鼓勵交易，通過鼓勵交易來創(chuàng)造財富。在這個解釋中，

有多個條款，比如第1條確認，在沒有書面合同情況下，如

果當事人一方有收貨單、結(jié)算單、發(fā)票等證據(jù)，也可以證明

合同關(guān)系的存在。這對法院是一個重要的指導(dǎo)，法院不能再

像過去一樣，一旦沒有書面合同，就不愿認真了解是否存在

口頭合同，在這種情況下應(yīng)直接宣告合同不成立?，F(xiàn)在只要

有這些證據(jù)，也可以證明合同存在。這就有利于鼓勵交易。

第2條第一次承認了預(yù)約合同的效力，目的也是在于鼓勵交

易。第二,尊重合同自由Q合同自由是《合同法》的精髓，

是意思自治在《合同法》領(lǐng)域的集中體現(xiàn)。市場經(jīng)濟所要求

的《合同法》必須全面貫徹合同自由的《合同法》。這個精

神在《合同法》中體現(xiàn)得非常充分。而在這個解釋中，很多

地方也充分體現(xiàn)了合同自由的精神。比如解除合同后違約金

條款依然有效的規(guī)定，其本意就是尊重當事人關(guān)于違約金的

約定，體現(xiàn)的還是合同自由的精神。第三點，有利于彌補《合

同法》的不足,填補《合同法》的漏洞。這一點在解釋中表

現(xiàn)得很充分，比如《合同法》根本沒有加以規(guī)定的預(yù)約合同，

還有第18條、19條關(guān)于異議期間的規(guī)定、所有權(quán)保留的具

體適用，還有第38條關(guān)于分期付款到底分幾次才能認定為

分期。在《合同法》起草時，這個相關(guān)問題被認為是太過具

體，有關(guān)的糾紛也不多，因此，《合同法》就回避了該相關(guān)

問題，而將其留給司法解釋來解決。但是司法解釋一直沒有

解決這個相關(guān)問題，可以說是一個法律漏洞。這次這個司法

解釋填補了這些漏洞，彌補了《合同法》的不足。第四，點,

總結(jié)了審判實踐中有益的經(jīng)驗，確立了一些重要的裁判規(guī)則q

例如，第1條以送貨單、收貨單、結(jié)算單、發(fā)票等單據(jù)來確

立合同關(guān)系，就是因為實踐中大量的情況是一方當事人手中

只拿到了發(fā)票，但能否據(jù)此認定合同關(guān)系的存在？解釋通過

總結(jié)審判實踐經(jīng)驗，確認這個也可以作為合同的依據(jù)，我認

為這對法院的裁判提供了重要的指導(dǎo)。

《買賣合同司法解釋》的優(yōu)點很多，我就不一一列舉了。

今天談的重點是針對解釋中所存在的一些值得商榷的地方，

對此，我想提一點個人看法，大家可以共同討論。但是，我

的本意并不是說這個解釋不好，也不是批評，主要是將值得

商榷的地方提出來，我們大家一起深入討論，通過爭鳴使相

關(guān)相關(guān)問題能夠得到進一步的探討。

（一）關(guān)于無權(quán)處分的效力

大家知道，無權(quán)處分在實踐中經(jīng)常發(fā)生?！逗贤ā?1

條把它確定為效力待定的行為。例如，我將手機借給別人，

結(jié)果他未經(jīng)我的許可把手機賣給了其他人，這就是典型的無

權(quán)處分。按照《合同法》51條的規(guī)定，必須由真正的權(quán)利人

追認或者無權(quán)處分人事后獲得處分權(quán)，否則合同就是無效的。

在追認之前，合同效力處于待定的狀態(tài)。對此，我想解釋一

下，其實《合同法》51條在最后一稿之前后面還有一句話，

就是“受讓人是善意的除外”，好幾稿都一直有這個意思，

但是最后的時候把它刪掉了。主要原因就是考慮到有關(guān)善意

的相關(guān)問題要在《物權(quán)法》中規(guī)定，《合同法》沒有必要寫

得太多，否則就把《物權(quán)法》的合適的內(nèi)容都概括進去了。

但是，51條出來之后，一直受到批評。因為如果受讓人在善

意的情況下，真正權(quán)利人不追認，合同是無效的。合同無效，

善意受讓人無法要求無權(quán)處分人承擔違約責任，只能要求其

承擔締約過失責任。這樣一來對善意買受人的保護非常不利。

因為締約過失就是賠償信賴利益損失，賠償?shù)姆秶浅Ｓ邢蕖?/p>

51條也因為這個原因一直受到批評。但是，在《物權(quán)法》通

過之后，《物權(quán)法》第106條關(guān)于善意取得的規(guī)定，確立了

在善意買受人已經(jīng)支付價款并且交付或辦理登記手續(xù)的情

況下，受讓人基于善意取得可以取得標的物所有權(quán)。在善意

取得的情況下，這個合同是有效的。這就意味著《物權(quán)法》

關(guān)于善意取得的規(guī)定已經(jīng)彌補了《合同法》51條沒有充分保

護善意買受人的缺陷。當然，這個相關(guān)問題也是一直有爭議。

很多人認為，《物權(quán)法》和《合同法》都是平行的法律，為

什么《物權(quán)法》的規(guī)定可以修改《合同法》的規(guī)定？這個相

關(guān)問題是有爭議的，這里我也想給大家講一下。大家有興趣

可以看看我的《合同法研究》以及有關(guān)的文章，里面討論過

這個相關(guān)問題。這里我想從體系解釋的層面，把《合同法》

51條和《物權(quán)法》106條作為一個整體來進行解釋。這樣我

們就會發(fā)現(xiàn)，《合同法》51條規(guī)定的是所有類型的無權(quán)處分

的形態(tài)，而《物權(quán)法》針對的則是特殊類型的、可以適用善

意取得的無權(quán)處分。因此，《物權(quán)法》的規(guī)定是特別規(guī)定，《合

同法》的規(guī)定是一般規(guī)定。這時作為特殊規(guī)定的物權(quán)法規(guī)則，

應(yīng)優(yōu)先于《合同法》51條針對所有無權(quán)處分行為的一般規(guī)則。

從這個意義上說，善意取得應(yīng)當優(yōu)先于《合同法》51條來適

用。這樣我們就可以發(fā)現(xiàn)，善意的買受人其實已經(jīng)通過善意

取得制度的確立獲得了一定的保護。

但是，即使如此解釋，在司法實踐中仍然存在著疑問，

就是說即便《物權(quán)法》106條確認了善意取得制度，但是買

受人即使是善意的，如果沒有支付價款，或者沒有辦理交付

或登記手續(xù)，仍然不能獲得善意取得的保護，此時按《合同

法》51條合同還是無效的。因為這個原因，所以就產(chǎn)生了《買

賣合同司法解釋》第3條的規(guī)定，即“如果當事人一方以出

賣人在締約時對標的物沒有所有權(quán)或處分權(quán)為由主張合同

無效，人民法院不予支持二這就是說，當事人在法院以無

權(quán)處分請求合同無效的，法院不予支持。那么從反面解釋來

推論，我的理解就是在無權(quán)處分的情況下，合同都是有效的,

即使真正權(quán)利人沒有追認。首先我們應(yīng)該肯定，第3條出發(fā)

點和初衷就是為了解決我們剛才講的對善意買受人的保護。

這個想法是很好的。同時，我們也應(yīng)該承認，第51條在保

護善意買受人方面的確存在很大的不足，即使《物權(quán)法》已

經(jīng)做適當?shù)膹浹a，但是仍然還是不夠的。那么，相關(guān)問題就

在于，為了保護善意買受人，是否有必要把所有無權(quán)處分都

確認為有效？這個相關(guān)問題就需要討論了。按照現(xiàn)在的第3

條的反面解釋，無權(quán)處分行為實際上都是有效的，《合同法》

51條的規(guī)定也實際上被廢止。甚至我認為，效力待定這種行

為實際上已經(jīng)不存在了。這是對《合同法》理論的重大突破。

今后的《合同法》課程可能都不能再講效力待定了。我覺得，

必要的突破、創(chuàng)新是對的，《合同法》有漏洞的話也應(yīng)該填

補，關(guān)鍵是這種根本性的改變是不是非常合理？我認為需要

探討。起草者主要是用物權(quán)行為的理論來進行解釋，也就是

要區(qū)分處分行為和負擔行為。訂立無權(quán)處分合同只是一種債

權(quán)行為，而移轉(zhuǎn)所有權(quán)是一個處分行為，所以沒有處分權(quán)只

影響物權(quán)行為的效力，導(dǎo)致物權(quán)不能移轉(zhuǎn)，但是不影響合同

的效力。針對這一點，我想談幾點看法。

第一點，我認為不管第3條把所有的無權(quán)處分行為確定

為有效是不是必要，都不能也不應(yīng)當用物權(quán)行為理論來進行

解釋。這是因為《物權(quán)法》在制定時，針對物權(quán)行為理論已

經(jīng)討論了很多次了。立法者從全國人大法工委到有關(guān)的參與

者，都明確表示《物權(quán)法》沒有采納物權(quán)行為理論。我在德

國慕尼黑和德國教授討論物權(quán)行為理論時，一位教授告訴我,

他正在慕尼黑講《物權(quán)法》的課程。他給學生出了一道題：

拿10歐元買10個面包圈，一共訂立了多少個合同？若用物

權(quán)行為理論來回答，沒有一個能回答得了。后來有一個學生

說訂了11個合同，因為按照物權(quán)行為理論，物權(quán)合同和債

權(quán)合同是分開的。首先要訂立一個購買面包圈的債權(quán)合同。

然后要基于物權(quán)契約和交付行為才能發(fā)生物權(quán)的移轉(zhuǎn)。因為

按照物權(quán)行為理論，僅僅有一個債權(quán)合同要求購買面包圈，

只是形成了一個購買面包圈的債權(quán)合意，但是不能移轉(zhuǎn)面包

圈的所有權(quán)。要移轉(zhuǎn)面包圈的所有權(quán)，首先要有移轉(zhuǎn)所有權(quán)

