《電信詐騙從犯的具體行為的認(rèn)定案例探析》11000字

電信詐騙從犯的具體行為的認(rèn)定案例分析綜述目錄TOC\o"1-2"\h\u17019電信詐騙從犯的具體行為的認(rèn)定案例分析綜述 1105711.1實(shí)施外圍的人的行為性質(zhì)的認(rèn)定 1292211.1.1實(shí)施外圍行為的人主觀認(rèn)定的爭(zhēng)議和具體區(qū)分實(shí)施外圍幫助的種類 1177031.1.2結(jié)合案例進(jìn)行分析 348961.2幫助取款人的行為性質(zhì)的認(rèn)定 795121.2.1幫助取款人的行為性質(zhì)的認(rèn)定 7185381.2.2結(jié)合典型案例進(jìn)行分析 9110111.3其他屬于電信詐騙從犯的行為性質(zhì)的認(rèn)定 10217111.3.1提供信用卡的人構(gòu)成電信詐騙犯罪的從犯還是妨礙信用卡管理罪 10324071.3.2電信詐騙犯罪與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的區(qū)別 11實(shí)施外圍的人的行為性質(zhì)的認(rèn)定實(shí)施外圍行為的人主觀認(rèn)定的爭(zhēng)議和具體區(qū)分實(shí)施外圍幫助的種類一、實(shí)時(shí)外圍行為的人在主觀認(rèn)定的爭(zhēng)議電信詐騙外圍幫助共犯在主觀上是否是明知的這一點(diǎn)在過(guò)往的實(shí)踐中一定程度上存在著爭(zhēng)議。首先，在實(shí)施外圍行為這個(gè)問(wèn)題上過(guò)多關(guān)注是否通謀而容易忽略行為人是否是單方面明知的。通謀是指多方有犯意交流的謀劃環(huán)節(jié)。在傳統(tǒng)的各種犯罪中，如果是共同犯罪那么通常會(huì)伴隨著通謀這個(gè)有犯意交流的環(huán)節(jié)。但是在電信詐騙等新型的犯罪中，操縱實(shí)施詐騙犯罪的主犯通常藏匿于網(wǎng)絡(luò)和各種通訊平臺(tái)的身后，是由雇傭人員幫其取款，雙方之間沒(méi)有見(jiàn)過(guò)面，更不會(huì)有犯意的交流，主犯與外圍幫助犯沒(méi)有通謀的環(huán)節(jié)，所以以傳統(tǒng)的犯罪中的通謀標(biāo)準(zhǔn)來(lái)認(rèn)定詐騙共犯實(shí)在難以進(jìn)行說(shuō)服。在《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》中的第四條，將認(rèn)定共同犯罪和主觀故意進(jìn)行了細(xì)化規(guī)定，明確了明知他人實(shí)施電信詐騙犯罪還提供信用卡等相關(guān)服務(wù)的幫助轉(zhuǎn)移犯罪所得等行為，以共同犯罪論處。在電信詐騙共同犯罪中，通謀是多方面的交流，而明知是單方面的明知。在《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的刑事案件適用法律若干的意見(jiàn)》中，將電信詐騙共犯的主觀認(rèn)定從通謀轉(zhuǎn)移到是否是明知，這樣能適應(yīng)電信詐騙這類新型的犯罪。因?yàn)樵陔娦旁p騙等案件中，由于主犯的隱蔽性導(dǎo)致在認(rèn)定過(guò)程中有很大的困難，而規(guī)定“明知”的法律條文明確了明知他人在實(shí)施電信詐騙犯罪仍然為其提供幫助應(yīng)當(dāng)以電信詐騙共同犯罪中從犯來(lái)論處行為人的犯罪行為。在電信詐騙犯罪中，對(duì)外圍幫助共犯的主觀明知程度要求過(guò)高。操縱詐騙的主要實(shí)施者不會(huì)和受雇傭者談到他們的具體意圖，在長(zhǎng)期的分工合作中受雇傭者也不會(huì)去詢問(wèn)主犯的真實(shí)目的，他們之間的“默契”可能是因?yàn)槭芄蛡蛘叽蟾胖缹?duì)方在實(shí)施詐騙，但是極難把握行為人的明知程度是否是明確知道。由于對(duì)主觀明知的要求程度過(guò)高，導(dǎo)致詐騙共犯主觀明知的認(rèn)定有一定的難度。其次是“明知認(rèn)定”這一點(diǎn)過(guò)多對(duì)言詞證據(jù)的依賴而忽視結(jié)合行為人以往的行為表現(xiàn)，作為一種主觀認(rèn)識(shí)，電信詐騙共犯“明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙”的認(rèn)定在實(shí)踐中多依靠言詞的證據(jù)。雖然在《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用若干法律的意見(jiàn)》中將已經(jīng)將電信詐騙共犯的主觀認(rèn)定從“通謀”轉(zhuǎn)向“明知”，但是在傳統(tǒng)犯罪的主觀認(rèn)定方法仍然對(duì)實(shí)踐有著不小的影響。