普通公司法課件：誠信義務

普通公司法

2

誠信義務3§12誠信義務§12.1誠信義務的一般原理§12.2忠實義務§12.3注意義務§12.4本章小結4§12.1誠信義務的一般原理§12.1.1理論問題§12.1.2分類§12.1.3誠信義務和公共責任5§12.1.1理論問題公司的管理者，或者掌控公司權力的人，包括董事和高管人員，有時候還包括任何行使公司權力的人，比如控股股東，應當誠實信用地按照公司利益最大化的原則，來履行自己的職責。這被稱為誠信義務（FiduciaryDuty）。誠信義務是英美公司法上的核心問題，這一概念及其規(guī)則體系的構建，體現(xiàn)了其和大陸法系思維方式的根本不同。6案

例

案例27Meinhardv.Salmon1902年4月10日，被告WalterJ.Salmon到紐約向LouisaM.Gerry租賃HotelBristol，該賓館位于第五大道，就在紐約公共圖書館的旁邊。為了完成租賃，他和Meinhard組建了一個合伙，以合伙的名義和租賃者簽訂了契約，期限從1902年5月1日到1922年4月30日，被告將賓館用于商店和辦公出租。合伙合同約定，Salmon擔任合伙管理者，負責管理、出租、轉(zhuǎn)租和運營，而Meinhard則僅僅是出錢，屬于消極合伙人。同時還約定：合伙在前五年向Meinhard支付40%的利潤，在此之后為50%；但雙方共擔損失。1922年，租賃契約到期，應當重新續(xù)約，財產(chǎn)所有者變成了ElbridgeT.Gerry，是LouisaM.Gerry的兒子，而且他還獲得了附近相鄰的地方。他有一個計劃，希望將這些財產(chǎn)租給一個人，讓其將這些財產(chǎn)連成一片來經(jīng)營。

7案

例在距離原來的租約還有4個月時，他向Salmon提出了要約，新的租賃契約的內(nèi)容是將原來的賓館和附近的土地一并租賃，期限是20年，但可以延長到80年，現(xiàn)有賓館繼續(xù)經(jīng)營7年之后拆除，重建一個價值300萬美元的建筑。原先的租金從55000美元，上漲到35萬美元，新建之后為47.5萬美元。Salmon就用自己所有的公司MidpointRealtyCompany的名義簽署了租賃契約，他個人對合同履行還作出了擔保。新租約在1922年1月25號簽訂，但Salmon沒有告訴Meinhard任何事情，甚至連存在新的項目也沒有告知Meinhard。Meinhard提起訴訟認為自己應當獲得交易中50%的份額。卡多佐（Cardozo）大法官作出了著名判決，認為被告對原告負有的誠信義務；原告作為合伙企業(yè)的管理者和積極合伙人（ActivePartnership），對合伙負有誠信義務，不得搶奪合伙的商業(yè)機會。合伙企業(yè)的合伙人之間相互負有誠信義務；無論合伙是否能夠獲得這一機會，在不通知合伙人和共同決定的前提下，直接自己獲得這一機會是不當?shù)?。故而支持原告的請求?§12.1.1理論問題公司和信托中的誠信義務是有區(qū)別的：（1）公司具有社團性、獨立人格的屬性，存在著獨立人格利益，對搶奪公司機會等行為可以由股東提起派生訴訟的方式來追究。（2）公司具有社團性，股東擁有共益權，重大決策權掌握在股東手中，而不是完全委托給董事和高管人員，因此公司是一個“合同連接體”，也是一個權力分配的科層組織，不能簡單地視為財產(chǎn)所有權的轉(zhuǎn)移。而在信托下，財產(chǎn)的名義所有權轉(zhuǎn)給了受托人，信托人只能要求財產(chǎn)上的權利，而不能要求管理上的權利。（3）信托法上嚴格禁止受托人的利益沖突交易，而現(xiàn)代公司法已經(jīng)明確放松，并不是采用一概禁止而是采用披露+無利害關系人或股東批準的方式來解決。（4）公司具有公共性，當公司公共性增強，董事和高管人員的義務有公共化、社會化的傾向，對相關利益者負有一定的注意義務。9§12.1.1理論問題為什么需要一個獨立的誠信義務呢？對此有不同的理論解釋。如果法律、章程、股東之間的合同界定了清晰的規(guī)則，無須在理論上進行復雜、多樣的界定，而只要嚴格地執(zhí)行就可以了。無論這種規(guī)則是來源于受信的地位，還是來源于角色理論——這些職位屬于公司的官員，還是來源于“財產(chǎn)的看護者”。不過，即使是站在股東所有者立場上，要求誠信義務指向公司利益最大化也是有道理的。經(jīng)濟學對風險的認識擴展了對這一問題的認識。除了誠信義務應當以公司利益最大化為尺度之外，還有與之相聯(lián)系的幾個問題：1.誰是誠信義務人？2.大公司和小公司有區(qū)別嗎？

