華政民商法真題00-09及答案

華政民商法真題00-09及答案

考研真題

民商法歷年真題（2000-2021）

民商法學(xué)00年專業(yè)卷

一、區(qū)分題（請解釋名詞并說明其主要區(qū)分或區(qū)分意義。每題6分，

共30分）

1.直接占有與間接占有

2.有因行為與無因行為

3.職務(wù)作品與法人作品

4.期盼權(quán)與既得權(quán)

5.過失相抵與損益同銷

二、簡答題（每題10分，共30分）

1.列舉三種不得附條件的法律行業(yè)，并說明不得附條件的理

由。

2.簡述附隨義務(wù)的特征與意義。

3.債權(quán)、不動產(chǎn)能否適用善意取得制度？為什么？

三、試論中國民法法典的基本思路。

四、案例題（20分）

A市甲公司從B市乙公司購買電腦100臺；由乙于20日后送貨上

門。甲欠同市丙公司債款，久久不還。當(dāng)此批電腦運(yùn)至A市時，被丙

所派人員以哄騙手段截留以抵債款。甲因未收到電腦，懇求乙連續(xù)履

1

行，并賠償相關(guān)損失。而乙則認(rèn)為已依約履行完畢，雙方發(fā)生爭議。

經(jīng)查，乙的司機(jī)在未仔細(xì)核實收貨人身份的前提下即予交貨。

請依據(jù)民法原理評析本案，并闡明理由。

民商法學(xué)01年專業(yè)卷

一、區(qū)分題（每題6分，共30分）

1.合成物與聚合物

2.獨立行為與幫助行為

3.按份之債與連帶之債

4.要約撤銷與要約撤回

5.托付作品與職務(wù)作品

二、簡答題（每題10分，共30分）

1.證券債權(quán)質(zhì)與一般債權(quán)質(zhì)的異同。

2.懇求權(quán)在民事權(quán)利體系中的地位。

3.試述隱名代理。

三、論述題（20分）

依物權(quán)法理論談我國物權(quán)立法應(yīng)有的宗旨。

四、案例題（20分）

甲、乙兩人系某高校碩士生，同住一個寢室，合用電腦一臺。甲向

美國某高校申請留美獎學(xué)金，并將此事告知乙，美方向甲發(fā)出電子郵

個，邀請甲赴美國留學(xué)，恰巧甲不在，乙出于忌妒擅自拒絕了美方的

2

邀請。數(shù)日后，甲發(fā)電子郵件向美國詢問，美方告知甲知其申請美方

美發(fā)函邀請并遭拒絕，故不再考慮。由此，甲、乙之間發(fā)生爭吵。

請依據(jù)民法原理分析本案。

民商法學(xué)02年專業(yè)卷（民法部分）

一、區(qū)分題（解釋名詞并說明其主要區(qū)分或區(qū)分意義，每題6分,

共30分）

1.擔(dān)心抗辯與檢索抗辯

考研真題

2.用益物權(quán)與擔(dān)保物權(quán)