實(shí)踐中是否“明知”認(rèn)定的方法主要有三種途徑。第一，操縱電信詐騙犯罪的主要實(shí)施者在供述上的突破；第二，依據(jù)電信詐騙其他共犯的供述進(jìn)行突破；第三，依據(jù)知道犯罪分子的具體意圖的第三人的陳述進(jìn)行印證。但是電信詐騙外圍幫助行為實(shí)施者，如制作、銷售、提供木馬程序等行為的人，由于一般不和電信詐騙操縱實(shí)施的主犯通謀，所以實(shí)踐中操縱實(shí)施電信詐騙犯罪的主犯通常會(huì)供述沒(méi)有告知過(guò)外圍幫助者真實(shí)的詐騙意圖。而外圍幫助者也不承認(rèn)在從事相關(guān)活動(dòng)時(shí)是知曉對(duì)方是犯罪行為的真實(shí)意圖，加之在此類犯罪中很少有第三方知道雙方犯罪行為實(shí)施時(shí)的具體意圖，所以并沒(méi)有第三人印證他們的證詞。所以，依賴傳統(tǒng)的主觀明知認(rèn)定方法很難進(jìn)行司法證明。另一種的認(rèn)定方法是用客觀行為進(jìn)行主觀罪過(guò)推定，但是由于在2016年的《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干的意見(jiàn)》中沒(méi)有明確的規(guī)定，所以實(shí)施起來(lái)也比較受限制。一個(gè)是傳統(tǒng)的利用是否是主觀明知的認(rèn)定方法，但是過(guò)多依賴明知導(dǎo)致在認(rèn)定中受限制，一個(gè)是結(jié)合客觀行為進(jìn)行主觀罪過(guò)推定，但是由于沒(méi)有明確規(guī)定導(dǎo)致運(yùn)用受限。二、具體區(qū)分實(shí)施外圍幫助行為的種類第一種是與詐騙活動(dòng)高度粘合的行為。這類行為可以直接推定實(shí)施幫助者有明知是電信詐騙犯罪行為但是仍提供幫助的故意。第一是明知是詐騙短信仍幫助其發(fā)送的行為。例如冒充淘寶客服和國(guó)家公檢法機(jī)關(guān)發(fā)送短信的行為。第二是提供改號(hào)軟件等技術(shù)服務(wù)時(shí)，發(fā)現(xiàn)將主號(hào)碼修改為公檢法機(jī)關(guān)卻仍提供服務(wù)的行為。第三是接受委托制作或者銷售，提供“木馬”程序等惡意程序的行為。類似于這種的活動(dòng)可以直接推定其主觀上有“明知他人有可能實(shí)施詐騙活動(dòng)”的認(rèn)識(shí)，比較明確具體，沒(méi)有什么爭(zhēng)議。第二種是，雖然與詐騙活動(dòng)相關(guān)性比較高，可是也不足以表明主觀上是明知詐騙的行為。一方面是短時(shí)間內(nèi)幫助取款的行為。若實(shí)施幫助的人只是在受害人完成匯款后才將詐騙款取出，則不是詐騙罪的共犯，而只是成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪。因?yàn)檫@類行為是發(fā)生在詐騙行為的既遂之后，所以只涉及掩飾、隱瞞詐騙所得罪，不屬于電信詐騙犯罪實(shí)施的共犯。另一方面是為他人提供多個(gè)銀行賬戶或者銀行卡，并且有可能在特定時(shí)間內(nèi)將銀行賬戶內(nèi)或者卡內(nèi)的錢(qián)財(cái)取出的行為，據(jù)此可以推定行為人應(yīng)當(dāng)知道他人有可能實(shí)施詐騙犯罪，也有可能只涉及到妨礙信用卡管理罪。同樣，為他人提供多個(gè)銀行賬戶或者銀行卡，在受害人將錢(qián)款打入賬戶之前實(shí)施這種行為的，然后再幫助取現(xiàn)，這是在詐騙行為完成之前，所以構(gòu)成詐騙罪共犯。第三種與詐騙活動(dòng)具有一般相關(guān)性的行為。在實(shí)際生活中，該行為具有多種可能性。這一中行為雖然不能直接推定實(shí)施者具有明知他人實(shí)施詐騙的主觀認(rèn)識(shí)，但結(jié)合對(duì)方之前的經(jīng)歷，獲利的情況和實(shí)施行為的次數(shù)等其他情況，是可以單方面認(rèn)識(shí)到對(duì)方參與實(shí)施了詐騙，即便沒(méi)有雙方通謀，也可推定其主觀上是明知的。如做出出售、提供公民個(gè)人信息等法律明令禁止的行為，這類型的行為人可以了解到與自己進(jìn)行交易的對(duì)方曾經(jīng)實(shí)施過(guò)詐騙這類行為。這類行為人對(duì)詐騙的主觀認(rèn)識(shí)，不需要和電信詐騙操縱實(shí)施者進(jìn)行犯意的交流和商量，只需要結(jié)合其他種種情況就可以單方面的認(rèn)識(shí)到對(duì)方在實(shí)施詐騙，但是在這種情況下行為人卻仍提供服務(wù)或提供幫助，就已經(jīng)可以成立電信詐騙犯罪的共犯。