3.存在股東間的誠信義務嗎？4.存在著誠信權利（FiduciaryRights）嗎？5.向其他群體負責？101.誰是誠信義務人？管理者應當向公司負有誠信義務，至少在法律規(guī)則上可以這樣表述，至于理論上公司究竟是否屬于股東財產(chǎn)的集合、股東投資手臂的延伸，還是社會組織，可以再進一步討論。那么，除了公司的管理者，還有誰負有誠信義務？顯然，按照大陸法系的理論，誠信義務更多地和法律、職權聯(lián)系，這顯然是不充分的，加上委任常常需要正式程序，導致誠信義務人容易趨向于法定群體，容易形成形式標準。顯然，誠信義務和權力聯(lián)系在一起，行使公司權力的人應當負有誠信義務，這是一個實體標準。112.大公司和小公司有區(qū)別嗎？盡管通常各國立法例都會要求控股股東應當對公司和其他小股東負有誠信義務，但司法實踐表明實際中的情形要復雜得多，Mitchell教授敏銳地指出了這一問題。在非公開公司的糾紛案例中，法院很難援引誠信義務作為判斷尺度?？毓晒蓶|雖然被要求向公司利益負責，同時要求其公平對待小股東，但這兩者之間存在著相互替代的作用。非公開公司的程式化不足，股東和公司的分離不足，常常會出現(xiàn)股東直接參與或控制公司管理權的情形.123.存在股東間的誠信義務嗎？如果這一命題成立的話，公司法還需要控股股東對小股東的誠信義務嗎？有兩個制度可以替代和吸收所謂的控股股東對小股東的誠信義務。首先，如果控股股東同時行使了公司的控制權，影子董事、實際控制人等身份可以確認其誠信義務，這時候控股股東的身份被實際控制人所吸收，采用權力行使的實際標準就可以解決問題；其次，控股股東需要公平對待小股東，這是可以由股東平等原則來確認的，反對壓榨或壓迫的規(guī)則或制度就可以解決這一問題。133.存在股東間的誠信義務嗎？另一個延伸的問題是比較明確的，即股東之間是否相互負有誠信義務。在傳統(tǒng)上，股東之間相互并不負有誠信義務，而是建立在資本民主、投票權等制度上的。但實際上，在英美普通法中，股東之間并不存在關系。這種情形下，每個股東在公司作為一個程序和集合利益的基礎上，追求自己的利益，被視為是正當?shù)?。中國公司法比較特殊一些，確認了股東之間屬于合同關系。不過，即便是合同關系，也不能確認其中就存在著彼此的誠信義務關系，但要防止這種合同關系被解釋過度，從而認為股東之間相互負有誠信義務。144.存在著誠信權利（FiduciaryRights）嗎？這和前兩個問題相聯(lián)系，尤其是對非公開公司或有限公司而言。由于非公開公司的誠信義務的判斷困難，Easterbrook和Fischel指出，作為一種降低交易成本的規(guī)則，誠信義務是合同中隱含的內(nèi)容，法院應當通過鼓勵股東之間談判，而不是自行作出裁量的方式來調(diào)整非公開公司中的控股股東和其他股東之間的沖突。對誠信權利的問題，我們必須認識到，在法律關系中，和義務相對的，并不僅僅是權利。除了一方擁有權利，相對方自然產(chǎn)生義務的情形之外，還存在著不同類型，比如權力—義務、權力—責任、權力—無能力等等。155.向其他群體負責？誠信義務人需要向公司的獨立人格負責，并間接地向全體股東負責，除此之外，還需要向哪些群體負責？這常常指員工和債權人。16§12.1.2分類傳統(tǒng)上誠信義務包括兩個方面，即忠實義務（DutyofLoyalty）和注意義務（DutyofCare）。忠實義務，也有文獻將其翻譯為受信義務、忠誠義務；注意義務，也有文獻翻譯為善良管理義務（簡稱善管義務），或者勤勉義務。前者對應著對義務人品德的要求，后者對應著對義務人能力的要求。除了忠實義務和注意義務之外，隨著誠信義務的不斷法定化，一些學者提出第三項義務，即服從法律的義務（CompliancewithLaw），或者稱為“合規(guī)義務”（Obedience），其內(nèi)容是“必須持續(xù)地符合法律文件來行使其權威或職權”。除了這三項之外，還有學者提出誠信義務應當包括一項獨立的“披露義務”（DutyofDisclosure）許多的利益沖突情形，在今天的公司法中并不是完全禁止的，故而法律僅僅是要求誠信義務人進行披露和行為符合公司程式而已，加上上市公司中的強制披露機制越來越多，這種觀點也受到許多學者的贊成。17§12.1.2分類具體來說，忠實義務的一般表述是不得從事利益沖突（ConflictsofInterest）的行為，大致上包括以下四項制度：（1）自我交易（Self-Dealing）或關聯(lián)交易，經(jīng)濟學上也稱之為“掏空”（Tunneling）或者“利益輸送”（Siphon）；（2）與公司控制權有關的交易，包括侵占（Usurp）公司財產(chǎn)、利益或機會（CorporateOpportunity），以及合并中的排擠行為（FreezeOut）；（3）財務協(xié)助（FinancialAssistance）或發(fā)放報酬（Reimbursement，SalaryandCompensation）；（4）混合動機行為（MixedMotivation）。注意義務則不同，是對義務人的能力要求。作為公司的代理人或代表人，管理人員應當如同處理自己的事務一樣盡到注意、謹慎、小心來處理公司事務。這一義務是為了防止其偷懶、怠工、注意不足而造成公司利益的損失。顯然，這種要求一個人盡力而為的規(guī)則是很難進行事后監(jiān)督的。18§12.1.3誠信義務和公共責任公司理論中的股東所有者和利益攸關者的爭論，對誠信義務形成了明顯的制約。對傳統(tǒng)的誠信義務沖擊最大的概念，是Accountability的出現(xiàn)，并且在某些規(guī)則上，以及一些理論中，開始替代FiduciaryDuty。Accountability有三層含義：首先，會計學中，翻譯為“受托責任”。在英文中，先后有三個詞，表示與受托責任大致相同的含義，它們是Custodianship、Stewardship、Accountability。其次，是公共責任。但是和MinisterialResponsibility不同，這種公共責任強調(diào)說明、匯報、解釋以及承擔不利的經(jīng)濟后果，比如罰款、罰薪、賠償損失（盡管大多數(shù)情形下不是全部賠償）。最后，是社會責任。在這個層面上，它除了指一個人要向自己的行為負責之外，還使得責任帶有了道德判斷的屬性。19§12.2忠實義務§12.2.1標準和組成§12.2.2中國法上的忠實義務§12.2.3利益沖突的規(guī)則演化§12.2.4公平交易標準及審查要素§12.2.5公司機會§12.2.6競業(yè)禁止§12.2.7財務協(xié)助§12.2.8法律責任及其形式20§12.2.1標準和組成忠實義務，簡而言之，是公司的權力行使者作為誠信義務人必須在行使其職權的時候，善意地從事行為，并出于對公司利益的考慮，而不是僅僅促進其自己或者其他人的利益。忠實義務的本質(zhì)是要求董事等高管人員不能將自己的私利，置于與公司利益（公共或集體利益）相沖突的位置或情形。盡管由于具體情形千差萬別，難以完全列舉其表現(xiàn)，界定其外延，但其內(nèi)涵通常被認為是一個廣義上的利益沖突問題。利益沖突構成了忠實義務的核心，其中最典型的是管理者和公司之間的交易，稱為自我交易（Self-dealing）。21§12.2.2中國法上的忠實義務和大多數(shù)大陸法系國家一樣，中國法一直對誠信義務較為陌生，忠實義務也是如此。目前盡管有所歸類，但仍然散見在公司法的各章之中。具體而言，包括：1.概括規(guī)定2.利益沖突3.挪用和侵占4.財務協(xié)助5.泄密6.自我交易7.公司機會和競業(yè)禁止8.報酬披露9.表決回避10.持股說明和轉(zhuǎn)讓限制221.概括規(guī)定這體現(xiàn)在CA§18，明確提出“董事、監(jiān)事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務”。對忠實義務的界定主要是在CA§149，列舉了多種行為。但是除了列舉之外，在§149.1.8出現(xiàn)了“兜底條款”，可以看成是試圖對忠實義務作一般界定。對違反誠信義務的法律責任，也試圖進行一般性界定。這規(guī)定在CA§150。232.利益沖突中國公司法對忠實義務采取了列舉的方式，而沒有界定其利益沖突的內(nèi)涵?？傮w上來說，對利益沖突，以及忠實義務缺乏明確界定，導致了對利益沖突的規(guī)定陷入分散、具體的情形。概念不清進而導致對法律責任的規(guī)定也陷入了分裂。比如將收受賄賂、收受其他非法收入，侵占公司財產(chǎn)列入了§148本來用來界定一般概念的條文，但在§149.2中卻規(guī)定，“董事、高級管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應當歸公司所有”。顯然，§148.2不能援引§149.2。這就意味著收受賄賂等行為的收入不能被“歸入”。243.挪用和侵占CA§149是忠實義務的主要條款，其中分別界定了挪用和侵占、財務協(xié)助、泄密、自我交易、公司機會。首先是關于挪用和侵占的規(guī)定，采用了絕對禁止的方式，挪用包括§149.1.1，“挪用公司資金”；§149.1.2，“將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲”；侵占或者“收受賄賂”規(guī)定在§149.1.6，“接受他人與公司交易的傭金歸為己有”。這些表述的嚴密性還不如刑法中關于挪用的規(guī)定（刑法§272），以及反不正當競爭法中的關于交易傭金的規(guī)定。相比關于交易傭金的規(guī)定，這些表述更是偏離了立法原理，采用了絕對禁止的方法，而不是反不正當競爭法中披露和公開的方式，后者更合理，也是多數(shù)立法例采取的方式。254.財務協(xié)助主要有兩個條文，§149.1.3規(guī)定，“違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔?！薄＿@一條適用于所有的公司管理者，但是如果考慮到§16中的單獨并且更為具體的規(guī)定，加上對忠實義務除了“歸入”之外并無特別的法律責任，這一規(guī)定是否有必要重復，也是值得斟酌的。將借貸或擔保看得如此之重，究竟有無必要？但是與之類似更應當規(guī)定的核心或者重大資產(chǎn)的處置是否應當有程序控制或?qū)嵸|(zhì)控制卻沒有明確。并且，將這些列入違反忠實義務也有值得商榷之處，上述規(guī)定的表述并不是嚴格意義上的財務協(xié)助，而是越權行為。另一個條文規(guī)定在§116：“公司不得直接或者通過子公司向董事、監(jiān)事、高級管理人員提供借款”。這是一個明確的財務協(xié)助規(guī)定。但§116僅僅適用于股份公司，在編排上單放在股份公司的章節(jié)中，不知道是否意味著對有限公司不加禁止？265.泄密保密義務是忠實義務的當然組成部分，在§149.1.7中有規(guī)定禁止“擅自披露公司秘密”。