的合意，也就是一個物權(quán)合同；還要再有一個交付行為。每

一次要交付一個面包圈的時候，事先都要有一個物權(quán)契約。

這樣買10個面包圈要交付10次，就要有10個物權(quán)合同。

加上債權(quán)合同就是11個。但是教授說至少13個，因為交付

價金也是一個合同。另外最后還要找2毛錢。如果你跟賣面

包圈的人說，我們訂立了13個合同，他一定會說你腦子出

毛病了。物權(quán)行為理論不能說沒有道理，它有它的道理。但

是從全世界范圍來看，可能沒有幾個國家接受這個理論。那

位教授跟我講，主要原因是德國人自己都搞不明白，怎么讓

外國人接受這個理論呢？物權(quán)行為的最大的相關(guān)問題就在

于將簡單的相關(guān)問題復(fù)雜化，而且是過于復(fù)雜化。所以在歐

洲統(tǒng)一私法的過程中，德國的物權(quán)行為理論不能為大家所接

受，這也是一個主要原因。我國《物權(quán)法》確實沒有采納這

個理論，更沒有這個必要用這個理論來解釋無權(quán)處分行為，

毫無必要。據(jù)我了解，臺灣民法雖然受物權(quán)行為理論影響，

但仍將無權(quán)處分當作是效力待定行為，因為民法學家大多認

為無權(quán)處分都有效可能行不通。

第二點，確認或宣告所有的無權(quán)處分行為都有效，就意

味著不必要區(qū)分買受人的善意和惡意了。這個我認為可能也

是有相關(guān)問題的。在無權(quán)處分的情況下，保護善意買受人對

保護交易安全還是有意義的。但如果所有買受人不管善意惡

意都要予以保護，都要通過確認合同有效的方式來進行保護,

我認為法理的基礎(chǔ)是欠缺的。例如，某集體經(jīng)濟組織擅自將

為國家所有的島嶼出售給他人，其行為構(gòu)成無權(quán)處分，但該

無權(quán)處分行為應(yīng)當被宣告無效。尤其是在惡意的情況下，更

不能使該行為有效。

第三點，即便是買受人是處于善意的情況下，是不是都

要通過確認合同有效的方式來保護買受人？我覺得也是值

得探討的。首先就是對于一些貴重物品，或是有紀念意義的

物品的出售。如果允許合同有效，即便買受人是善意的，比

如一個祖?zhèn)髡鋵?，對別人沒有特殊意義但對我卻有特殊紀念

意義。這時我將該珠寶借給他人看一下，結(jié)果他偷偷賣掉了。

假如還沒交付時我發(fā)現(xiàn)了，我能不能阻止其交付？從所有權(quán)

理論上講，此時我們兩個之間仍然還是借用合同關(guān)系，所有

權(quán)沒有因為借用而移轉(zhuǎn)，我依然享有對物的支配權(quán)。在這種

情況下，我認為從所有權(quán)原理出發(fā)，我完全可以基于所有權(quán)

的效力要求返還，來制止物的交付。但現(xiàn)在如果確認所有無

權(quán)處分合同都是有效的，就給予了買受人請求交付的權(quán)利，

因為合同既然有效，就可以要求履行，出賣人也有交付的義

務(wù)，而交付的結(jié)果就是使得物的所有權(quán)發(fā)生移轉(zhuǎn)，所有權(quán)的

效力不僅不能得到體現(xiàn)，而且最嚴重的就是會導(dǎo)致我無法再

追及到這個特定物。加入這個物不是特定物，市場上可以找

到替代物，這個損失可能還小，畢竟可以用賠償?shù)姆绞椒椒?/p>

來彌補損失。但是如果是特定物，無法通過市場尋找到替代

品，也無法通過賠償?shù)姆绞椒椒ㄊ箵p失得到補救。這種情況

下為什么非要讓他們繼續(xù)交付，而不制止他要求他返還呢？

我覺得從效力層面上講，如果此時發(fā)生轉(zhuǎn)讓甚至再次轉(zhuǎn)讓,

所有人要尋求返還原物、恢復(fù)原狀，將會付出更大的代價。

因為再轉(zhuǎn)移的情況下，追及的可能性就微乎其微了，要求返

還的費用也越來越高。因此與其這樣，還不如一開始就不要

簡單地說合同就是有效的，效果是不是會更好？

第四點，這種做法在實踐中處理案件不一定合理。在無

權(quán)處分他人的土地使用權(quán)等不動產(chǎn)情形，由于不動產(chǎn)存在升

值空間，或者該不動產(chǎn)具有特定用途，在無權(quán)處分行為發(fā)生

之后，權(quán)利人并不希望通過損害賠償獲得救濟，而希望通過

行使物權(quán)請求權(quán)獲得原物的返還，此時如果允許所有合同有

效，則可能會對權(quán)利人行使物權(quán)請求權(quán)造成妨礙。例如，某

一共有人擅自無權(quán)處分共有的房產(chǎn)，其他共有人已經(jīng)在該房

屋內(nèi)長期居住，如果允許該無權(quán)處分行為有效，受讓人就可

能基于其享有的物權(quán)而要求其他共有人搬出該房屋，影響他

們的正常居住。

所以我認為，《合同法》第51條把所有無權(quán)處分行為都

交給真正權(quán)利人追認，確實過于太僵化，不利于保護善意買

受人。現(xiàn)在來了個徹底顛倒，全部宣告為有效，就又走到另

一個極端上去了。這是我想說的第一點。

（二）關(guān)于一物數(shù)賣的相關(guān)問題。

一物數(shù)賣是實踐中經(jīng)常發(fā)生的一種違約行為，尤其是在

房價急劇上漲的情況下，有的開發(fā)商想出各種理由來鉆空子,

一物數(shù)賣的現(xiàn)象經(jīng)常發(fā)生。就這一套房子，開發(fā)商賣給了張

三、李四、王五，同時賣給了三個人，究竟哪一個合同應(yīng)當

受到保護？房子最終應(yīng)該給誰？這個相關(guān)問題一直困擾著

我們的司法實踐和學術(shù)界。這次《買賣合同司法解釋》第9

條試圖解決這個相關(guān)問題。我認為這個出發(fā)點很好，其目的

就是從根本上確立一個解決相關(guān)問題的標準，為法官判案提

供一個統(tǒng)一的尺度。第9條確立了三個標準：第一個標準是

以交付為準，交付給誰，就優(yōu)先保護誰，所有權(quán)就實際移轉(zhuǎn)

給誰。第二個標準就是支付價款標準，按照第2款的規(guī)定，

如果都沒交付，看誰先付了款，合同就優(yōu)先保護誰，所有權(quán)