結(jié)合案例進(jìn)行分析一、案情簡(jiǎn)介自2017年2月份起，犯罪嫌疑人劉某成立的北京易安天下網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司在北京市豐臺(tái)區(qū)富豐路2號(hào)星火科技大廈11樓建成。劉某在互聯(lián)網(wǎng)招聘上招聘員工，還有老鄉(xiāng)推廣等方式招納員工，逐步發(fā)展成有人事部、客服部、業(yè)務(wù)部、培訓(xùn)部、財(cái)務(wù)部、售后部、后勤部等七個(gè)部門(mén)的公司，犯罪嫌疑人劉某任這個(gè)非法有限公司的總裁，李某任業(yè)務(wù)總監(jiān)。來(lái)自全國(guó)各地的受害者被劉某、李某等人組織的員工以加盟“V購(gòu)全球手機(jī)微店”并代運(yùn)營(yíng)的名義被騙。截止2017年5月23日，該公司共計(jì)詐騙被害人1600余人，涉案金額高達(dá)4628257.40元。二、案件爭(zhēng)議被告人劉某、李某等主犯均構(gòu)成詐騙罪，幾乎沒(méi)有爭(zhēng)議。

而對(duì)于實(shí)施外圍行為的人，主要是實(shí)施幫助的人、以及剛剛加入詐騙團(tuán)伙的只撥打電話的實(shí)施了短期的詐騙活動(dòng)等實(shí)施詐騙犯罪的人，要定義他們的行為性質(zhì)更加困難。

例如，在本案中，負(fù)責(zé)為公司內(nèi)部及員工宿舍提供后勤生活服務(wù)等事務(wù)的公司后勤劉某，以及剛?cè)肼氝@個(gè)虛假企業(yè)不長(zhǎng)時(shí)間的員工等在整個(gè)電信詐騙過(guò)程中的地位和作用，他們的行為是否可認(rèn)定為從犯存在爭(zhēng)議。在此有兩種不同的意見(jiàn)。第一種意見(jiàn)是，那些只實(shí)施幫助或剛加入詐騙團(tuán)伙僅打電話和進(jìn)行短期詐騙的人，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪追究他們的刑事責(zé)任。因?yàn)閺倪@兩類型的行為人的角色來(lái)看，他們都是在發(fā)起者和組織者的領(lǐng)導(dǎo)下從事詐騙活動(dòng)，受主要操縱詐騙犯罪的實(shí)施者的控制，屬于服從實(shí)施者安排的角色；從犯罪的主觀性質(zhì)上分析，他們是受雇傭參加詐騙團(tuán)伙的詐騙活動(dòng)，經(jīng)主要實(shí)施者培訓(xùn)后實(shí)施詐騙，在培訓(xùn)后他們應(yīng)當(dāng)對(duì)自己的行為以及可能造成的后果有著明確的認(rèn)識(shí)，但是他們的行為對(duì)犯罪過(guò)程和結(jié)果產(chǎn)生的影響比較??；從他們實(shí)施的具體行為來(lái)分析，這些行為對(duì)詐騙活動(dòng)的完成有著必不可少的輔助作用，雖然在電信詐騙中不起決定性作用，所造成的影響也明顯弱于主要實(shí)施者，但是因?yàn)樗麄兊妮o助造成的影響也不容小覷；從最后分得贓款的情況來(lái)看，這些實(shí)施外圍行為的人他們獲得的贓款只占整個(gè)詐騙活動(dòng)所獲得的收益中極小的一部分，所以他們的行為構(gòu)成電信詐騙的從犯。無(wú)論是從主觀明知方面實(shí)施外圍的行為人明確知道自己所從事行為的性質(zhì)，還是從他們對(duì)整個(gè)犯罪活動(dòng)起輔助作用以及從行為人分得贓款的占比來(lái)講，他們的行為均構(gòu)成整個(gè)電信詐騙犯罪的從犯。第二種意見(jiàn)是，這兩類實(shí)施外圍幫助的人不應(yīng)當(dāng)以詐騙罪追究其刑事責(zé)任。因?yàn)樗麄儧](méi)有主觀詐騙的故意，也沒(méi)有實(shí)施客觀上的詐騙行為，公安機(jī)關(guān)沒(méi)有足夠的證據(jù)證明其行為構(gòu)成詐騙罪，拋開(kāi)詐騙團(tuán)伙來(lái)講，他們?cè)诠ぷ髌陂g所從事的任務(wù)也不是犯罪行為，也不是具有實(shí)質(zhì)意義的行為或者針對(duì)他人的犯罪行為提供重大或者實(shí)質(zhì)性幫助的行為，因此不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成詐騙犯罪。這種意見(jiàn)只單純?cè)u(píng)論行為人的個(gè)體意見(jiàn)，而忽略了他們?cè)谡麄€(gè)詐騙團(tuán)伙的地位，這種忽略整體只談個(gè)人得想法是片面的，沒(méi)有考慮到他們的主觀上是否是故意的，也沒(méi)有考慮到他們?cè)谡麄€(gè)電信詐騙犯罪中起的作用和對(duì)詐騙款的分得，我認(rèn)為這種意見(jiàn)不可取。