值得注意的是，這里使用了公司秘密的概念，和已有的反不正當競爭法上的“商業(yè)秘密”不同，但對這個概念沒有明確其內(nèi)涵或外延。這是不妥的，不是所有的公司秘密都是商業(yè)秘密，兩者之間的關系究竟如何，也沒有明確的界定。“擅自”的表述也有值得推敲的地方，應當理解為下級未經(jīng)過上級授權，或者沒有按照法律或章程確定的公司程式來取得授權。276.自我交易規(guī)定在CA§149.1.4，非常簡略：“違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易”。這里對自我交易的控制采取了股東會同意方式。高管人員與公司產(chǎn)生的合同或交易，采用了這樣嚴格的禁止性規(guī)定，而不考慮合同或交易的復雜性，會產(chǎn)生要么立法目的落空，要么過于僵化的弊端。287.公司機會和競業(yè)禁止這是中國公司法的一個典型代表性的立法模式，將大陸法系的競業(yè)禁止和英美法系的公司機會放在了同一個條文之中。CA§149.1.5規(guī)定，“未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務”。同樣，對公司機會或競業(yè)禁止的控制也采用了股東會同意的方式（參見本書§12.2.4）。國有企業(yè)制度中，CA§70對國有獨資公司的管理人員還規(guī)定有兼職的禁止義務：“國有獨資公司的董事長、副董事長、董事、高級管理人員，未經(jīng)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構同意，不得在其他有限責任公司、股份有限公司或者其他經(jīng)濟組織兼職”。298.報酬披露規(guī)定在CA§117，適用于股份公司：“公司應當定期向股東披露董事、監(jiān)事、高級管理人員從公司獲得報酬的情況”。這里的定期沒有具體指明期間。但這和股東會的職權重合，即§38規(guī)定的“選舉和更換非由職工代表擔任的董事、監(jiān)事，決定有關董事、監(jiān)事的報酬事項”。因此，這里的定期披露，如果不是規(guī)定比每年一次更頻繁的話，就顯得比較多余。309.表決回避規(guī)定在CA§125，適用于上市公司：“上市公司董事與董事會會議決議事項所涉及的企業(yè)有關聯(lián)關系的，不得對該項決議行使表決權，也不得代理其他董事行使表決權。該董事會會議由過半數(shù)的無關聯(lián)關系董事出席即可舉行，董事會會議所作決議須經(jīng)無關聯(lián)關系董事過半數(shù)通過。出席董事會的無關聯(lián)關系董事人數(shù)不足三人的，應將該事項提交上市公司股東大會審議”。另外，在§16.3中公司作出借款或者擔保行為的時候，“前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數(shù)通過”。3110.持股說明和轉(zhuǎn)讓限制CA§142.2還規(guī)定了高管人員的持股匯報和股份轉(zhuǎn)讓限制，以作為對內(nèi)部人控制的減弱措施，并作為“內(nèi)幕交易”的輔助控制手段：“公司董事、監(jiān)事、高級管理人員應當向公司申報所持有的本公司的股份及其變動情況，在任職期間每年轉(zhuǎn)讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數(shù)的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。上述人員離職后半年內(nèi)，不得轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份。公司章程可以對公司董事、監(jiān)事、高級管理人員轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份作出其他限制性規(guī)定。”32§12.2.2中國法上的忠實義務以上列舉了中國公司法上對忠實義務的界定。對我國這個大陸法的繼受國家而言，理論上對誠信義務的研究是不足的，故而立法中基于法定義務或合規(guī)義務而作出規(guī)定的色彩較為濃厚，加上一直不重視對組織內(nèi)部關系法律調(diào)整的思維方式，對許多細節(jié)問題的認識還有待于深入。另外，缺乏司法實踐和判例制度，缺乏遵循先例（StareDecisis），會導致許多具體情形無法確定，對法律實施造成很大困難。就立法而言，現(xiàn)有公司法的法條表述，存在著一些弊端：第一，將各成熟國家均無能力明確界定的加以立法確定。第二，許多法條表述不合理，內(nèi)部邏輯關系之間欠缺斟酌。第三，割裂了外部關系和內(nèi)部關系.第四，也是最重要的，沒有區(qū)分不同維度的公司董事的不同情況。許多誠信義務行為受到企業(yè)性質(zhì)、公司種類的影響而發(fā)生變化。目前的立法規(guī)定顯然是過于機械。33§12.2.3利益沖突的規(guī)則演化公司法上對利益沖突的判斷，有一個從形式標準向?qū)嵸|(zhì)標準進化的過程。之所以對利益沖突的交易從一概禁止，轉(zhuǎn)向了程序和實質(zhì)控制，有兩個原因：首先，一概禁止是“不可能完成的任務”，有一些正當和必需的交易不可避免地屬于利益沖突交易，這包括：（1）董事或者高管人員薪酬的獲得。（2）董事或高管人員人員的股份取得。（3）如果是采用非貨幣出資的形式，股東（常常是兼任管理人員，尤其是非公開公司或有限公司）必然會產(chǎn)生將財產(chǎn)所有權轉(zhuǎn)讓給公司的交易，并且股東常常需要對出資價值進行擔保。在這種背景下，利益沖突的法律制度發(fā)生了變化。在美國法上，利益沖突交易的一般準則是，滿足以下條件就可以被視為是正當?shù)模海?）按照公司的程式，內(nèi)部人向有關公司機關作出了信息披露。（2）由無利害關系的有權決策人作出了批準?；蛘撸?）交易價格是公平的?；蛘撸?）股東在得到相關的事實之后以多數(shù)決確認交易。這類似于通過某一種程序或機制，將不清晰的交易變成了可以辨別的交易，所以也被稱為“安全港規(guī)則”。34§12.2.3利益沖突的規(guī)則演化總體上來說，理解利益沖突交易為什么要采用披露、批準加上公平交易標準是非常關鍵的。中國法上，對直接利益沖突采取了傳統(tǒng)的股東批準，但沒有回避投票規(guī)則；對間接利益沖突沒有界定，而只能訴諸關聯(lián)交易的規(guī)則，但采取了“損害公司利益”的標準?！皳p害公司利益”的標準存在著很多的模糊之處。35§12.2.4公平交易標準及審查要素所謂的公平，在利益沖突交易中，從字面上來理解，就是公司所放棄的利益應當大致上和得到的利益相等。在一般意義上闡述這個概念沒有什么特別之處，和對價相等（EquivalentConsideration）、公平交易（FairDealing）、等價交換（quidproquo）、物有所值（ValueforMoney）等其他法律部門中涉及的近似概念，本質(zhì)上是一樣的。但在美國法上的長期實踐中，法院的判例逐步對這一標準進行了界定，厘清了一些判斷要素。是否履行了董事或高管應有的調(diào)查義務是非常關鍵的因素。第二種是確定管理人員的報酬。第三種是占有或使用公司或者投資人的財產(chǎn)。36§12.2.5公司機會公司機會（CorporateOpportunities），也稱組織機會（OrganizationalOpportunities），用于規(guī)制代理人搶奪其委托人的正當商業(yè)機會。這種對組織機會的保護，在代理、合伙和公司的法律制度都可以看到，當然，最為嚴格和成熟的是公司法。組織所擁有的單獨公司機會從何而來，從理論上來分析，無非是：（1）基于獨立人格而產(chǎn)生的機會；（2）基于共同利益或集體財產(chǎn)而產(chǎn)生的機會；（3）基于合約而產(chǎn)生的機會。從不同的標準和表述來看，界定公司機會是非常困難的。Gevurtz教授提出了判斷這一問題的三層關系，依據(jù)這三層關系而對不同的要素進行考察，即：機會和機會的獲得者、機會和公司、機會獲得者和公司的三層關系。37§12.2.5公司機會中國法在2005年的修訂中，首次增加了禁止搶奪公司機會的規(guī)定（CA§149.1.5）：“未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會”。這種規(guī)定是比較粗疏的，將免除責任交給股東會或者股東大會，成本過于高昂；同時，“利用職務便利”究竟是指“對公司負責”，還是“利用了公司資源”，還是僅僅是一個修飾語，是不清晰的；更不用說，“屬于公司的機會”如何界定了。而且事實上，如果謀取屬于公司的商業(yè)機會，但并不屬于利益沖突交易，是否允許？非競爭性的商業(yè)機會是否屬于“公司的商業(yè)機會”？按照中國公司法總則，公司應當有社會責任，那么公司的董事或者高管人員可能會為他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，這種情況是否被看成是例外呢？38§12.2.6競業(yè)禁止競業(yè)禁止有不同層次的含義：（1）禁止誠信義務人在經(jīng)營范圍相同或類似的其他公司或企業(yè)作為投資人和管理人；（2）禁止誠信義務人和公司一起競爭相同的交易機會；（3）禁止誠信義務人和公司在某一個交易或者關系中處于對立利益（競爭）的位置。但顯然，法律不可能完全禁止誠信義務人的兼職。競業(yè)禁止如果得到了股東會或者股東大會的同意，就可以得到豁免，由股東會表決就存在著回避問題。無論是公司機會還是競業(yè)禁止，我國法律都缺乏回避制度。中國法上的另一個問題是，CA§149的適用范圍是董事和高管人員，禁止利用關聯(lián)關系損害公司利益的CA§21的適用范圍則包括“控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員”，這兩者之間如何協(xié)調(diào)呢？39§12.2.6競業(yè)禁止現(xiàn)實生活中違反競業(yè)禁止的類型很多，而我國立法在1993年版本中有沒有明確規(guī)定公司機會、利益沖突交易等，這就導致了法院出于實踐需要擴大解釋的情形。如果違反了競業(yè)禁止，應當如何救濟？中國法上的規(guī)定和前文所述的利益沖突交易中的問題是相同的，只能行使所謂的“歸入權”。但是對造成的損失，是否可以適用關聯(lián)交易的CA§21條，還有待于實踐中的確認。同時，對于是否可以以派生訴訟的方式來阻止待履行合同，是否合同應當被否定效力，公司法并沒有回答。但是顯然，這種情況下，所謂與公司簽約的第三人，是否構成善意，是否可以采用表見代理來確認合同的有效性，是很值得推敲的。從原理上來說，如果違反了競業(yè)禁止，意味著董事或高管人員控制了與公司交易的合同雙方意志，這應當不屬于善意的情形，從合同的效力上來判斷，應當至少是可以撤銷的。40案