也可以相應(yīng)地發(fā)生移轉(zhuǎn)。第三個標準就是如果大家都沒付款,

就以合同成立的時間先后來判斷，合同成立在先的先受到保

護。

對于這三個判斷標準，首先我認為交付標準是正確的，

不僅符合合同法理論，也符合物權(quán)法理論。原因就在于對動

產(chǎn)來說，交付本身就是公示方式?！段餀?quán)法》、《合同法》都

確立了交付移轉(zhuǎn)動產(chǎn)所有權(quán)的規(guī)則。所以對于動產(chǎn)而言，交

付實際上已經(jīng)移轉(zhuǎn)了所有權(quán)，當然就應(yīng)當保護了。即使對于

不動產(chǎn)，我認為交付也應(yīng)當優(yōu)先保護，因為發(fā)生了占有移轉(zhuǎn)，

占有本身已經(jīng)具有了物權(quán)效力，而其他合同當事人享有的還

僅僅只是債權(quán)，因此當然可以對抗其他債權(quán)人。所以第一個

標準應(yīng)當說是正確的。但是第二個標準我認為就有爭議了。

有不少學者認為，支付價款本身只是一個事實行為，事實行

為無法改變權(quán)利屬性。而且支付與否完全是合同當事人之間

的事務(wù)，第三人無法了解。在僅僅屬于當事人內(nèi)部事務(wù)的情

況下，并不影響債權(quán)的屬性，所以仍然是一個債權(quán)。而且在

實踐中，支付價款的相關(guān)問題本身很難操作，如何判斷哪一

個價款支付在先？如果是轉(zhuǎn)賬還好辦一點，支付現(xiàn)金就很難

講了，無法取證。不過我覺得，支付價款的標準勉勉強強也

還說得過去，理由主要有兩個，首先是支付價款畢竟是一個

履行合同的行為，尤其是在支付了全部價款，合同全部履行

完畢情況下，當事人應(yīng)該取得一個比其他沒有履行合同的債

權(quán)人更為優(yōu)先的權(quán)利。這個說法從權(quán)利義務(wù)對等性上來講,

還是有道理的。其次，支付價款如果通過轉(zhuǎn)賬，還是能夠取

得證據(jù)，證明時間的先后的。畢竟通過銀行轉(zhuǎn)賬，時間還是

能查得到的。所以我覺得第二個標準應(yīng)該說也還可以成立。

關(guān)鍵是第三個標準，我認為是有比較大的相關(guān)問題的。

以時間先后來判斷合同是否應(yīng)當受到保護，應(yīng)該說存在著幾

個非常值得商榷的相關(guān)問題。首先，以成立時間在先來要求

獲得保護，不符合債權(quán)平等原則。因為債權(quán)本身是一種平等

的權(quán)利，不具有對世性，任何債權(quán)都沒有對抗第三人的效力。

以合同成立在先就應(yīng)該權(quán)利在先，那就意味著普通債權(quán)也享

有對抗第三人的效力，也具有排他的效力。這樣一來，就打

亂了區(qū)分物權(quán)與債權(quán)的基本原理，實際上是通過司法解釋把

權(quán)利的屬性都改變了。這個就值得商榷了。債權(quán)平等原則是

不可動搖的，是破產(chǎn)法的基礎(chǔ)，也是債法最基本的原則，完

全改變就值得商榷了。第二，從《合同法》原理來看，成立

不等于生效，也不等于當然受到保護。合同本身可能還有效

力瑕疵，或者條件尚未成就，并非當然受到保護。比如條件

可能需要很長時間才成就，合同才生效；另外的有可能成立

晚一點，但是生效時間早，這時應(yīng)當以哪一個為標準？第三,

從市場機制來看，在市場競爭的情況下，允許不同的買受人

出價，其實是符合競爭原則和效率原則的。盡管訂約晚，但

是出價高，這就意味著他很可能是對物能夠更有效率的利用

的人。如果我們保護這個合同，把物移轉(zhuǎn)給他，這就意味著

能夠使他更有效率地利用這個物，這是符合效率原則的。法

經(jīng)濟學的基本原理就是在多個人出價的情況下，貨物應(yīng)當給

到出價更高的人的手上，這樣才能最有效率地利用這個物。

第四，我認為，這樣的規(guī)定可能導(dǎo)致虛構(gòu)合同。出賣人和買

受人完全可以倒簽合同，實際上沒有解決相關(guān)問題，相反使

得相關(guān)問題更加復(fù)雜。因此我覺得，這個第三個規(guī)則毫無必

要。出現(xiàn)了前兩種情況，完全可以交給法官自由裁量來決定,

沒有必要非要來一個合同成立在先的規(guī)則。

（三）船舶、航空器等特殊動產(chǎn)物權(quán)變動

所謂特殊動產(chǎn)，主要指船舶、航空器、機動車這三類,

當然也不限于這三類。首先，我想解釋一下《物權(quán)法》24條

明確規(guī)定船舶、航空器是特殊的動產(chǎn)。特殊動產(chǎn)的特殊性就

在于，其在交易中因?qū)嵭械怯泴怪髁x，因而，在公示方式

方法上必然與一般的動產(chǎn)公示方式方法存在不同。也就是說,

當事人既可以采取登記，也可以采取交付的方式方法進行公

示。然而，交付和登記究竟產(chǎn)生何種效力？對此，我國《物

權(quán)法》并沒有予以明確，學界對此形成了三種不同的看法：

一是合同生效說。二是交付說。三是登記說。我認為，在當

事人既沒有辦理登記，也沒有實際交付的情況下，當事人之

間存在的是單純的債的關(guān)系，而沒有到達履行實物交付環(huán)節(jié),

也沒有進入到物權(quán)領(lǐng)域。無論買受人是否支付了價金，以及

支付價金的多少，都不應(yīng)當導(dǎo)致物權(quán)發(fā)生變動。例如，某造

船廠建造了一艘萬噸貨輪，先后轉(zhuǎn)讓給了數(shù)個買受人，有的

已經(jīng)交付了定金，有的已經(jīng)交付了部分價款，但在該船只尚

未建造完畢也無從交付和登記的情況下，當事人因一物數(shù)賣

而發(fā)生爭議。此時，應(yīng)當認為僅僅發(fā)生合同法上的爭議，而

沒有發(fā)生物權(quán)法上的爭議。因為任何買受人都沒有取得交付

或登記，標的物之上的物權(quán)沒有發(fā)生變動。從公示的角度而

言，合同顯然不具有任何公開性，因此，也不能產(chǎn)生公示的

效力。所以，該案仍然屬于買賣合同糾紛。

既然交付并非特殊動產(chǎn)物權(quán)變動的唯一方式，因此，不

能簡單地認為，交付就是特殊動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件。也

不能認為，登記只是使得已經(jīng)因交付而發(fā)生的物權(quán)變動發(fā)生

對抗效力而已，或者說登記只是對抗要件。其實，生效要件

與對抗要件的區(qū)別，只有從兩種不同的物權(quán)變動模式的角度

觀察才有現(xiàn)實意義。依據(jù)我國《物權(quán)法》第9條第1款的規(guī)

定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，

發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外

可見，在不動產(chǎn)的一物數(shù)賣中，如果一個買受人已經(jīng)辦理了

登記，則其確定地取得不動產(chǎn)所有權(quán)。而如果區(qū)分不動產(chǎn)物

權(quán)變動和特殊動產(chǎn)的物權(quán)變動，則生效要件與對抗要件的區(qū)

別就是有意義的。但是，如果僅僅考察特殊動產(chǎn)的物權(quán)變動，

則兩者區(qū)分的意義是無法顯現(xiàn)的。這就是說，對于一般動產(chǎn)

而言，交付是生效要件；而對于特殊動產(chǎn)而言，不能簡單地

認為交付是生效要件。因為法律允許以登記作為物權(quán)變動的

要件，從而使得交付的公信力減弱。依據(jù)《物權(quán)法》第24

條規(guī)定：“船舶、航空器和機動車等物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)

讓和消滅，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！边@就意味著，

不能將其作為一般動產(chǎn)而適用一般的交付移轉(zhuǎn)所有權(quán)的動

產(chǎn)物權(quán)變動規(guī)則，也不能將交付作為特殊動產(chǎn)物權(quán)變動的生

效要件。我認為，根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，特殊動產(chǎn)既可以

交付方式，也可以登記方式作為物權(quán)變動的生效要件。

《買賣合同司法解釋》第10條規(guī)定：出賣人就同一船

舶、航空器、機動車等特殊動產(chǎn)訂立多重買賣合同，在買賣

合同均有效的情況下，買受人均要求實際履行合同的，“出

賣人將標的物交付給買受人之一，又為其他買受人辦理所有

權(quán)轉(zhuǎn)移登記，已受領(lǐng)交付的買受人請求將標的物所有權(quán)登記

在自己名下的，人民法院應(yīng)予支持:這就確立了特殊動產(chǎn)

物權(quán)變動中交付優(yōu)先于登記的規(guī)則。第10條確立交付優(yōu)先

于登記的規(guī)則，該規(guī)則顯然降低了登記的公信力，而且，從

其社會效果來看，不利于鼓勵當事人辦理登記，也不利于行

政機關(guān)加強對于特殊動產(chǎn)的管理管控。從比較法上來看，許

多國家對于船舶、航空器等特殊動產(chǎn)的物權(quán)變動都引入了登

記的方式方法。這主要是因為登記的公信力要明顯高于占有

的公信力，因為登記是由國家機構(gòu)作為獨立的第三者，通過

現(xiàn)代的數(shù)據(jù)管理管控手段而將登記的事項予以記載并對外

公示，登記的方式具有較高的權(quán)威性，且因為登記機關(guān)要進

行必要的審查，登記的合適的內(nèi)容具有真實性和可靠性。登

記通過文字信息等清楚地載明，而且在信息化的當代，第三

人可以較低成本進行調(diào)查，此外，登記機關(guān)的責任機制也為

當事人提供了有效的法律保障。如果認為在特殊動產(chǎn)的一物

數(shù)賣中，交付的效力可以優(yōu)先于登記，則已經(jīng)取得占有的當

事人往往不會去辦理登記，因為即便其他買受人辦理了登記,

也無法對抗其權(quán)利。這顯然與設(shè)立特殊動產(chǎn)登記制度的目的

是不相符的。當然，我們所說的登記優(yōu)先于交付規(guī)則應(yīng)當僅

僅適用于善意的登記權(quán)利人，因為依據(jù)法律不保護惡意原貝?],

惡意的登記權(quán)利人不應(yīng)當受到保護。

我認為，就特殊動產(chǎn)物權(quán)變動而言，應(yīng)當采善意的登記

權(quán)利人應(yīng)當優(yōu)先于已交付的買受人的規(guī)則，從這個意義上說,

登記應(yīng)當優(yōu)先于交付。采該規(guī)則除了上述原因之外，還有如

下幾點理由：

第一，有利于解決特殊動產(chǎn)物權(quán)變動糾紛，確定其物權(quán)