三、案件評(píng)析（一）對(duì)犯罪事實(shí)的確定電信詐騙與傳統(tǒng)詐騙明顯的不同在于犯罪分子與受害人不存在直接的交流，隱蔽性性對(duì)較強(qiáng)，在整個(gè)行為實(shí)施過(guò)程中存在分工與合作，電信詐騙團(tuán)伙內(nèi)部有明確的分工，例如，在本案中涉及的公司分為七個(gè)部門(mén)：人力資源、客戶服務(wù)、業(yè)務(wù)、培訓(xùn)、財(cái)務(wù)、售后、后勤等，這種管理模式分工很明確，是一對(duì)一的進(jìn)行操作，行為人與受害者之間沒(méi)有見(jiàn)過(guò)面；這些部門(mén)的人雖然表面看上去每個(gè)都是獨(dú)立的環(huán)節(jié)，但是電信詐騙犯罪的整個(gè)完成，每個(gè)部門(mén)都是必不可少的，詐騙過(guò)程的完成少不了他們之間的相互配合，并且每個(gè)部門(mén)的成員在這個(gè)過(guò)程中主觀上都是故意的。在本案中這種情況來(lái)說(shuō)，業(yè)務(wù)團(tuán)隊(duì)負(fù)責(zé)人在各個(gè)部門(mén)和人員之間提供話術(shù)的培訓(xùn)，以便業(yè)務(wù)員可以在相對(duì)較短的時(shí)間內(nèi)掌握詐騙的方法，然后讓業(yè)務(wù)員使用假姓名，通過(guò)工作電話、工作微信等與受害人聯(lián)系，向受害人宣傳并發(fā)布公司偽造的榮譽(yù)和客戶業(yè)務(wù)量假截圖，承諾虛假而且夸張的利潤(rùn)，夸大有數(shù)千家供貨公司，并擁有超過(guò)200萬(wàn)的會(huì)員等虛假情況實(shí)施詐騙。業(yè)務(wù)員在受害人簽署合同后交給售后部為受害人建立網(wǎng)上商店，網(wǎng)上商店分三個(gè)級(jí)別，初級(jí)店鋪費(fèi)用1800元，中級(jí)店鋪費(fèi)用3800元，高級(jí)店鋪費(fèi)用5800元，一般客戶都會(huì)從1800元這個(gè)層次做起。而且公司還要求業(yè)務(wù)員在受害人建立網(wǎng)上商店后必須刪除拉黑受害人的微信，這樣可以讓業(yè)務(wù)員開(kāi)始用心尋找新的受害人。如果每個(gè)犯罪環(huán)節(jié)的犯罪嫌疑人之間有著通謀或者犯意交流都可以得到證明，那么一定都構(gòu)成詐騙罪，但在司法實(shí)踐中，上述的犯罪環(huán)節(jié)通常都是獨(dú)立進(jìn)行的，司法機(jī)關(guān)只能查獲單個(gè)環(huán)節(jié)的犯罪分子，沒(méi)有辦法查獲其他環(huán)節(jié)的行為人，又沒(méi)有第三方知道他們犯罪事實(shí)和具體犯意，所以，如何定罪也是一個(gè)重大的難題。第一，必須注意確保對(duì)犯罪嫌疑人的供認(rèn)和受害人陳述的被騙方式、轉(zhuǎn)賬過(guò)程和其他證據(jù)是否保持一致。通過(guò)對(duì)本案的受害人提供的證據(jù)的分析，犯罪分子對(duì)他們的詐騙過(guò)程都是一樣的。接著上文的分析，售后部技術(shù)人員孔某給受害人建立網(wǎng)上商店后，會(huì)通知培訓(xùn)部接收受害人的資料。培訓(xùn)部員工通過(guò)偽裝客戶到受害人網(wǎng)上商店內(nèi)刷虛假的未付款定單、發(fā)布虛假訂單截圖等方式，希望用這些利益能夠進(jìn)一步引誘受害人升級(jí)店鋪，通過(guò)鼓勵(lì)受害人升級(jí)店鋪他們能騙取更多錢(qián)財(cái)。這些細(xì)節(jié)與被告人及本案中其他人的供述、銀行的轉(zhuǎn)賬證明、賬戶中每一筆錢(qián)的來(lái)源證明、本案被告人當(dāng)場(chǎng)被公安機(jī)關(guān)抓獲時(shí)被當(dāng)場(chǎng)扣押的轉(zhuǎn)賬單并結(jié)合其他的證明文件，能夠確定實(shí)施幫助的人、以及短期內(nèi)剛剛加入詐騙團(tuán)伙的只撥打電話等實(shí)施詐騙犯罪時(shí)間不長(zhǎng)的人參與了電信詐騙犯罪的事實(shí)。也就是通過(guò)保證犯罪行為中每一方供述證據(jù)的一致來(lái)保證證據(jù)的可靠性和真實(shí)性，從而保證審判的公平性和這個(gè)過(guò)程的順利進(jìn)行。第二，根據(jù)口供補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則，禁止以受害人的口供作為給犯罪分子定罪的唯一證據(jù)。在本案中的這種情況，除了犯罪嫌疑人的口供和辯護(hù)、受害人陳述等言詞證據(jù)外，還有犯罪嫌疑人在工作使用的手機(jī)、電腦、話術(shù)單等現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查記錄；偽造的證書(shū)；恢復(fù)犯罪嫌疑人聊天記錄等電子證據(jù)；提取財(cái)務(wù)系統(tǒng)的電子數(shù)據(jù)記錄；截屏V購(gòu)全球網(wǎng)站網(wǎng)頁(yè)、宣傳和評(píng)論；犯罪嫌疑人的微信轉(zhuǎn)賬記錄、支付寶轉(zhuǎn)賬記錄、銀行卡轉(zhuǎn)賬記錄；北京易安天下網(wǎng)絡(luò)傳媒公司工商登記信息，犯罪嫌疑人戶口登記信息，等與犯罪嫌疑人的口供和辯護(hù)、受害人陳述等言詞證據(jù)相互證明和支持的證據(jù)。