3.合理使用與法定許可

4.租賃合同與融資租賃合同

5.遺贈撫養(yǎng)協(xié)議與遺贈

二、簡答題（每題10分，共30分）

1.簡述物權(quán)法定與契約自由的法理依據(jù)。

2.簡述我國現(xiàn)行夫妻財產(chǎn)制。

3.簡述隱名合伙

三、論述題（20分）

論發(fā)源地中的擬制主體。

四、案例分析題（20分）

甲乙為躲避房產(chǎn)交易稅，假借贈與名義，買賣某處房產(chǎn)將交交易稅,

3

假借贈與名義，買賣某處房產(chǎn)。雙方商定房價50萬元，乙方先行支

付5萬元，隨后雙方簽訂房產(chǎn)贈與協(xié)議。協(xié)議商定，甲將房產(chǎn)無條件

贈與“表弟”乙。贈與協(xié)議經(jīng)公證辦理了房產(chǎn)變更登記。同時，雙方

簽訂房產(chǎn)買賣協(xié)議，商定房價50萬元，乙在協(xié)議簽訂后3天內(nèi)給付

25萬元房款，甲交付鑰匙，乙入住。余款20萬元一年內(nèi)付清。一年

后，甲索要余欺，乙以房產(chǎn)已贈與他并已完成產(chǎn)權(quán)變更登記為由拒付。

甲訴諸法院，要求乙清償余款。請問：

1.甲、乙雙方的贈與協(xié)議是否有效，為什么？

2.甲、乙雙方的買賣協(xié)議是否有效，為什么？

3.本案應(yīng)如何處理，為什么？

商法學(xué)2021

一、名詞解釋（每題5分，共20分）

1.基本商行為和幫助商行為

［參考答案］依其行為是否構(gòu)成商人概念的基礎(chǔ)，可以把商行為區(qū)分

為基本商行為和幫助商行為?；旧绦袨槭侵敢罁?jù)規(guī)制商行為的客觀

主義原則，可以作為導(dǎo)出商人概念的基礎(chǔ)的商行為，包括肯定商行為

和營業(yè)的商行為。而幫助商行為是指附屬商行為和開業(yè)前的預(yù)備行為。

與基本商行為相反，它不構(gòu)成商人概念的基礎(chǔ)，而是需由商人概念導(dǎo)

出。換言之，附屬商行為不屬于客觀商行為，應(yīng)以行為人一一商人的

存在為條件。

［參考資料］王保樹主編：《中國商事法》（新編本），人民法院出版

4

社,2021年。

2.優(yōu)先股票和公司債券

［參考答案］優(yōu)先股票又稱為特殊股，其權(quán)利與一般股股東有所差別,

主要在于股東擔(dān)當(dāng)風(fēng)險大小不同、掌握公司力量強(qiáng)弱不同、從公司受

益多少不同。特殊股通常具有盈利安排優(yōu)先、剩余資產(chǎn)分派優(yōu)先等特

權(quán)，投資風(fēng)險大大小于一般股，但特殊股股東對公司事務(wù)的表決權(quán)受

到限制，通常只接受較低的股息，并不因公司的勝利而獲得更多利潤

安排或享有股票增值利益。公司債券是指公司為籌措長期資金，就其

所需資金總額分割為多數(shù)單位金額，向社會公眾集團(tuán)大量地負(fù)擔(dān)金錢

債務(wù)而發(fā)行的有價證券。作為公司債券的發(fā)行人，國外僅指股份有限

公司，而我國則包括股份有限公司和法律規(guī)定的有限責(zé)任公司，即國

有獨資公司和兩個以上的國有企業(yè)或者其他兩個以上的國有投資主

體投資設(shè)立的有限責(zé)任公司。優(yōu)先股票與公司債券的根本區(qū)分在于，

前者持有人具有股東的地位，而后者持有人則為公司債權(quán)人。

［參考資料］五保樹主編：《中國商事法》（新編本），人民法院出版

社,2021年版。

3.取回權(quán)和別除權(quán)