歸屬。如前所述，正是因為特殊動產(chǎn)不僅關(guān)系到權(quán)利人的個

體利益，還涉及到社會公眾的利益，為了營造和規(guī)范有序的

特殊動產(chǎn)交易市場，防范可能出現(xiàn)的高風險交通事故以及在

發(fā)生特殊動產(chǎn)侵權(quán)事故時確定責任主體，國家有義務(wù)通過登

記的方式方法來明確特殊動產(chǎn)的物權(quán)狀態(tài)。然而，交付較之

登記具有天然的缺陷，其無法準確地判斷實際所有權(quán)。一是

交付具有內(nèi)在性，交付本身僅發(fā)生于轉(zhuǎn)讓人和受讓人之間，

第三人往往難以知曉，盡管交付的結(jié)果發(fā)生了占有移轉(zhuǎn)，占

有具有一定的公示性，但較之登記，交付的公示程度仍然較

弱。二是交付所表征的權(quán)利不具有完整性和清晰性。從實踐

來看，當事人交付標的物的原因復(fù)雜，占有人究竟基于何種

權(quán)利而占有該物，其權(quán)利的合適的內(nèi)容和具體范圍如何，都

無法通過占有得到清晰而完整的公示。三是交付因方式的多

樣性而不具有典型的公開性（如簡易交付和占有改定就無法

實現(xiàn)公示的效果），也無法進行準確的查詢。交付僅僅是一

種社會現(xiàn)實，受到時間和空間的很大限制，第三人雖然可以

進行核查，但所需成本太高。所以，確立了交付優(yōu)先于登記

的規(guī)則，仍然無法解決一物數(shù)賣的糾紛。因為已經(jīng)占有標的

物的權(quán)利人要辦理登記，就必須先將登記權(quán)利人的登記涂銷,

而這又會引發(fā)新的爭議。

第二，有利于維護交易安全，保護善意買受人。在特殊

動產(chǎn)一物數(shù)賣的情形下，善意買受人的保護是法律關(guān)注的核

心相關(guān)問題之一。而善意買受人的保護首先取決于財產(chǎn)權(quán)利

的明晰。較之于交付而言，登記更有利于保護善意第三人。

畢竟，登記的權(quán)利記載明確，而且因為是國家公權(quán)力機關(guān)負

責辦理登記，其不僅在必要的時候要進行實質(zhì)審查而且要對

登記錯誤承擔賠償責任，因而登記具有較強的公信力。而占

有的方式具有多種，以其作為效力十分強大的公示方式方法,

將使得不同的當事人主張依據(jù)不同的占有類型而享有權(quán)利，

不僅不利于法律關(guān)系的明晰，而且會使第三人無法了解真實

的權(quán)利狀況，危及交易安全。

第三，有利于提高交易效率。從公示方式方法的角度來

看，登記更符合效率原則。一方面，特殊動產(chǎn)作為交通工具，

其游移不定，甚至可能在世界范圍內(nèi)運行，會多次發(fā)生占有

主體的變更。如果沒有登記作為其確權(quán)依據(jù)，而僅以交付為

標準，往往會發(fā)生爭議，影響確權(quán)的效率。而登記因為是在

國家公權(quán)主體機關(guān)進行的，其具有較強的公信力，有助于明

確權(quán)屬，避免爭議的發(fā)生。例如，在德國，對于已經(jīng)登記的

內(nèi)河船舶而言，登記具有推定力和公信力，因此登記簿上記

載的權(quán)利人即推定為真實權(quán)利人。通過法律行為取得船舶所

有權(quán)、船舶抵押權(quán)或者船舶用益權(quán)的人，為了其利益，船舶

登記簿的合適的內(nèi)容被視為正確，但對登記正確性的異議也

被登記簿登記的或者受讓人明知登記非為正確的除外。1不

［1］在我國法上，登記也具有類似的效力，因此，以登記為

標準認定權(quán)屬，可以有效減少當事人的爭議2忑［2］。另一方

面，特殊動產(chǎn)物權(quán)變動僅以交付為標準，也會導(dǎo)致交易成本

的增加。因為通過占有進行物權(quán)的公示是比較有限的，往往

難以清晰準確地反映標的物之上物權(quán)歸屬。因此，交易相對

人無法從占有中判斷真正的權(quán)利人，其要充分掌握標的物之

上的權(quán)屬狀況就必須進行認真的調(diào)查或查詢，也要為此付出

高昂的費用。而登記可以清晰準確地記載標的物之上的權(quán)屬

狀況，通過查閱登記了解物的權(quán)利歸屬也是比較便捷的。

第四，有利于防止欺詐行為。嚴格地說，一物數(shù)賣本身

就是不誠信的行為，其中常常涉及欺詐。從立法的價值取向

而言，應(yīng)當盡可能地減少一物數(shù)賣的發(fā)生。然而，如果采納

交付優(yōu)先于登記的規(guī)則，其結(jié)果必然形成一種導(dǎo)向，即鼓勵

當事人不辦理登記。如此一來，將會使占有人更容易進行一

物數(shù)賣，其結(jié)果不是減少而是刺激了一物數(shù)賣。而如果采取

登記優(yōu)先于交付的規(guī)則，則會鼓勵當事人辦理登記，在辦理

登記之后，潛在買受人通過查詢登記就能夠知曉權(quán)利的移轉(zhuǎn),

從而不再與出賣人進行交易，可以大大減少一物數(shù)賣的發(fā)生。

所以，就特殊動產(chǎn)一物數(shù)賣的物權(quán)變動而言，原則上應(yīng)

當采取善意的登記權(quán)利人優(yōu)先于已經(jīng)占有標的物的買受人

的規(guī)則?！顿I賣合同司法解釋》第10條確認的“交付優(yōu)先于

登記”的規(guī)則，仍有待于進一步完善。

這里，我想談一下對登記對抗模式的具體理解，然后結(jié)

合《買賣合同司法解釋》談一點我的看法。首先，登記對抗

的第一個特點就在于登記不是強行性義務(wù)，是不是要辦理登

記完全可以由當事人自行決定，法律不做干涉。如果一旦辦

了登記，毫無疑問自然發(fā)生物權(quán)變動的效力；如果不辦登記

法律也不干預(yù)。這與登記要件主義是一個很大的區(qū)別。因為

登記要件模式中，辦理登記是當事人的一項法定義務(wù)。比如

說房屋所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，當事人負有辦理登記的義務(wù)，必須辦

理登記。為什么對于船舶、航空器等特殊動產(chǎn)，法律沒有強

行規(guī)定辦理登記？主要原因就是這些特殊動產(chǎn)流動性太大，

甚至在不同國家之間流動，辦理登記很難，不知道在哪個國

家來辦，費用太高，查詢也很困難。而且對于這些特殊動產(chǎn)