將受害人的口供和其他客觀證據(jù)相結(jié)合，相印證，能保證給犯罪分子定罪的公正性和客觀性。最后，排除其他合理的懷疑。本案中認(rèn)定詐騙行為的中心問(wèn)題是“明知他人實(shí)施電信詐騙犯罪”，應(yīng)當(dāng)注意結(jié)合被告人的認(rèn)知水平、之前的經(jīng)歷、犯罪行為發(fā)生的次數(shù)和手段、與本案中其他犯罪嫌疑人的關(guān)系、獲得利益的實(shí)際情況、以及過(guò)去是否因?yàn)殡娦旁p騙受過(guò)法律的處罰，是否有故意規(guī)避處罰得故意等其他主客觀因素，結(jié)合實(shí)際案情進(jìn)行全面分析。例如在本案中管后勤工作的劉某，他是本案被告人中最年長(zhǎng)的，是該案沒(méi)有抓捕到的總裁劉某的親戚，雖然管后勤工作的劉某聲稱不參與公司的業(yè)務(wù)，也不懂公司具體是干什么的，稱自己就是在公司負(fù)責(zé)后勤和維修打雜。但根據(jù)具體情況分析，不難認(rèn)定被告人劉某雖然在公司只管后勤工作，不參與公司的業(yè)務(wù)辦理與處理，但是他主觀上明知公司是詐騙團(tuán)伙，卻仍然提供幫助，他的行為應(yīng)當(dāng)涉嫌詐騙罪。對(duì)于剛?cè)肼毑痪玫膯T工，雖然工作時(shí)間不允許各個(gè)部門(mén)員工相互溝通，禁止他們相互交流，但是員工可以私下進(jìn)行微信交流，就算是不能準(zhǔn)確認(rèn)定公司就是個(gè)詐騙團(tuán)伙和明知公司的不當(dāng)行為，但是每個(gè)人都承認(rèn)公司運(yùn)作不正常，存在虛假宣傳，剛?cè)肼氝M(jìn)行話術(shù)培訓(xùn)的時(shí)候使用“假名字”等行為視為“明知他人實(shí)施電信詐騙犯罪”。因此認(rèn)定詐騙事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿。所以在認(rèn)定行為人是否具有主觀故意的時(shí)候可以結(jié)合其他一些客觀的存在，例如本案中行為人與主犯的關(guān)系和話術(shù)培訓(xùn)性質(zhì)的明顯性足以認(rèn)定行為人主觀上是明知詐騙行為仍然提供幫助的，為定罪提供了另一證據(jù)的支持。（二）結(jié)論：所以本案中實(shí)施幫助的人、以及短期內(nèi)剛加入詐騙團(tuán)伙的只撥打電話等實(shí)施詐騙犯罪的人結(jié)合客觀情況等具體分析都可以認(rèn)定為從犯。故本案應(yīng)當(dāng)以詐騙罪追究管后勤工作的劉某以及剛?cè)肼毑痪玫膯T工的刑事責(zé)任。幫助取款人的行為性質(zhì)的認(rèn)定幫助取款人的行為性質(zhì)的認(rèn)定一、關(guān)于幫助取款人行為性質(zhì)的爭(zhēng)議在案件中如果行為人明知是電信詐騙所得款，但是仍然幫助其取款，這種情況下還直接認(rèn)定為《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》中的規(guī)定的掩飾、隱瞞犯罪所得罪，這種觀點(diǎn)是不全面的。首先，通謀難以用客觀證據(jù)去證明。“明知”與“通謀"的主要區(qū)別在于“明知”可以是單方面的知道，可以通過(guò)取款人的客觀行為能得到印證，例如在取款時(shí)故意避開(kāi)攝像頭的行為；而“通謀"必須是兩方以上相互溝通和了解，事前的通謀行為發(fā)生在犯罪行為既遂之前，具有較強(qiáng)的隱蔽性，除非犯罪分子到案后承認(rèn)他們之間發(fā)生過(guò)“事前通謀”的行為，否則很難用客觀證據(jù)證明犯罪分子之間存在“事前通謀”。電信詐騙案件中，各個(gè)環(huán)節(jié)分工細(xì)致與明確，詐騙罪的主要操縱實(shí)施者和幫助取款者同時(shí)被抓捕的情況少之又少，實(shí)踐中，幫助取款的行為人到案后，因?yàn)闆](méi)有證據(jù)證明他和主犯存在“事前通謀”，通常會(huì)主張自己應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為法定刑較輕的掩飾、隱瞞犯罪所得罪而不是詐騙罪。如果必須有客觀證據(jù)證明主要操縱實(shí)施者與幫助取款者相互通謀才能成立共犯，那么大部分情況下就無(wú)法認(rèn)定行為人與主要操縱實(shí)施者成立共犯關(guān)系。