［參考答案］取回權(quán)系指破產(chǎn)管理人占有不屬于破產(chǎn)財團(tuán)之他人財

產(chǎn)，財產(chǎn)之權(quán)利人得不依破產(chǎn)程序，直接對該項財產(chǎn)行使權(quán)利，從破

產(chǎn)財團(tuán)取回其財產(chǎn)之權(quán)利。取回權(quán)并非破產(chǎn)法

5

考研真題

所創(chuàng)設(shè)，而是由全部權(quán)的效力引申出的權(quán)利，只是因其在破產(chǎn)程序

中的行使特點，而稱之為取回權(quán)。別除權(quán)是指債權(quán)人因債權(quán)設(shè)有擔(dān)保

物，而就破產(chǎn)人特定擔(dān)保財產(chǎn)在破產(chǎn)程序中享有得優(yōu)先受償權(quán)利。別

除權(quán)是由破產(chǎn)人特定財產(chǎn)上已存在的擔(dān)保物權(quán)之排他性優(yōu)先效力沿

襲而來，并非破產(chǎn)法所創(chuàng)設(shè)。

［參考資料］王欣新主編：《破產(chǎn)法》，中國人民高校出版社，2021

年版。

4.原保險和再保險

［參考答案］原保險是相對于再保險而言的一種保險分類，是指保險

人和投保人之間訂立的、作為再保險標(biāo)的的保險。依據(jù)原保險合同，

在發(fā)生保險事故或者符合保險合同商定的給付保險金的條件時，不論

再保險人擔(dān)當(dāng)?shù)谋ｋU責(zé)任多寡，被保險人或者受益人僅得向原保險人

懇求給付保險金，不能向再保險人懇求給付保險金。再保險又稱分保

險，是指保險人以其擔(dān)當(dāng)?shù)谋ｋU責(zé)任的一部或者全部為保險標(biāo)的，向

他保險人轉(zhuǎn)保而訂立的保險合同。再保險以原保險為基礎(chǔ)，但其為獨

立的保險合同，原保險人和被保險人或受益人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不

因再保險合同的成立而受影響。

［參考資料］王保樹主編：《中國商事法》（新編本），人民法院出版

社，2021年版。

二、簡答題（每題5分。共20分）

1.簡述我國公司法對出資人違約責(zé)任的規(guī)定。

6

［參考答案］我國公司法第二十五條和第二十八條對出資人的違約

責(zé)任是這樣規(guī)定的：“股東應(yīng)當(dāng)足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)

繳的出資額。股東以貨幣出資的，應(yīng)當(dāng)將貨幣出資足額存人預(yù)備設(shè)立

的有限責(zé)任公司在銀行開設(shè)的臨時賬戶；以實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利

技術(shù)或者土地使用權(quán)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。股

東不根據(jù)前款規(guī)定繳納所認(rèn)繳的出資，應(yīng)當(dāng)向已足額出資的股東擔(dān)當(dāng)

違約責(zé)任?！薄坝邢挢?zé)任公司成立后，發(fā)覺作為出資的實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、

非專利技術(shù)、土地使用權(quán)的實際價值顯著低于公司章程所定價額的，

應(yīng)當(dāng)由交付該出資的股東補(bǔ)交其差額。不能補(bǔ)交時其他股東對其擔(dān)當(dāng)

連帶責(zé)任。”據(jù)此，出資人的違約責(zé)任主要有兩個方面，一是對已經(jīng)

足額繳納出資的股東擔(dān)當(dāng)違約責(zé)任，一是補(bǔ)交其出資差額，而且其他

股東還需擔(dān)當(dāng)連帶責(zé)任，這主要是為了保障公司債權(quán)人的利益。

［參考資料］《中華人民共和國公司法》相關(guān)規(guī)定。

2.簡述我國票據(jù)法對票據(jù)緣由關(guān)系的規(guī)定。

［參考答案］我國票據(jù)法對票據(jù)緣由關(guān)系的規(guī)定體現(xiàn)在第十條、第十

一條、第十二條和第十三條的規(guī)定中：“票據(jù)的簽發(fā)、取得和轉(zhuǎn)讓，

應(yīng)當(dāng)遵循誠懇信用的原則，具有真實的交易關(guān)系和債權(quán)債務(wù)關(guān)系。票

據(jù)的取得，必需給付對價，即應(yīng)當(dāng)給付票據(jù)雙方當(dāng)事人認(rèn)可的相對應(yīng)

的代價。”“因稅收、繼承、贈與可以依法無償取得票據(jù)的，不受給付

對價的限制。但是，所享有的票據(jù)權(quán)利不得優(yōu)于其前手的權(quán)利。前手

是指在票據(jù)簽章人或者持票人之前簽章的其他票據(jù)債務(wù)人?！薄耙云墼p、

偷盜或者脅迫等手段取得票據(jù)的，或者明知有前列情形，出于惡意取

7

得票據(jù)的，不得享有票據(jù)權(quán)利。持票人因重大過失取得不符合本法規(guī)