而言，權(quán)利人往往可以通過有效的占有來控制。不像其他動

產(chǎn)可以被其他人占有，這種動產(chǎn)難以被別人輕易占有，通常

都是被權(quán)利人牢牢占有著。因此即使沒有登記，占有和登記

在大多數(shù)情況下是可以重合的。所以一般不會發(fā)生太大的爭

議。正是因為這個原因，法律沒有強行規(guī)定必須登記。第二

個點，我個人理解，在登記對抗情況下，標的物如果需要交

付的，也還要實際交付。登記對抗并非說不需要交付，因為

進入物權(quán)領(lǐng)域之后，沒有交付單純是一個合同，還是一個債

的關(guān)系，不能產(chǎn)生物權(quán)變動的效果。即使是在登記對抗模式

下，也有一個交付的相關(guān)問題。第三點，受讓人取得物權(quán)的

情況下，具有一定的對抗性。這個對抗性我的理解主要是兩

個方面，一是登記對抗的情況下沒有辦登記，受讓人因為交

付取得的物權(quán)也是一種物權(quán)，但是這種物權(quán)它的效力是比較

低的，我把它稱為有限的物權(quán)。和完全的物權(quán)相比，它不具

有完全的物權(quán)的效力。它的效力主要體現(xiàn)在兩個方面，第一

個它可以對抗轉(zhuǎn)讓人，因為登記對抗的效力主要發(fā)生在當事

人之間。他人把機動車賣給我，盡管沒有辦登記，但出賣人

不能事后說沒有辦登記，要求取回來。一旦交付之后按照登

記對抗主義，我取得的這個物權(quán)也是一種物權(quán)。這個物權(quán)可

以直接對抗原轉(zhuǎn)讓人，不能隨便取回。這個物我已經(jīng)對它享

有物權(quán)，不是一個債權(quán)了。另一方面，它不得對抗善意的第

三人，但可以對抗惡意的第三人。如果買受人是惡意的，那

么仍然可以對抗。這個惡意就是不知道或不應(yīng)當知道物權(quán)變

動。我們現(xiàn)在重點就要討論，在登記對抗模式下，要發(fā)生物

權(quán)變動也得交付。交付和登記是什么關(guān)系？如果同樣是一輛

機動車或者船舶，分別轉(zhuǎn)讓給了兩個人。一個人交付了，另

外一個沒交付但是辦了登記，已經(jīng)把所有權(quán)過戶給他了，這

時法律上就遇到一個難題，就是究竟應(yīng)該保護登記的權(quán)利人,

還是應(yīng)當保護交付后占有的權(quán)利人？哪一個應(yīng)當優(yōu)先獲得

保護？我認為，在登記對抗的模式下，已經(jīng)通過交付取得物

權(quán)的權(quán)利人不能對抗善意的登記權(quán)利人，所以從這個意義上

理解，登記仍然優(yōu)先于交付。

（四）違約金和合同解除的關(guān)系。

合同因違約而解除后，違約金條款能否繼續(xù)適用，這也

是一直有爭議的相關(guān)問題。我想首先談一個觀點，一旦合同

生效，違約金條款自然生效?！逗贤ā芬恢眻猿忠粋€原則，

就是合同在法院沒有被宣告無效的情況下，違約金條款不得

被宣告為無效，除非宣告整個合同無效。法院物只能調(diào)整違

約金的數(shù)額。相關(guān)問題是在合同被解除的情況下，即合同因

當事人一方違約或雙方協(xié)議解除，合同已經(jīng)不存在了，違約

金條款還是否有效？這是一直有爭議的相關(guān)問題?！顿I賣合

同司法解釋》第26條確認在解除的情況下，違約金條款仍

然有效。我認為這個考慮是有一定作用的，即把違約金當作

一種責任，只要違約，就自然發(fā)生違約金責任，不因合同的

解除影響責任的承擔。起草者是從這個理論來做出這個規(guī)定

的。但是我個人的看法是，還是應(yīng)當區(qū)分合同的單方解除和

雙方解除來分別考慮。在單方解除的情況下，一方根本違約，

另一方享有法定解除權(quán)。另一方在行使解除權(quán)時，當然可以

同時追究對方的違約金責任，這時違約金作為一種當事人事

先的約定當然發(fā)生了效力，因為當事人已經(jīng)違約了。所以我

覺得這個規(guī)則還是很合理。相關(guān)問題就是在雙方合意解除的

情況下，如果合同沒有繼續(xù)保留違約金條款，不承認違約金

條款效力，違約金條款是否仍然有效？這就值得討論了?？?/p>

能有人認為，因為違約金已經(jīng)生效了所以有效，我認為這樣

解釋還是過于簡單了。因為在合意解除的情況下，盡管有一

方違約了，雙方要重新達成一個合同來取代以前的的合同。

重新達成的合同對雙方的責任也要一并做出安排。在這個安

排里面，如果沒有繼續(xù)保留違約金條款，這時繼續(xù)說違約金

條款有效，我覺得可能是有相關(guān)問題的。因為新的合同已經(jīng)

取代了原來的合同，在違約金條款沒有繼續(xù)保留的情況下，

不能說它是繼續(xù)有效的。有人說，違約金條款是不是具有獨

立性？我認為違約金條款和仲裁條款還是不同的。仲裁條款

本來就為了解決爭議，本質(zhì)是一種從合同，但是違約金不能

說是一個從合同，它不具有獨立性，還是包括在原來合同里

的。原來合同既然已經(jīng)通過合意解除，達成了一個新的合同

來代替它，這個時候不能說原來的違約金條款仍然是有效的。

對于這個相關(guān)問題，我認為應(yīng)該作一個特別的解釋。

（五）關(guān)于違約金的調(diào)整。

剛才講到了，違約金不能宣告無效，但法院有權(quán)調(diào)整它

的數(shù)額。按照《合同法》第114條的規(guī)定，法院可以在違約

金過高或過低時來調(diào)整。其實當初討論這個條款的時候，我

一直不贊成過低也要調(diào)整。本來，違約責任應(yīng)當體現(xiàn)私法自

治，要求補救的權(quán)利可以放棄，違約金約定過低說明不愿意

要求違約方承擔過重的責任。這是當事人雙方對合同權(quán)利的

處分，完全沒有必要通過法院來進行干預(yù)。對方當事人只愿

讓他承擔那么點責任，但非要說承擔少了要他多承擔一點，

是否有這個必要？是不是干預(yù)得太多了？有人認為，在我國,

當事人還不知道怎么訂合同，經(jīng)常訂立一些莫名其妙的合同,

所以給法院一點干預(yù)權(quán)，對維護公平正義有好處。我認為即

便過低了，當事人還可以另外請求損害賠償，沒有必要一定

要由法院來調(diào)高，這就給了法官過大的自由裁量權(quán)。因為法

院調(diào)到多少才算合適，這個也很難把握?，F(xiàn)在過高可以調(diào)整，

防止違約金變成一種賭博，通過違約金的設(shè)定來謀取不正當

利益。比如那個飛行員跳槽，違約金規(guī)定為幾千萬，這就約

定似乎太高。在我國，違約金的性質(zhì)主要還是補償性的。違

約金如果過高的話就變成了一種懲罰，也不符合我們國家違

約金的性質(zhì)。過高的標準怎么判斷？《合同法司法解釋二》

第29條確定了違約金超過損失的30%,以這個30%來確定，

超過就可以調(diào)整了。這個標準我覺得有一定的道理，相關(guān)問

題主要在于，調(diào)整違約金是不是必須一方提出請求？還是法

院的職權(quán)行為？這個相關(guān)問題確實也有爭議。從比較法來看,

法國規(guī)定法官可以通過職權(quán)來調(diào)整。但是我們國家該如何來

理解？我個人認為在《合同法》制定的時候，就是怕引起爭

議，所以《合同法》第114條第2款特別增加了“經(jīng)當事人

請求”幾個字。主要原因就在于，立法者認為違約金的調(diào)整

不是法官的職權(quán)行為，仍然是屬于當事人的私人利益。愿意

調(diào)整就請求，不愿意調(diào)整就是自己處分了自己的利益，法律

完全沒有必要干預(yù)。當然，我個人一直認為，調(diào)整的請求可

以靈活地來考慮。因為在審判實踐中，法官感到很麻煩的相

關(guān)問題往往在于，一個合同糾紛，一開始都是一方說另一方

違約，另一方說沒違約，很多的合同案件都是圍繞著是不是

違約在打，或是不是無效在打。但任何一方不能一上來就說

請求調(diào)整違約金，因為這就等于承認自己違約了。所以要求

當事人在提交答辯狀的時候就提出這個請求確實很難。我是

覺得，這個相關(guān)問題我們一直建議法院應(yīng)當通過釋明的辦法

來給當事人提示。比如法官可以對當事人解釋，這個案件你

差不多可以確定是違約了，違約金這么高，該考慮考慮是不

是要調(diào)整了。這次司法解釋解決了這個相關(guān)問題。按照《買

賣合同司法解釋》第27條的規(guī)定，如果認為法院認為有必

要釋明的，應(yīng)當對主張調(diào)整違約金進行釋明。我認為這個寫

法還是很好的，給當事人一個很好的提醒，不要繼續(xù)糾結(jié)于

合同違約還是沒違約，有效還是無效。肯定要承擔責任了，

就要考慮是否要調(diào)整，所以應(yīng)當提出請求了。但是很遺憾的

是，該規(guī)定沒有明確說釋明之后當事人是不是還要請求。這

個相關(guān)問題沒有寫出來，而我認為這個恰恰是相關(guān)問題的關(guān)

鍵。為什么釋明？釋明的目的就是由當事人提出請求，來滿

足《合同法》第114條第2款的要求。如果釋明之后當事人

在一段時間內(nèi)不再提了，意味著你已經(jīng)處分了你的權(quán)利，法

院就不考慮了。我也不清楚的就是釋明的效果究竟是什么？

如果釋明之后沒有提，是不是法院就可以依職權(quán)直接調(diào)整？

從這里看不出來，至少感覺是不完整的。更重要的是沒有把

釋明的效果，將法官的釋明寫出來，目的還是要求當事人來

請求。這是我想談的第五個相關(guān)問題。

（六）關(guān)于預(yù)約的相關(guān)問題。

所謂預(yù)約，又預(yù)備性契約，是指當事人雙方為將來訂立

確定性本合同達成的書面允諾或協(xié)議。由于我國現(xiàn)行合同立

法沒有對預(yù)約作明確規(guī)定，因此在實踐中，預(yù)約究竟是一種

合同，還僅是合同草案或草約，一直存在爭議。例如，甲乙

雙方經(jīng)過多次磋商簽訂了一份備案錄，在該備案錄中雙方明

確規(guī)定，甲愿意購買乙生產(chǎn)的某種特殊型號的鋼材一千噸,

一周后簽訂正式書面合同。但在一周后，甲因資金困難而拒

絕簽約。乙要求甲依據(jù)該備忘錄的規(guī)定簽訂正式合同或者承

擔違約責任，但甲認為，既然僅僅只是一個備忘錄，且雙方

約定一周后才簽訂正式合同，而目前合同沒有正式簽訂，所

以，其無需承擔違約責任。該案的關(guān)鍵就在于雙方簽訂的備

忘錄是否屬于預(yù)約？如果構(gòu)成預(yù)約，那么該預(yù)約應(yīng)是正式的

合同，還僅僅是個草案？也存在著爭議?！顿I賣合同司法解

釋》第2條規(guī)定：“當事人簽訂認購書、訂購書、預(yù)訂書、

意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買

賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方請求其承擔

預(yù)約合同違約責任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償

的，人民法院應(yīng)予支持?！痹摋l款承認了預(yù)約的效力，即在

締約過程中，如果雙方當事人以認購書、訂購書、預(yù)訂書、

意向書、備忘錄等形式達成了預(yù)約合同，那么一方當事人未

按約定訂立合同的行為就構(gòu)成對預(yù)約的違反，應(yīng)當承擔損害

賠償?shù)冗`約責任。尤其需要指出的是，違反預(yù)約的責任不同

于締約過失責任，在締約過失的情況下，通常并沒有成立有

效的合同，所以，其責任范圍主要是對信賴利益的賠償。而

在違反預(yù)約的情況下，由于雙方已經(jīng)達成了有效的合同，因

此其責任范圍有所不同。例如，在前例中，由于甲乙雙方就

一周后訂立正式合同已經(jīng)達成了預(yù)約，故乙有權(quán)請求甲簽訂

正式的合同。此種責任形式顯然是締約過失責任所不能包括

的。將預(yù)約作為一種獨立的合同，不僅符合當事人的意愿，

而且有利于充分保護非違約方的利益。既然當事人已經(jīng)就未

來訂立合同達成了合意，就表明其不再處于締約階段，而是

已經(jīng)形成了正式的合同關(guān)系，所以應(yīng)當適用違約責任而非締

約過失責任?？偠灾?，雖然我國現(xiàn)行立法并未明確規(guī)定預(yù)