例案例28新東方胡敏離職案2004年4月，原新東方集團副董事長、總裁、北京新東方學校校長胡敏，向新東方集團提出辭呈，離開新東方，同時創(chuàng)辦新航道學校。其開設的課程主要是新東方的主營業(yè)務——英語培訓，而主要的培訓項目也都是胡敏原先在北京新東方學校開創(chuàng)的雅思、四六級和考研等項目，招收的學員對象也和新東方完全一致。業(yè)內(nèi)人士認為，這對于新東方的市場來說，不能說不是一種沖擊。同時，胡敏還將原北京新東方學校的多名教師挖至新航道學校，其中包括一支完整的雅思教師團隊。而且，由于胡敏在新東方期間，還負責新東方的圖書出版工作，所以新東方出版的70%的圖書，都是由胡敏策劃完成，其中，包括由胡敏親自主持編寫的雅思、四六級和考研等培訓教材。由于胡敏開辦新航道學校與新東方在上述項目上展開競爭，新東方不得不放棄上述項目的培訓教材，否則就是在給胡敏做廣告。雖然已和新東方“分道揚鑣”，胡敏每年年底仍可分享價值不菲的“紅利”，因為他還擁有新東方8%的股份，是新東方的第四大股東。41§12.2.6競業(yè)禁止顯然，本案折射了我國的公司實踐。上述案例中并未產(chǎn)生相應的訴訟，但會涉及以下的法律問題：第一，董事和高管人員離職之后是否會具有競業(yè)禁止的義務？第二，如果按照英國法的類似規(guī)定，是否不當?shù)乩寐毼猾@得了公司機會？第三，新東方是否有其他的方法可以獲得救濟？42§12.2.7財務協(xié)助一般而言，董事和高管人員的薪酬現(xiàn)在在大部分國家的立法例上都采取了經(jīng)過股東會或獨立/外部董事組成的薪酬委員會批準的方式。因此，非薪酬方式的財務協(xié)助構成了法律規(guī)制的主要目標，即董事和高管人員不得獲得除了合同中正式披露的薪酬、獎金等之外的利益。本來保護公司利益，重要的是限制交易中的不合理或不公平對價，而不是交易的具體形式。英國法上的這一規(guī)制，可能與其傳統(tǒng)上高度重視金融、貸款等有關系。與英國類似，中國法上始終將金融、貸款作為高度規(guī)制的對象，對擔保、貸款等一類的行為也較為敏感。故而2005年的公司法也進行了單獨規(guī)定，但法律規(guī)定極為粗糙。43§12.2.7財務協(xié)助CA§16的缺陷是僅僅規(guī)定了擔保，不是按照“重大交易”的對價標準，而是采用了交易形式的控制。并且，即使按照交易形式的控制，也沒有將貸款等行為列入。但結合對企業(yè)間借貸的高度規(guī)制，略略能彌補缺陷。雖然不屬于財務協(xié)助，但是與之相聯(lián)系的還有來自第三人的利益。和財務協(xié)助相聯(lián)系的第三種問題是“賣官鬻爵”，出售職位給他人。這一問題和注意義務也聯(lián)系在一起。對這第三種情形，中國法上缺乏規(guī)定。44§12.2.8法律責任及其形式如果董事和高管人員違反了忠實義務，公司可以請求誠信義務人承擔何種責任，法院可以采用何種責任形式來提供救濟，是誠信義務中的重要問題。Davies總結了英國公司法上的責任形式。董事違反了忠實義務，一般會產(chǎn)生三個層面的法律問題：第一，公司的對外行為有效與否；第二，公司對董事的請求權；第三，公司對第三人的請求權。具體來說，公司可以請求的責任形式包括：（1）禁令或者公告（InjunctionorDeclaration）。（2）損害或賠償（DamagesorCompensation）。（3）返還原物（RestorationofProperty）。（4）撤銷合同（RescissionofContracts）。（5）披露利益（AccountforProfits）。（6）即刻解職（SummaryDismissal）。另外，第三人在董事違反忠實義務的情形下，對公司負有何種責任是比較復雜的。45§12.2.8法律責任及其形式如果發(fā)生了利益沖突交易（從廣義上來說），違反了忠實義務，可以采用何種救濟呢？和其他國家不同，中國法上有以下具體因素會涉及這一問題的判斷?，F(xiàn)行立法規(guī)則涉及利益沖突交易的法律責任形式，共有以下條文：（1）CA§21，規(guī)定了關聯(lián)交易的損害賠償責任；（2）CA§149，規(guī)定了違反忠實義務的歸入權；（3）CA§150，規(guī)定了執(zhí)行公司職務造成損失的賠償責任；（4）CA§20，規(guī)定了股東濫用股權的賠償責任。所謂的“歸入權”構成了中國法上的主要救濟方式，但實際上這種救濟是對公司內(nèi)部管理關系的一種替代，法律是否需要明確公司對這種利益擁有歸入權并不重要。即使法律沒有明確規(guī)定，公司完全可以憑借合同、章程或者侵權規(guī)則，對內(nèi)部人造成的公司利益損失進行請求賠償。公司也可以行使事實上的處罰，比如減薪、解職、開除等來作為對違反誠信義務行為的自力救濟。46案