其次，電信詐騙犯罪大多為團(tuán)伙作案，有明確的分工，主要操縱實(shí)施者與幫助取款者之間可能根本沒(méi)有具體了解過(guò)對(duì)方的身份信息，但是幫助取款人卻明確地知道，事后會(huì)有人專門(mén)負(fù)責(zé)提取詐騙款，幫助取款人也明知有人在專門(mén)負(fù)責(zé)實(shí)施詐騙行為，僅僅因?yàn)橄嗷ブg沒(méi)有具體了解過(guò)對(duì)方的身份信息就可以否定有幫助的故意，這是非常不合理、不公平的。所以如果都認(rèn)定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪有放縱犯罪分子的傾向。所以在認(rèn)定過(guò)程中不能僅憑行為人的說(shuō)法就把他們的行為定罪為掩飾、隱瞞犯罪所得罪而不是通謀后的詐騙共犯，這是不合理的，故幫助取款人的行為性質(zhì)認(rèn)定在司法實(shí)踐中產(chǎn)生了爭(zhēng)議。二、關(guān)于幫助取款人行為性質(zhì)的理論分析如果想弄清楚幫助取款人的具體行為，就要區(qū)分清楚幫助取款人與電信詐騙主要實(shí)施者的具體行為，如果幫助取款人為電信詐騙主要實(shí)施者提供了受害者的銀行卡號(hào)，那他的行為就涉及詐騙共犯；如果幫助取款人明知是詐騙所得依然幫助取款，其行為發(fā)生在詐騙行為之后，那么構(gòu)成掩飾、瞞犯罪所得罪；如果在這之后幫助取款人還繼續(xù)為電信詐騙主要實(shí)施者繼續(xù)取款，并形成長(zhǎng)期穩(wěn)定的合作關(guān)系，那么幫助取款人的行為不只是簡(jiǎn)單的掩飾、隱瞞犯罪所得罪，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成詐騙罪的共犯，因?yàn)樵陂L(zhǎng)期的工作中行為人已經(jīng)與主要實(shí)施者成為了合作者，所以應(yīng)當(dāng)以以從犯行為追究其刑事責(zé)任。第一種常見(jiàn)情況是，幫助取款的行為人為電信詐騙實(shí)施者提供用于供受害人受騙后打錢(qián)的銀行卡號(hào)，并在受害人打款后拿著銀行卡幫助提取詐騙款。這種情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定幫助取款者為詐騙罪共犯。因?yàn)?，幫助取款者給詐騙罪行為實(shí)施者提供銀行卡號(hào)時(shí)，這個(gè)行為肯定發(fā)生在受害人因?yàn)槭茯_所以打錢(qián)這個(gè)行為完成之前，因此他們之間的共同犯罪的犯意一定形成于事前或事中，這兩種無(wú)論是哪種情況，都足以認(rèn)定為幫助取款行為人與詐騙罪實(shí)施者為共犯關(guān)系。第二種常見(jiàn)情況是，幫助取款行為人明知是電信詐騙行為所得款，仍然接受電信詐騙犯罪行為人為其提供的用于取款的銀行卡，并按照主要實(shí)行者的指示拿著銀行卡幫助其取款，幫助取款者的這個(gè)行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，但是如果取款者與實(shí)施者之間成立長(zhǎng)期相對(duì)穩(wěn)固的協(xié)作關(guān)系，幫助取款行為人應(yīng)當(dāng)構(gòu)成電信詐騙共犯。那么就需要具體案件具體分析。比如幫助取款者在明知是詐騙所得的情況下仍然幫助其取款，其行為發(fā)生在詐騙既遂之后，那么他的行為構(gòu)成法定刑較輕的掩飾、隱瞞詐騙所得罪，如果幫助取款者與詐騙主要實(shí)施者之間形成了長(zhǎng)期穩(wěn)定的合作關(guān)系，而且數(shù)額巨大，那么可以理解為行為人在第一次幫助取款后的行為就有幫助詐騙主要實(shí)施者的故意，所以應(yīng)當(dāng)以詐騙罪的從犯論處。結(jié)合典型案例進(jìn)行分析一、案情介紹2018年4月25日，被告人劉志全通過(guò)廖，鄧等人與被告人（為未定上述兩人）劉升聯(lián)系，前往銀行提取電信詐騙款，并達(dá)成協(xié)議：如果劉升成功取回電信詐騙所得款，就能得到3000元。每次劉志全介紹一個(gè)幫助“鄧某”的人提取電信詐騙所得款時(shí)時(shí)，將收取1000元的費(fèi)用。2018年4月26日晚上10點(diǎn)，劉志全聯(lián)系了“鄧某”，“鄧某”安排的另外一個(gè)人，并讓他給了劉升兩張銀行卡（卡1和卡2），讓他提取電信詐騙所得款。之后，劉勝將銀行卡1帶到了本區(qū)水東鎮(zhèn)新湖六路農(nóng)業(yè)銀行的自動(dòng)柜員機(jī)上取走了19900元的詐騙款。之后，劉勝帶著銀行卡2到本區(qū)水東鎮(zhèn)新湖六路農(nóng)業(yè)銀行的自動(dòng)取款柜員機(jī)上，取出了100元的詐騙款。