約合同，但我國司法實踐歷來承認該合同類型，并將其作為

一種獨立合同對待?！顿I賣合同司法解釋》第2條的規(guī)定，

可以說是法律上第一次正式承認了預(yù)約合同，這不僅豐富了

合同形式，而且，對于統(tǒng)一實踐中預(yù)約合同糾紛的解決具有

重要意義。

但是，該解釋規(guī)定，“當事人簽訂認購書、訂購書、預(yù)

訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同”，這在字面上容易給人

一種印象，似乎僅憑訂約的意向就足以構(gòu)成預(yù)約合同，然而

這兩者是需要注意區(qū)分的。所謂訂約意向，是指當事人之間

用以表達合作交易意愿的文件。在此類文件中，只是表達了

當事人訂立合同的意愿，并愿意在將來為此事行進一步的磋

商。例如，當事人雙方簽訂書面?zhèn)渫?，在其中?guī)定，“甲

方愿意購買乙方的建筑材料，乙方也愿意與甲方長期合作

我認為，訂約意向與預(yù)約確實存在一定的相似之處，二

者都是發(fā)生在本約訂立之前，都表明當事人有訂立本約的意

愿，而且許多預(yù)約合同本身就是以意向書的形式表現(xiàn)出來的。

正是因為這一原因，二者很容易混淆。但訂約意向與預(yù)約在

性質(zhì)上存在區(qū)別：一方面，預(yù)約是一種合同。而訂約意向并

非訂約的合意，其并沒有形成能夠?qū)Ξ斒氯水a(chǎn)生約束力的合

同。從表現(xiàn)形式來看，訂約意向并不包含合同成立的主要條

款，也不包含當事人受合同拘束的意思，而只是表明當事人

存在訂立合同的意愿。另一方面，訂約意向僅產(chǎn)生繼續(xù)磋商

的義務(wù)，而預(yù)約則可產(chǎn)生請求締約的義務(wù)。違反訂約意向，

通常只可能構(gòu)成締約過失責任。而違反預(yù)約則將產(chǎn)生違約責

任。當然，訂約意向并非沒有任何法律意義，畢竟當事人表

達訂約意愿的行為，將可能使其在訂立正式合同方面進入實

質(zhì)階段，從而使一方對另一方產(chǎn)生可能訂立合同的合理信賴,

其中一方如果惡意違反訂約意向約定，造成對方損害的，應(yīng)

當承擔締約過失責任。

我認為，凡是當事人之間達成的希望將來訂立合同的書

面文件都可以稱為訂約意向，但未必所有訂約意向都是預(yù)約,

只有那些具備了預(yù)約條件的訂約意向才能被認定為是預(yù)約。

《買賣合同司法解釋》第2條的規(guī)定雖然在表述上不十分清

晰，但是，通過解釋應(yīng)當認為，其本意僅是要將符合預(yù)約條

件的訂約意向確定為預(yù)約，而非要將所有訂約意向都認定為

預(yù)約。具體來說，判斷一項訂約意向是否構(gòu)成預(yù)約，應(yīng)依循

以下幾個標準：

第一，是否具有訂立本約的意圖。預(yù)約的特點就在于，

其以訂立本約為目的。所以，預(yù)約只是向本約的過渡階段。

當事人訂立預(yù)約的目的主要是為了有足夠的時間磋商，或者

避免對方當事人反悔，從而為訂立本約鋪平道路。由于訂約

意向只是表明當事人有愿意繼續(xù)磋商的意圖，且不能通過定

金的方式來擔保這一意圖的實現(xiàn)。因此，要判斷是否存在訂

立本約的意圖，還應(yīng)當結(jié)合當事人在訂約意向中的約定合適

的內(nèi)容、當事人的磋商過程、交易習慣等因素，進行綜合認

定。例如，一方在向另一方發(fā)出的函電中首先提出標的價格、

數(shù)量，然后明確表示，“可在一周內(nèi)答復(fù)。如無異議，一周

后正式訂立合同”?？梢?，該方?jīng)Q定在一周后訂立本約的意

思是十分明確的，訂約的目的是十分清楚的，該意思表示一

經(jīng)承諾，便可以產(chǎn)生預(yù)約合同。如果該方在函電中聲稱“一

周后可以考慮訂合同”，可見該方并沒有明確的訂約表示，

該聲明只是一種意向書，對該聲明不可能作出承諾并使預(yù)約

合同成立。在實踐中，如果當事人在相關(guān)訂約文件中使用“原

則上“、“考慮”等詞語，都表明當事人沒有受其意思表示拘

束的意思，談判過程還在繼續(xù)。

第二，是否包含了訂立本約的合適的內(nèi)容。即判斷訂約

意向中所確定的當事人義務(wù)究竟是誠實信用談判的義務(wù)，還

是必須締約的義務(wù)？與意向書相比較，預(yù)約的合適的內(nèi)容應(yīng)

當具有一定的確定性。預(yù)約和意向書的重要區(qū)別在于，前者

確定了當事人負有訂立本約的義務(wù)，而不是依據(jù)誠實信用原

則進行談判的義務(wù)。預(yù)約包含了在未來一定期限內(nèi)要訂立本

約的條款，因此，當事人簽訂預(yù)約之后，就負有簽訂本約的

義務(wù)。在未來要訂立本約這一點上，預(yù)約的合適的內(nèi)容必須

十分明確和確定。

第三，是否包含了在一定期限內(nèi)訂立合同的合適的內(nèi)容。

如果當事人在訂約意向中約定了應(yīng)當訂立本約，但是，對于

在什么期限內(nèi)訂立本約并沒有作出約定，則很難認定其構(gòu)成

預(yù)約。這是因為，預(yù)約在性質(zhì)上是一個獨立的合同，其必須

符合合同成立的基本條件，如果預(yù)約中不能確定訂立本約義

務(wù)的具體履行期限，則實質(zhì)上對當事人沒有拘束力，預(yù)約的

有效性也就無從談起。在實踐中，一般的訂約意向并不確定

當事人在一定期限內(nèi)訂立合同的義務(wù)，而只是使得當事人要

繼續(xù)磋商，何時訂立合同并無時間限制。換言之，訂約意向

的訂立僅使得當事人負有繼續(xù)磋商的義務(wù)，而繼續(xù)磋商很難

對當事人形成嚴格的拘束。例如，當事人在合同中表明，“一

周后可訂立合同”，則表明訂立本約的意圖仍具有不確定性,

因此，其可能只是訂約意向。但如果當事人在合同中載明“一

周后訂立合同“，則很可能被認定為屬于預(yù)約。

第四，是否愿受意思表示的拘束。在預(yù)約合同中，當事

人不僅作出了未來訂立本約意思表示，而且愿意受該意思表

示的拘束。而在訂約意向中，當事人一般并沒有受訂約意向

拘束的意思。訂約意向并不包含將來可能訂立合同的主要條

款，而只是當事人之間用以表達合作或交易意愿的文件，也

就是說，它僅僅表達了當事人愿意在今后達成合同的意愿，

但并沒有形成能夠?qū)Ξ斒氯水a(chǎn)生約束力的合同，當事人僅負

有依據(jù)誠信原則進行協(xié)商的義務(wù)。

第五，是否交付了定金。如果當事人交付了定金，就表

明其具有締約意圖，則可能成立預(yù)約。一般來說，在實踐中，

只要當事人交付了定金，就可以表明其具有訂立本約的意圖。

因為交付定金就意味著，交付定金的一方要通過定金的方式

擔保其履行訂立本約的義務(wù)，而接受定金的一方接受定金的

行為也表明其具有訂立本約的意思。但是，訂約意向本身因

為并不具有合同的拘束力，因此，當事人往往不可能交付定

金。

在預(yù)約的情況下，當事人作出了意思表示，而且，具有

受該意思表示拘束的意思。因此，預(yù)約性質(zhì)上是一個獨立的

合同。而在典型的意向書中，當事人通常只是表明當事人應(yīng)

當按照誠信原則進行磋商，訂約意向本身并不具有法律約束

力。與此相應(yīng)，預(yù)約在性質(zhì)上屬于獨立的合同，預(yù)約的重要

效力之一是當事人負有訂立本約的義務(wù)，違反預(yù)約合同也應(yīng)