例

案例29李梁、宋洪民等損害公司利益糾紛案原告聘請了被告李梁和宋洪民擔任公司的總經(jīng)理和副總經(jīng)理。1999年5月7日，原告與第三人簽訂合同，從第三人處購買一塊土地的使用權。6月，第三人準備收回部分土地，雙方提出在合作建房的基礎上讓第三人回購土地。2000年6月，李梁和宋洪民兩個人組建了新公司，即第三被告，與第三人簽訂了合同共同開發(fā)回購后的土地。2001年3月，兩被告解除了和原告的承包合同，不再擔任總經(jīng)理和副總經(jīng)理。原告訴至法院，法院認為，第一和第二被告沒有始終以最大限度地實現(xiàn)和保護公司利益作為自己執(zhí)行經(jīng)理職務的標準，客觀上沒有按照公平性原則實施職務行為，利用任職優(yōu)勢和地位為自己謀求在常規(guī)下很難獲得的利益。第三被告實施了侵權行為，因此第三被告的所得應當歸原告所有。法院以合同中約定的利益為標準，判決原告應當獲得該對被告而言“不當?shù)美钡臄?shù)額。在上訴中，被告主張合同未履行，不能以合同標準認定，但被二審法院駁回。這個案例中支持歸入權顯然是合理的，但“所得”認定和對第三被告的責任認定有待推敲。47案