因?yàn)檫@個(gè)柜員機(jī)沒(méi)有現(xiàn)金，他又去了本區(qū)水東鎮(zhèn)新湖二路建設(shè)銀行自動(dòng)取款機(jī)取款，結(jié)果被一家公安機(jī)關(guān)當(dāng)場(chǎng)逮捕，公安機(jī)關(guān)查獲了涉案銀行卡2張和詐騙款2萬(wàn)元。二、案件爭(zhēng)議首先，被告人劉升和劉志全無(wú)視國(guó)家法律，偷走了大量公共和私人財(cái)產(chǎn)，違反了《中華人民共和國(guó)刑法》第266條，犯罪事實(shí)很清楚，證據(jù)是可靠和充分的，應(yīng)當(dāng)以電信詐騙罪追究他的刑事責(zé)任。根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第176條第1款的規(guī)定，根據(jù)此請(qǐng)求法律作出判決。但是，被告劉升的行為是用卡取款，被告劉升承認(rèn)并指出，被告劉志全不反對(duì)對(duì)被告的客觀行為的訴訟。但被告認(rèn)為，劉升的幫助取款的行為不應(yīng)該定性為詐騙罪，應(yīng)當(dāng)定性為掩飾、隱瞞犯罪所得罪。三、案件評(píng)析雖然認(rèn)定被告人劉升明知是電信詐騙犯罪所得仍然幫助其取款的，但是因?yàn)楫?dāng)受害人已經(jīng)把錢(qián)款打入卡1和卡2，受害人已經(jīng)失去對(duì)錢(qián)款的掌握，整個(gè)詐騙行為已經(jīng)是既遂行為。本案的被告人劉升是在詐騙行為既遂后才加入的，他的取款行為不屬于電信詐騙實(shí)行行為的一部分，而是在整個(gè)詐騙行為結(jié)束后才加入的。所以最后的的判決是被告人劉升、劉志全二人在明知是電信詐騙所得的情況下仍然幫助取款，其二人的行為已經(jīng)構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，應(yīng)該依法判處三年以下有期徒刑，拘役或者管制，并處或者單處罰金。其他屬于電信詐騙從犯的行為性質(zhì)的認(rèn)定提供信用卡的人構(gòu)成電信詐騙犯罪的從犯還是妨礙信用卡管理罪一、妨礙信用卡管理罪的含義妨礙信用卡管理罪，是指違反信用卡管理的法律規(guī)定，在信用卡發(fā)行、管理的過(guò)程中，妨礙國(guó)家對(duì)信用卡的管理活動(dòng)并且破壞信用卡管理秩序的行為。二、電信詐騙和妨害信用卡管理罪的法律適用首先，行為人已經(jīng)了解到了對(duì)方在實(shí)施電信詐騙犯罪，但是在這種情況下仍然為他人提供信用卡，這樣他的行為就構(gòu)成了電信詐騙的從犯；可是如果由于各方面的原因，沒(méi)有辦法進(jìn)行認(rèn)定行為人是否已經(jīng)提前了解到對(duì)方在實(shí)施電信詐騙的具體行為的意圖，這種情況下他的行為只能構(gòu)成妨礙信用卡管理罪。其次是行為人在實(shí)施電信詐騙的過(guò)程中，或者是已經(jīng)提前了解到對(duì)方是在實(shí)施電信詐騙犯罪的行為，這種情況下仍然為他人提供信用卡，其行為同時(shí)構(gòu)成了詐騙罪和妨礙信用卡管理罪。三、結(jié)合典型案例進(jìn)行分析（一）案情介紹2015年3月，“金總”邀請(qǐng)李金成幫助提取電信詐騙的贓款，并給他以其他人的名義開(kāi)戶的一組銀行卡。在成功取款后，李金成可以獲得5％的費(fèi)用。在同年4月17日中午，李金成拿著那些銀行卡到茂名市電白區(qū)水東鎮(zhèn)新湖路的中國(guó)工商銀行自動(dòng)取款柜員機(jī)提取詐騙款，然后又到附近的中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行自動(dòng)取款柜員機(jī)提取詐騙款，最終在取款時(shí)被逮捕。警方?jīng)]收了李金成攜帶的以他人名義擁有的29張銀行卡，其中包括受害者已經(jīng)進(jìn)行匯款的4張銀行卡，8張已確認(rèn)帳戶信息的銀行卡和17張未確認(rèn)帳戶信息的銀行卡。一審法院裁定，被告人李金成犯有詐騙罪和妨礙信用卡管理的罪行，并實(shí)行數(shù)罪并罰。（二）案件爭(zhēng)議關(guān)于對(duì)李金成行為的定性，法院認(rèn)為李金成持有的銀行卡部分用于電信詐騙，部分沒(méi)有用于電信詐騙，應(yīng)當(dāng)電信詐騙罪和妨礙信用卡管理罪數(shù)罪并罰。但是也有的法院認(rèn)為，剩余部分的銀行卡雖然還未用于電信詐騙，但他的意思就是將剩余銀行卡作為提取電信詐騙款的工具，所以應(yīng)當(dāng)按照電信詐騙犯罪的從犯處理。（三）案件評(píng)析行為人即是電信詐騙的從犯，也是妨礙信用卡管理的實(shí)行犯，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。這種評(píng)判將一個(gè)人的行為分兩部分重復(fù)評(píng)價(jià)的行為是不妥的。