當承擔違約責任；而訂約意向通常并不屬于合同，當事人并

不會據(jù)此而負有訂立本約的義務(wù)，違反訂約意向也無須承擔

違約責任，而只是可能要承擔締約過失責任。因為訂約意向

中也可能包括了未來合同的主要條款，但由于該聲明中并沒

有包括聲明人明確、肯定的預(yù)約表示，因此在聲明發(fā)出以后，

除非此種聲明確已使他人產(chǎn)生信賴并因聲明人撤銷聲明而

給他人造成了信賴利益的損失，并應(yīng)當承擔締約過失責任。

否則聲明人原則上不受聲明的拘束，他人對聲明作出同意的

表示也不能成立合同。

在違反預(yù)約合同的情況下，一方是否可以要求對方實際

履行，鑒于該相關(guān)問題十分復(fù)雜，《買賣合同司法解釋》回

避了這一相關(guān)問題。我認為，應(yīng)當考慮具體情形而要求預(yù)約

當事人作出實際履行。如果預(yù)約僅僅使得當事人負有繼續(xù)磋

商的義務(wù)，則難以與意向書區(qū)分開來。既然認定預(yù)約是獨立

的合同，就應(yīng)當賦予其與其他合同相同的效力，在違約的情

況下，違約責任的形態(tài)包括了實際履行。因此，對于違反預(yù)

約的責任，顯然也可以適用實際履行的方式。而且，從法律

上看，之所以承認預(yù)約是獨立的合同，也是為了使其產(chǎn)生此

種效力，從而督促當事人履行其承諾，簽訂本約。還要看到，

對于預(yù)約的簽訂，通常當事人都簽字蓋章，而且，雙方都產(chǎn)

生了合理了信賴，因此，為了保護此種信賴，不使得合同落

空，應(yīng)當使其負有簽訂合同的義務(wù)。但是，法律也不能一概

要求預(yù)約合同當事人必須訂立本約，是否要求其訂立本約應(yīng)

當依據(jù)具體情形判斷。例如，甲乙雙方約定，在奧運會期間

要訂立旅店住宿合同，而且，交付了定金一千元。但是，甲

因為要獲得更多的利益，取消了該合同，并雙倍返還了定金。

在該合同中，因為合同可以繼續(xù)履行，所以，法院可以判決

甲繼續(xù)履行。但是，在一些案件中，合同無法實際履行，法

院也不能要求當事人繼續(xù)訂立合同。所以，不能籠統(tǒng)地認為，

預(yù)約當事人負有訂立本約的義務(wù)，必須考慮案件的具體情形

而定。

（七）關(guān)于瑕疵擔保責任。

這里主要講的是物的瑕疵擔保責任，因為瑕疵擔保責任

分為權(quán)利瑕疵和物的瑕疵擔保。物的瑕疵擔保責任是指債務(wù)

人應(yīng)當擔保其給付的標的物在質(zhì)量方面符合法律和合同的

規(guī)定，違反這種擔保義務(wù)應(yīng)當承擔特殊的物的瑕疵擔保責任。

瑕疵擔保責任起源于羅馬法，是一個很古老的制度，后來為

《德國民法典》采納。簡單地說，它的特點就是當事人在訂

約時就應(yīng)當擔保物的質(zhì)量符合合同的約定。如果交付的物不

符合合同約定，按照瑕疵擔保責任出賣人應(yīng)當承擔特殊的擔

保責任，這種責任在羅馬法上確定的主要是解約和減價這兩

種。后來德國法基本上完全采納了這一責任形式，就是用這

兩種方式來保護買受人。但是，在我們《合同法》制定的時

候，是否引入瑕疵擔保責任，引發(fā)了很大的爭議。當時我專

門為此寫了一篇論文，考察了國際統(tǒng)一私法協(xié)會的規(guī)定和聯(lián)

合國銷售合同公約的經(jīng)驗，從里面受到了很大的啟發(fā)。我認

為，瑕疵擔保最大的缺點就是只用兩種方式來保護非違約方,

其實是遠遠不夠的。因為合同責任形式是非常豐富的，不僅

僅是解除合同和減價的相關(guān)問題，解除合同之后還有損害怎

么辦？按照瑕疵擔保責任，買受人就無法要求賠償了。這對

買受人很不公平。如果當事人約定了違約金，直接適用違約

金就可以了。但是按照瑕疵擔保責任卻沒有違約金責任。而

且瑕疵擔保責任還有一些特殊的構(gòu)成要件，對于買受人舉證

都會制造一定的困難。當時有人說，德國法這么多年的經(jīng)驗，

已經(jīng)成為國際慣例了。我就說，如果是國際慣例，為什么《聯(lián)

合國國際貨物銷售合同公約》沒有寫？《國際商事合同通則》

也沒有寫？真正的、已經(jīng)承認的國際慣例應(yīng)該看銷售合同公

約的規(guī)定。公約明確規(guī)定，在交付的物有瑕疵的情況下，不

管是什么原因引起的，只要有瑕疵，全部轉(zhuǎn)化為違約責任，

然后受害人可以請求各種違約責任形式，為受害人提供各種

補救。這就非常簡單明了，所有的違約行為，無論是不交貨、

少交貨、交貨有瑕疵，統(tǒng)統(tǒng)都是違約，統(tǒng)一適用違約責任。

至于是不是構(gòu)成解除合同的條件，就由解除條件去限制，就

是另外一個相關(guān)問題了。但在交付有瑕疵的情況下，一概轉(zhuǎn)

化為違約，通過統(tǒng)一的違約責任制度對非違約方提供保護，

這是非?？茖W而簡便的。在我們的堅持下，最后《合同法》

沒有寫瑕疵擔保責任，只寫了瑕疵擔保義務(wù)，沒有采納特殊

的瑕疵擔保責任，而是把所有的不適當履行都轉(zhuǎn)化為違約責

任對待。我們的立法就完全與國際最先進的經(jīng)驗接軌了。后

來2000年德國債法編修改，把瑕疵擔保責任全部廢掉了。

所以我們的《合同法》先進性表現(xiàn)在這里，跟隨了最先進的

立法經(jīng)驗。但是很遺憾，《買賣合同司法解釋》33條又把瑕

疵擔保責任全給寫進來了，基本上保留了德國法原來的寫法。

這個我就不太理解了。連德國法都把它廢掉了，怎么我們又

把它撿回來了？《買賣合同司法解釋》第33條規(guī)定：”買受

人在締約時知道或應(yīng)當知道標的物有瑕疵的，主張出賣人承

擔瑕疵擔保責任的，人民法院不予支持。但買受人在締約時

不知道該瑕疵會導(dǎo)致標的物的效用顯著降低的除外?！蔽艺J

為不考慮德國法要不要這個制度，首先是因為這個規(guī)則本身

就很值得商榷，因為它不利于保護買受人?，F(xiàn)代《合同法》

的一個重要發(fā)展趨勢，我在《民法的人文關(guān)懷里》也專門討

論過這個相關(guān)問題，就是強化對消費者的保護，把消費者看

作特殊的弱勢群體。一旦消費者一方作為買受人，盡量向消

費者一方傾斜。而傳統(tǒng)的瑕疵擔保責任的基本理念還是形式

正義，把交易雙方當成平等的商人之間對待，沒有考慮到對

消費者的請傾斜保護。所以它也不符合現(xiàn)代民法發(fā)展的趨勢。

這個規(guī)則沒有對消費者采取任何特殊保障，相反對消費者提

出了更為苛刻的要求。比如，它要求締約時知道或應(yīng)當知道，

能證明不知道或不應(yīng)當知道的除外。締約時知道或應(yīng)當知道

對于買受人其實是很不利的。這主要因為現(xiàn)代的產(chǎn)品市場產(chǎn)

品成千上萬，都是生產(chǎn)者通過復(fù)雜的工藝流程制造，所以市

場上的信息嚴重不對稱。在信息不對稱的情況下，現(xiàn)代民法

都強化要求出賣人具有充分的披露義務(wù)，而消費者享有充分

的知情權(quán)，就是要解決信息不對稱的相關(guān)問題。締約時知道

或應(yīng)當知道，這在締約時基本是無法判斷的。這個產(chǎn)品這么

復(fù)雜，買受人怎么知道呢？這個要求是非常苛刻的。這個相

關(guān)問題我覺得是值得探討的。最重要的是，瑕疵擔保形成了

對責任承擔的兩類形式，一種是不適當履行的特殊形式，此

外的是違約形式，人為地把一種責任形式區(qū)分為兩類，操作

起來也很困難。所以我認為，我們沒有必要單獨設(shè)立瑕疵擔

保責任，應(yīng)該和《合同法》保持一致。

最后一個相關(guān)問題，簡單提一下，就是《買賣合同司法

解釋》44條規(guī)定買受人拒付違約金、拒絕損害賠償，或是主

張出賣人應(yīng)當采取減少價款的補救措施的，屬于提出抗辯。

我覺得，這個提法是值得商榷的。對于責任承擔所提出的理

由，和抗辯權(quán)還是有區(qū)別的。因為它沒有指出這個抗辯到底

是什么，是抗辯權(quán)的行使還是責任承擔的抗辯？抗辯權(quán)的行

使，特別是同時履行抗辯權(quán)，我個人看法，在大多數(shù)情況下，

它不涉及到責任承擔的相關(guān)問題，只涉及到履行是否應(yīng)當拒

絕的相關(guān)問題。這個相關(guān)問題大家在講座結(jié)束之后也可以討

論。

總體來說，我覺得這個解釋總體上還是很好的，對于法

院處理大量買賣合同糾紛有積極的意義，但是確實有一些規(guī)