例案例30朱傳林訴浙江五芳齋實業(yè)有限公司董事長趙建平損害公司利益糾紛案浙江五芳齋實業(yè)公司（五芳齋公司）董事長趙建平曾兩次在公司股東之一的浙江中百股份有限公司（中百公司）向銀行借款250萬元的擔保合同上簽字。2001年2月20日，中百公司被嘉興市中級人民法院裁定宣告進入破產(chǎn)還債程序。同年3月13日，嘉興市工商銀行從五芳齋公司在該行的資金賬戶扣劃了原中百公司所欠的貸款資金本息2597638.16元。5月8日，股東朱傳林向浙江嘉興市中級人民法院提起訴訟，狀告五芳齋公司董事長趙建平，訴稱趙建平違反規(guī)定兩次以公司財產(chǎn)為中百公司向銀行借款提供保證，導致公司承擔了擔保連帶責任，趙的行為嚴重侵害了五芳齋公司廣大股東的財產(chǎn)權，請求法院判令趙建平賠償公司經(jīng)濟損失2597638.16元。48案

例6月20日，嘉興中院判決趙建平賠償五芳齋公司經(jīng)濟損失2597638.16元。法院根據(jù)1993年公司法§16.3規(guī)定：董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保，認為趙建平作出保證的決定雖然是基于董事會的授權，但這只能說明董事會全體成員對該授權決定負有連帶過錯，董事會成員對由此所造成的損失，應當承擔連帶賠償責任。而在連帶責任中，原告方有權選擇訴訟對象，所以，朱傳林單就趙建平起訴為法律所允許。但二審法院認為原告起訴時已不再具有股東資格而撤銷了一審判決，回避了具體的責任判斷。49§12.2.8法律責任及其形式本案表現(xiàn)出誠信義務中的復合性。這種決策違反了合規(guī)義務，但也可能屬于忠實義務和勤勉義務（或注意義務），帶有重合性。本案在中國學界引發(fā)的爭論主要集中于：（1）董事會為股東提供擔保是否會無效；（2）董事會是否集體作出了決策而需要承擔連帶責任；（3）侵害數(shù)額是否應當按照合同數(shù)額確定，當然這和合同效力有關；（4）派生訴訟的資格問題。但二審法院回避了實體判斷，并沒有回答如何判斷，也不能對未來的類似糾紛提供任何指導意見。50§12.3注意義務§12.3.1注意義務的來源與表述§12.3.2標準的起伏§12.3.3理論爭議§12.3.4判斷要素和責任變量§12.3.5業(yè)務判斷規(guī)則§12.3.6責任保險、免責條款和中國法51§12.3.1注意義務的來源與表述注意義務，是對義務人盡職和盡力的要求。這一義務要求義務人在為公司作出行為的時候，應當采取如同一個處于類似位置的人在類似情形下的謹慎和小心。從公法上看，作為公司的官員，和政府官員的責任有什么區(qū)分呢？他們都需要對自己的失職承擔道義上的責任，而這種道義上的責任是否表現(xiàn)為法律責任，則是有疑問的。典型從積極義務的角度對注意義務的立法表述，是RMBCA§8.30：“（a）董事會中的每一成員，在履行其作為董事的職責時，應當（1）善意地；（2）以該董事合理相信的，為公司最佳利益的方式行事；（b）董事會及其委員會的成員，當知悉（BecomingInformed）與其履行決策職能相聯(lián)系的信息，或者致力于關注其監(jiān)督職能（Oversight）的時候，應當如同處于相似位置的人在相似情形下會合理地相信是妥善的方式采取注意以履行職責”。52§12.3.1注意義務的來源與表述CA§148.1規(guī)定，“董事、監(jiān)事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務”；同時，在證券法中多處提到了“勤勉盡責”的表述。由于缺乏對這一概念的具體限定，并且沒有采用注意義務的表述，勤勉義務究竟是指DutyofCare還是DutyofDiligence？盡管CA規(guī)定了勤勉義務，但是并沒有任何明確界定，這使得在理論上很難定位中國法上的勤勉義務究竟是對應英美法中的何種制度，是對董事過失（注意不足）造成公司的損失應當賠償，還是僅僅因為不夠勤勉（客觀標準）承擔責任？勤勉義務僅僅是一個翻譯問題還是一個定位問題？53§12.3.1注意義務的來源與表述勤勉義務是2005年公司法中修訂加入的新概念，但并不是在所有法律規(guī)則中的首次出現(xiàn)。證監(jiān)會的表述采取了英國模式：第一，積極義務的表述；第二，并不明確區(qū)分合規(guī)義務、忠實義務和勤勉義務的范疇；第三，具體了對客觀的出席、投票等方面的義務，并且有對能力的要求。因此，中國法中的勤勉義務的表述，如果按照這些文本嚴格地解釋，更靠近DutyofDiligence，即客觀標準的注意義務，而不是美國式的。54§12.3.2標準的起伏注意義務的具體判斷標準在司法實踐存在著相當大的起伏，理論上爭議不斷。比如有學者指出實際上存在著兩種不同的注意義務標準：較低的一般人標準和較高的職業(yè)標準。而這二者也在立法和司法之中表現(xiàn)出來。以英國法為例，F(xiàn)inch教授最早分析了這一現(xiàn)象。Romer法官的這種標準顯然和社會實踐的要求發(fā)展不合，在這種背景下，各大公司紛紛通過合同方式來確定相對客觀的標準，在董事的服務合同中列明了諸多條件。Hoffman法官在1991年的兩個案件中作出的判決，按照英國《1986年破產(chǎn)法》§214（4）進行了解釋，并提高了董事注意義務標準。Rogers法官在1992年的AWALtd.v.Daniels（tradingasDeloitteHaskins&Sells）一案的裁量采用了更高的“商業(yè)現(xiàn)實主義義務”標準。55§12.3.2標準的起伏從這種對注意義務的理性人標準來看，除了主觀標準和客觀標準的劃分，還有兩個維度是值得注意的，一個是一般人和本人之間的區(qū)分，一個是本人的應然和實然的區(qū)分。美國公司法上也有相同的問題。大部分州和法院都采用了RMBCA的方式，但也有少數(shù)的立法和案例與上述不同。56§12.3.3理論爭議20世紀70年代之后對誠信義務的強調(diào)，以及80年代的公司并購導致忠實義務中的混合動機行為的出現(xiàn)，董事職責和義務的變化也帶來了注意義務在學界和實務界的地位上升，圍繞著注意義務、業(yè)務判斷規(guī)則等產(chǎn)生了大量的理論闡述。除了反映在上述規(guī)則表述中的差異之外，還有一些與之相聯(lián)系的理論探討，大致上分述如下：1.侵權、合同與組織目標2.客觀與主觀標準3.救濟途徑的選擇4.高管人員的注意義務571.侵權、合同與組織目標為什么要采用侵權作為默認規(guī)則來追究注意義務？侵權和誠信義務的產(chǎn)生依據(jù)并不相同，后者一般認為來源于合同，尤其是在今天這個合同連接體理論被視為是主流理論的時代。通常解釋為侵權中有理性人的假設。不過，理性人標準不僅僅在侵權之中存在，合同中也需要這種默認的假定。但這并不是沒有疑問的，從理論上來說，用侵權來解決注意義務的判斷，存在著標準選擇的困難。582.客觀與主觀標準英國法的實踐中通過強調(diào)勤勉義務，即客觀標準的諸多要件，提高了董事的注意義務?？陀^標準較高，而主觀標準較低，這和法官的判斷能力是相關的。593.救濟途徑的選擇這一爭論映射著對公司本質(zhì)理論的分歧，和公司法上的大多數(shù)命題一樣，不同的公司本質(zhì)的假定、理論、觀念影響著注意義務及其救濟。公司本質(zhì)理論中的幾個關鍵分歧，決定著注意義務的追究模式：（1）兩權分離的程度，尤其是股東控制權；（2）資本市場的有效性；（3）股東的角色和股權的性質(zhì)；（4）利益攸關者的合同有效性。第一，兩權分離的程度對應著股東對公司實施控制的有效性。第二，資本市場的發(fā)達程度決定了股東“用腳投票”的能力，當投資者采用投資組合等方式，考慮到了代理風險之后，是否還有必要對過失、能力不足導致的公司價值下降進行事后的司法調(diào)整？第三，股東角色的不同會影響到救濟方法的采用，前面的分析并沒有區(qū)分股東的不同，而如果考慮到機構投資者、一般投資者和可能存在控股股東的不同，顯然，問題要復雜一些。第四，誠信義務指向誰，除股東之外的公司利益攸關者是否有權利追究董事的疏忽過失導致的損失？604.高管人員的注意義務董事和高管人員的注意義務應該一樣嗎？嚴格來說，這不是一個理論問題。但這在中國法上是有待斟酌的問題。這一問題和公司理論以及高管人員的權力來源是有關系的。高管人員是否承擔注意義務，意味著在考慮注意義務的時候，是否可以減少一個變量。董事行使職權的方式，是集體決策、會議方式，而高管人員則是采用直接指揮方式。如果高管人員的注意義務應當歸入雇員責任，法律僅僅需要考慮董事行使職權的特點，否則，必須考慮直接行使職權的情形。61§12.3.4判斷要素和責任變量除了理性人尺度之外，在具體案件中，應當考慮哪一些要素去判斷董事（們）的決策或管理過失呢？其責任的大小受到哪些變量的影響呢？富于爭議的理性人標準并不能指導在具體案件中考量的因素。董事注意義務主要為“督導系統(tǒng)”，即類似于“系統(tǒng)管理員”的職責。公司的決策權是由等級、分工、程序組成的，而董事是這樣一個系統(tǒng)的維護者、督導者或者巡視者。有學者認為董事注意義務的考察需要區(qū)分作為和不作為。本書沿用了這一區(qū)分，用兩個典型的判例來介紹一下法院進行司法裁量時的思路。常常被用來對董事不作為作出說明的案例是1981年的Francisv.UnitedJerseyBank，該案也用來被說明董事的督導義務。62案