另外一種評(píng)判是犯罪分子在被逮捕時(shí)持有的這些以他人名義設(shè)立的銀行卡雖然沒(méi)有全部用于電信詐騙，但是犯罪分子的本意是用于電信詐騙，所以應(yīng)該把持有大量以他人名義設(shè)立的銀行卡看成是電信詐騙行為的一個(gè)手段，所以應(yīng)當(dāng)以電信詐騙的從犯論處。但是一定要注意犯罪分子是否有把這些以他人名義設(shè)立的銀行卡用于電信詐騙犯罪中的故意，如果沒(méi)有，就不能簡(jiǎn)單的把行為人的犯罪行為評(píng)判成電信詐騙從犯，而忽略了妨礙信用卡管理罪，這樣做對(duì)社會(huì)有很大的危害，會(huì)嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序。電信詐騙犯罪與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的區(qū)別一、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的定義明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助情節(jié)嚴(yán)重的行為。二、電信詐騙犯罪與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的法律適用在電信詐騙犯罪中，明知他人在實(shí)施電信詐騙犯罪的情況下仍然為其提供“非法收購(gòu)、販賣(mài)的電話和、信用卡”（以下簡(jiǎn)稱“兩卡”）、結(jié)算費(fèi)用等幫助行為的，就構(gòu)成電信詐騙罪的共犯，共犯既可以通過(guò)共同實(shí)行詐騙行為，也可以通過(guò)不同分工達(dá)到騙取錢(qián)財(cái)?shù)墓餐康?，幫助和教唆的行為和造成和危害結(jié)果之間存在必然的聯(lián)系，與電信詐騙的主犯必須共同承擔(dān)詐騙的刑事責(zé)任。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪與電信詐騙罪從犯在法律適用上有交錯(cuò)的地方，例如在客觀方面都有幫助的行為，在主觀方面都要求明知他人在實(shí)施電信詐騙犯罪，所以導(dǎo)致在司法認(rèn)定中產(chǎn)生了爭(zhēng)議。首先在客觀方面的限制性判斷。第一是幫助的內(nèi)容不同。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的行為屬于電信詐騙活動(dòng)的幫助行為，然后電信詐騙犯罪未必能適用這個(gè)，它們之間是包含與被包含的關(guān)系。也就是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪適用于提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、支付結(jié)算等特定的幫助行為，而對(duì)于只具有一般性的幫助行為，如提供場(chǎng)所、資金支持，以及其他未達(dá)到技術(shù)支持的嚴(yán)重性和決定性程度的行為，更應(yīng)該認(rèn)定為電信詐騙犯罪的共犯。第二是幫助的作用不一樣。如果不確定幫助行為本身的不法性，出現(xiàn)“一對(duì)多”的情形，需要識(shí)別其對(duì)電信詐騙犯罪實(shí)行行為的促成的力度，即情節(jié)是否嚴(yán)重，只有表現(xiàn)是形式上為幫助行為但是事實(shí)上可以作為獨(dú)立犯罪行為的時(shí)候，才能考慮適用獨(dú)立法定刑；而電信詐騙犯罪的幫助犯僅需要進(jìn)行一般層面的分工考量。所以，犯罪分子向多個(gè)人提供“兩卡”，并且使用行為已經(jīng)達(dá)到?jīng)Q定性的程度，已經(jīng)能夠決定性的推動(dòng)信息網(wǎng)絡(luò)犯罪發(fā)生，才能構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。其次是

法益侵害的實(shí)質(zhì)性判斷。二者侵犯的法益表現(xiàn)為明顯不同。雖然幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的犯罪行為屬于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為，但是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪侵犯的法益已經(jīng)具有獨(dú)立性：詐騙是侵財(cái)類的犯罪，侵，而幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪則屬于擾亂公共秩序犯罪，尤其在“一幫多”的情況下，侵害法益更具有多樣化，不僅涉及到對(duì)