則需要我們進一步加以探討。我把它們提出來，也是我們針

對這些相關(guān)問題所做進一步的探討。希望大家對我今天談的

相關(guān)問題提出批評意見。我就先講到這里，謝謝大家！

主持人：感謝王老師的精彩演講！現(xiàn)在由各位老師進行

評議。首先請王軼老師進行評議。

王軼教授：

謝謝大家！差不多有一年多的時間沒聽王老師講課了，

今天晚上又找回了做學生的感覺。確如王老師所言，買賣合

同司法解釋總體看來，是一個非常好的司法解釋，無論是在

實質(zhì)合適的內(nèi)容還是在相關(guān)技術(shù)層面都達到了相當?shù)母叨取?/p>

這個司法解釋自始至終貫徹了鼓勵交易的立法宗旨，回應(yīng)了

司法審判實踐中亟需解決的相關(guān)問題，吸收了學術(shù)界最新的

研究成果，借鑒了比較法上的有益經(jīng)驗，尤其值得肯定。聽

完了剛才王老師圍繞《買賣合同司法解釋》所做的精彩報告,

談?wù)勛约菏艿降膸c啟發(fā)。

首先一點，我還在跟著王老師讀博士的時候，王老師已

經(jīng)開始關(guān)注法學方式方法論的相關(guān)問題。當時王老師要求我

讀黃茂榮教授的《法學方式方法與現(xiàn)代民法》。讀這本書的

時候，我自己有一個十分迷惑不解的地方，就是這本書上來

先談的是民法的法律淵源。后來我就請教王老師，為什么一

本講“法學方式方法與現(xiàn)代民法”的書，上來要先談?wù)摲?/p>

淵源的相關(guān)問題？王老師告訴我說，法律淵源的討論，一方

面涉及到立法權(quán)和司法權(quán)之間的配置、協(xié)調(diào)相關(guān)問題，另一

方面只有確定了法律淵源，才能確定法學方式方法中包含的

各種法律解釋方式方法和法律漏洞填補方式方法作用的對

象。于是我就明白了為什么會在法學方式方法論的書里先談

法律淵源。

這與王老師今晚的報告有什么關(guān)系呢？今晚王老師的

報告關(guān)注的是最高人民法院的司法解釋。司法解釋在中國是

很特殊的一種法律淵源。說它獨特，是因為啟動一個司法解

釋的起草，包括出臺一個司法解釋的“門禁相關(guān)系統(tǒng)“，跟

立法機關(guān)啟動、進行一部法律起草的“門禁相關(guān)系統(tǒng)”，差

別是很大的。很多從法律這個“大門”進不去的規(guī)則，就借

助司法解釋的“窗戶”進去了。在剛才王老師的介紹中大家

肯定也注意到了，像《買賣合同司法解釋》第38條第1款

有關(guān)到底幾次付款才算是分期付款，這樣的規(guī)則是沒辦法進

到《合同法》里面的。但它能夠通過《買賣合同司法解釋》

這個“窗戶”鉆進來，成為了民法的法律淵源。但是，正因

如此，它也有副作用，就是有些從“大門”扔出去的，也有

可能從“窗戶”再爬進來。這里面比較典型的，就是王老師

剛才談的關(guān)于物的瑕疵擔保責任的相關(guān)問題。我記得當年在

準備王老師的博士生考試的時候，讓我覺得讀起來最困難的

兩篇文章，一篇就是王老師寫的論履行不能，另一篇是王老

師所寫的有關(guān)瑕疵擔保責任存廢相關(guān)問題的文章。王老師在

后一篇文章里面非常鮮明地提出，中國合同法的起草，不應(yīng)

當采取違約責任和瑕疵擔保責任的二元體制。因為自己在碩

士研究生階段的學習中剛剛通過非常艱苦的閱讀，對瑕疵擔

保責任有了一些了解，結(jié)果發(fā)現(xiàn)王老師說，中國合同法不要

這項制度，當時的失落是可想而知的。當然今天來看的話,

中國合同法這樣的選擇肯定是一個明智的選擇。就像王老師

剛才說的，德國人自己都放棄了曾經(jīng)給德國的學者和法官造

成無窮無盡苦惱的瑕疵擔保責任制度。但是在《買賣合同司

法解釋》第32條、第33條里面，這個曾經(jīng)進入到我們《合

同法》起草時的“大門”里作為備選項，后來被立法機關(guān)從

“大門”扔出去的制度，又被最高法院從“窗戶”撿進來了。

從這一點上來講，認真對待司法解釋這樣一種民法的淵源,

認真地分析和討論每一個司法解釋是至關(guān)重要的。這是我想

說的第一點。

第二點，王老師對《買賣合同司法解釋》的具體評析中，

首先討論的是第3條的規(guī)定。的確，第3條規(guī)定所確立的規(guī)

則，是一個會產(chǎn)生體系效應(yīng)的規(guī)則。它直接影響著《合同法》

第51條、《合同法》第132條第1款以及《物權(quán)法》第106

條等相當多條款的理解和適用相關(guān)問題。對于《買賣合同司

法解釋》第3條第1款所確立的這項規(guī)則，當事人一方以出

賣人在締約時對標的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合

同無效的，人民法院不予支持。它首先讓我們認識到《合同

法》第132條第1款“出賣的標的物，應(yīng)當屬于出賣人所有

或者出賣人有權(quán)處分”的規(guī)則，不再像有些學者理解的是一

個強制性規(guī)定，而是一個倡導(dǎo)性規(guī)范。同時由于《買賣合同

司法解釋》第3條第1款的存在，也讓《合同法》第51條

有關(guān)無權(quán)處分合同都是效力待定合同的規(guī)則的適用范圍被

大大的限縮。前幾天在向王老師請教的時候也曾經(jīng)提到過，

恐怕有了《買賣合同司法解釋》第3條第1款的規(guī)定，在《合

同法》上基于合同行為的物權(quán)變動，只有像《物權(quán)法》第127

條第1款等采取所謂債權(quán)意思主義的物權(quán)變動模式的時候，

無權(quán)處分合同效力待定才有它發(fā)揮作用的空間。所以這的確

是一個會產(chǎn)生體系效應(yīng)的規(guī)則設(shè)計，需要我們做非常認真的

思考。當然我同意王老師剛才所表達的一點想法，即使有了

《買賣合同司法解釋》第3條第1款的規(guī)定，我們也并不是

一定要從負擔行為和處分行為區(qū)分的解釋框架出發(fā)，來為第

3條確立的規(guī)則提供正當性。前兩天我見到香港城市大學法

律學院的陳磊博士，他告訴我，在很多歐盟國家學者參加的

一次學術(shù)研討會上，他告訴歐盟的學者，在德國民法典上確

立的物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式以及物權(quán)合同的抽象原

則，在未來歐洲私法統(tǒng)一化的過程中，是一個德國必須放棄

掉的規(guī)則。很多學者也表示接受他在這個會議上表達的想法。

原因很簡單，歐洲一體化的三駕馬車，除了德國，就是法國

和英國。顯然，英國和法國不可能接受這樣的規(guī)則。而歐盟

領(lǐng)域內(nèi)大多數(shù)的國家也不可能接受這樣的規(guī)則。如果德國人

想建立統(tǒng)一的歐洲，至少要在私法統(tǒng)一化的過程中，必須放

棄這樣一項規(guī)則。在這樣的背景下，我認為最高法院的確沒

有必要用負擔行為和處分行為區(qū)分的理論來解釋第3條第1

款存在的正當性。當時我在王老師的指導(dǎo)下做博士學位論文

的時候也曾經(jīng)討論過這個相關(guān)問題。在債權(quán)形式主義的物權(quán)

變動模式之下，同樣區(qū)分債權(quán)合同效力的發(fā)生與物權(quán)變動法

律效果的發(fā)生，認為這是兩個不同的法律效果。從這個意義

上講，在債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式之下，出賣人對出賣

的標的物沒有處分權(quán)，從法律邏輯上來講可以讓這樣一個前

提影響無權(quán)處分合同的效力，當然也可以讓它制約物權(quán)變動

法律效果的發(fā)生。換言之，《買賣合同司法解釋》第3條的

第1款，在我們的《物權(quán)法》按照王老師、梁慧星老師、崔

建遠老師他們的認識，采取債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式作

為《物權(quán)法》上調(diào)整基于合同行為發(fā)生物權(quán)變動法律效果的

一般規(guī)則的前提下，仍然可以有自己存在的正當性的基礎(chǔ),

沒有必要借助負擔行為與處分行為的區(qū)分來進行解釋。這是

我想說的第二點。

我想說的第三點是，王老師剛才結(jié)合《買賣合同司法解

釋》的第9條對于普通動產(chǎn)在一物數(shù)賣的情況下最高法院所

確立的規(guī)則做了解讀。的確，我們注意到，債權(quán)平等性在最

高法院的一系列司法解釋中，確立了不少的例外規(guī)則。在這

個意義上我也認同王老師剛才表達的，在業(yè)已完成交付或一

方當事人已經(jīng)完成價款支付的情況下，特別是在后一種情況

下，讓某些特定債權(quán)人的債權(quán)得到優(yōu)先的實現(xiàn)，在中國可能

還是有這樣的必要性和合理性。所以前兩天我就第9條請教

王老師的時候，王老師也提到估計這個第9條第3項的規(guī)定,

主要是便于法官做出裁判。法官寫判決書的時候這樣比較好

寫，只要認定出買賣合同成立的先后，就能夠?qū)戇@個判決書

To但是按照王老師的主張，恐怕僅僅依據(jù)合同成立的先后

就來確立誰的債權(quán)更應(yīng)該得到保障，缺乏價值判斷結(jié)論上的

正當性，實踐中誘發(fā)道德風險的機會相