例

案例31Francisv.UnitedJerseyBank，1981Pritchard夫人和其兩個兒子是一家公司的股東和董事，該公司從事再保險經(jīng)紀業(yè)務。公司業(yè)務的一部分是從保險公司向其他保險公司的投保中來回收取傭金，由于在保險公司和再保險公司之間將保險金倒來倒去，意味著在某一特定的時期，公司對其所有客戶都欠了大量的債務。在Pritchard先生去世前幾年，他把公司業(yè)務交給了兩個兒子。他死后，Pritchard夫人繼承了48%的公司外部股票，而其兩個兒子持有52%。在其丈夫死前和死后，Pritchard夫人都是公司的董事，但她并沒有關心公司的業(yè)務。事實上，丈夫死后，她郁郁寡歡，開始酗酒。不幸的是，她不僅沒有成為一個好的母親，也沒有成為一個好的董事，由于公司的控制權掌握在兩個兒子手中，公司慢慢被兩個兒子掏空了。他們不斷向公司借錢，數(shù)額越來越大，但從來不還。公司走向了破產(chǎn)，欠了客戶可觀的債務。破產(chǎn)信托人起訴Pritchard夫人，法院認為她違反了對公司的注意義務。63§12.3.4判斷要素和責任變量法院在本案中的判斷和分析思路如下：第一，Pritchard夫人違反了法定的注意義務，而這一注意義務是明文規(guī)定的；第二，一個人必須以其合理的謹慎程度擔任公司的董事，董事至少要了解最基本的（Rudimentary）公司業(yè)務，應當經(jīng)常地負有檢查公司活動的義務，比如要參加會議，盡管不是所有的會議都能參加，要經(jīng)常地檢查公司的財務報告。Pritchard夫人并沒有履行這種義務。64§12.3.4判斷要素和責任變量法院對其他要素的考慮如下：第一，公司業(yè)務的性質(zhì)。第二，被告的角色。第三，公司的大小。另外有一些因素是法院拒絕考慮的：首先，Pritchard夫人自從丈夫死后并不寬裕；其次，會計報表附注中的股東借款說明一欄應當可以警告Pritchard夫人，但她很煩而沒有看。法院也始終沒有考慮，Pritchard夫人是否可以看得懂會計報表或者資產(chǎn)負債表。法院反駁了那種將其僅僅看成是一個家庭主婦的辯護理由，指出對被告不應當持有同情心，醉酒、郁悶和無知并不能成為交通事故免責的理由，也不能成為董事免責的理由，畢竟沒有人逼迫她成為董事。65案

例案例32Smithv.VanGorkom，488A.2d858（1985）JeromeW.VanGorkom是TransUnionCorporation（TUC），一個特拉華州注冊的以有軌車業(yè)務為主的公開公司CEO。他已經(jīng)在這個職位上干了17年，為公司服務了24年，擔任過2年的董事會主席。他是一個律師，持有注冊公共會計師的執(zhí)照，擁有公司發(fā)行在外的股份20000000股中的75000股。他已經(jīng)接近65歲，到了法定退休年齡。董事會由10名董事組成，包括5名常任董事和5名外部董事?？紤]到公司將來的發(fā)展，公司高層有意通過杠桿收購或直接出售的方式將公司下市私有化。對于按照公司目前的運營水平所產(chǎn)生的現(xiàn)金流是否能夠支持每股55美元的杠桿收購所要承擔的債務，管理層作了研究。根據(jù)公司CFO的一份報告，公司的現(xiàn)金流是不能支持此杠桿收購。為了實現(xiàn)原有目的，1980年9月，VanGorkom會見了JayA.Pritzker，后者是一個非常著名的公司接管專家，也是VanGorkom的老朋友。兩人商量了將公司賣給Pritzker的可能性。66案

例1980年9月13日，星期六，VanGorkom去了Pritzker的家里，但沒有征求董事會的意見。在這次會面中，VanGorkom表示：對于他自己的股票，他愿意接受每股55美元的價格，而當時公司股票的市場價格在38美元左右。根據(jù)他對公司的了解，VanGorkom憑直覺認為，每股55美元明顯是一個具有吸引力的價格。9月15日，Pritzker告知VanGorkom愿意以55美元的價格現(xiàn)金收購。隨后兩天，VanGorkom和兩位常任董事，私下會見了Pritzker，到了第三天18號，Pritzker告訴VanGorkom他已經(jīng)通知了他的律師起草相關的法律文件。但TUC的一些股東反對出售公司，理由是價格太低而且沒有進行評估。公司董事會就是否在限定的三天期限內(nèi)接受每股55美元的收購價格進行了緊急磋商。VanGorkom在董事會上做了20分鐘陳述，但沒有向董事會提交任何的書面并購材料。在會上，VanGorkom極力慫恿公司董事會批準這一交易，并聲明公司可以考慮幾個月后的其他要約，作為評價這個收購價格是否合適的市場標準。公司的CFO也認為這個價格是公平的，但也是最低的（atthebeginningoftherange）。董事會在沒有提出任何疑問以及進行更多討論的前提下，2個小時后就批準了此項交易。董事會決定也不向其他人提出要約，沒有考慮其他可能的選擇。67案

例9月20日，交易以每股55美元的價格完成。但在合同簽署和遞交給Pritzker之前，VanGorkom和董事們沒有一個人讀過這些文件。后來的調(diào)查表明，公司從一開始就曾經(jīng)收到過第三方提出的以每股60美元進行收購的試探性要約，但公司對此并沒有作進一步的調(diào)查。隨后董事會向股東會提交了合并的方案，希望獲得股東會批準，回絕了兩個有興趣出價的人，在1981年2月10日，69.9%的股份多數(shù)同意了合并。該合并迅速完成。AldenSmith和其他的公司股東提起了損害賠償，認為被告的行為存在著過失。特拉華州最高法院基于上述事實，以3∶2的投票比例判定：公司董事沒有獲得關于公司價值和所進行的交易的足夠信息，并不能受到業(yè)務判斷規(guī)則的保護。本案中起到?jīng)Q定性作用的是以下事實：董事們在一個相當短暫、迅速召集的會議上，根據(jù)主席和首席執(zhí)行官的20分鐘口頭陳述批準合并，而沒有得到或者審查合并文件。該案最終和解：董事賠償了2200萬美元，其中原告律師獲得了1800萬美元律師費。68案

例本案是特拉華州法院第一個對董事作為的過失要求其承擔責任的判例。SeeAllen&KraakmanBusinessOrganization，Op.Cit.，p.254.但是，本案判決備受批評，這里只是作為一個案例來說明法院的判斷思路（本案的批評意見參見本書§12.3.6）。法院在本案中的思路是考察決策作出的程序，“在我們的法律中，從VanGorkom開始，我們對合理注意的考察就集中于董事會的決策程序上”（Citronv.FairchildCamera&InstrumentCorp.，569A.2d53，66Del.1989），包括獲得信息與否、是否存在著替代的方案等。本案判斷責任的依據(jù)是董事決策存在重大過失，是在Aronsonv.Lewis(473A.2d805，812，Del.1984）一案中確立的。69§12.3.5業(yè)務判斷規(guī)則業(yè)務判斷規(guī)則（BusinessJudgmentRule），也翻譯成為商業(yè)判斷規(guī)則，或者經(jīng)營判斷準則等。本書將其翻譯成為業(yè)務判斷規(guī)則，這是因為：（1）這是和組織而不僅僅是公司聯(lián)系在一起的概念，盡管這是從公司法上發(fā)展出來的。它同樣可以適用于公共機關等帶有權威集中行使特性的組織。（2）準則和Doctrine更加近似，盡管也有學者稱其為BusinessJudgmentDoctrine，包括RMBCA的起草者，但由于美國立法之中已經(jīng)明確確認了這一規(guī)則，它已經(jīng)不再僅僅是一個單純事后的法院裁判中的思維準則。70§12.3.5業(yè)務判斷規(guī)則業(yè)務判斷規(guī)則和注意義務之間的關系，有不同的解釋：第一，兩者表述的是同一種行為，只是同一規(guī)則的不同領域而已。第二，業(yè)務判斷規(guī)則適用于作為，是對作出積極決策的免責，而注意義務則除了作為之外，還要對不作為進行調(diào)整。第三，業(yè)務判斷規(guī)則具有兩種特性：推定和規(guī)則。就業(yè)務判斷規(guī)則的適用要件來說：第一，必須是一個業(yè)務決策。第二，董事應當不存在個人利益關系，應當保持獨立性（DisinterestedandIndependence）。第三，合理的注意水平。第四，善意。常常用來說明業(yè)務判斷規(guī)則的案例是1968年的Shlenskyv.Wrigley和Kaminv.AmericanExpressCo.兩個案例，另外，最近結案的迪斯尼的Eisner案件也是一個典型。71案

例

案例33Shl