定的票據(jù)的，也不得享有票據(jù)權(quán)利?！薄捌睋?jù)債務(wù)人不得以自己與出票

人或者與持票人的前手之間的抗辯事由，對抗持票人。但是，持票人

明知存在抗辯事由而取得票據(jù)的除外o票據(jù)債務(wù)人可以對不履行商定

義務(wù)的與自己有直接債權(quán)債務(wù)關(guān)系的持票人，進(jìn)行抗辯,，本法所稱

抗辯，是指票據(jù)債務(wù)人依據(jù)本法規(guī)定對票據(jù)債務(wù)人拒絕履行義務(wù)的行

為?！?/p>

［參考資料］《中華人民共和國票據(jù)法》相關(guān)規(guī)定。

3.簡述獨立董事制度及其意義。

［參考答案］所謂獨立董事制度，是指公司實行在董事會小設(shè)立獨立

的非執(zhí)行董事（也稱為外部董事）的制度。這樣，董事就分為內(nèi)部董事

和外部董事，又可稱為執(zhí)行董事和非執(zhí)行董事。執(zhí)行董事是指直接參

加企業(yè)內(nèi)部管理過程的董事，非執(zhí)行董事又分為由股東擔(dān)當(dāng)?shù)姆菆?zhí)行

董事和由專家等獨立人士擔(dān)當(dāng)?shù)姆菆?zhí)行董事，后者即為獨立董事。這

一制度是由英美國家

考研真題

領(lǐng)先開頭實施的，1978年美國證券交易委員會規(guī)定上市公司肯定

數(shù)額的董事須由外部的獨立人士擔(dān)當(dāng)，英國1992年也要求公司汲取

社會專家、名流參與董事會。這些國家的法律同時規(guī)定董事會下設(shè)若

干特地委員會，而且某些委員會（如審計委員會）必需由外部董事組成。

8

審計委員會的運(yùn)用，為外部董事實行更為有效的監(jiān)督供應(yīng)了重要途徑。

這里的外部董事也就是指獨立董事。

獨立董事制度主要是通過在董事會中設(shè)置無利害關(guān)系同時又具有

肯定專業(yè)學(xué)問的獨立董事起到對公司運(yùn)作供應(yīng)詢問、顧問和監(jiān)督的作

用。獨立董事制度的意義主要表現(xiàn)在：關(guān)心保持董事會的獨立性，維

護(hù)全部股東利益，增加股東價值；以其專業(yè)學(xué)問幫助管理層對公司進(jìn)

行科學(xué)有效的管理，提升公司的效益。值得留意的是，獨立董事制度

當(dāng)然有其優(yōu)越之處，但是安穩(wěn)大事表明其亦有不行靠的跡象，說明獨

立董事制度也是有漏洞的，或者說人總是有弱點的，那么如何設(shè)計出

更為完善的制度或者在商業(yè)道德上下功夫還是一個值得思考的問題。

［參考資料］范健主編：《商法》（第二版），高等訓(xùn)練出版社、北

京高校出版社，2021年版。

4.試列舉債權(quán)人在破產(chǎn)程序中的權(quán)利。

［參考答案］債權(quán)人在破產(chǎn)程序中的權(quán)利表現(xiàn)在：其一，我國實行破

產(chǎn)申請主義，因此債權(quán)人有破產(chǎn)申請權(quán)；其二，破產(chǎn)程序開頭后，無

財產(chǎn)擔(dān)?；蚍艞壺敭a(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)人有權(quán)參與債權(quán)人會議，行使債權(quán)人

會議的職能，債權(quán)人通過債權(quán)人會議愛護(hù)自己的合法權(quán)益，但債權(quán)人

會議有權(quán)審查債權(quán)人提交的有關(guān)債權(quán)的證明材料，以確認(rèn)債權(quán)無財產(chǎn)

擔(dān)保及其數(shù)額；其三，在破產(chǎn)的和解和整頓階段，債務(wù)人擬定和解協(xié)

議草案之后，必需經(jīng)過債權(quán)人會議爭論，并以多數(shù)票通過，和解期間

假如消失債務(wù)人不履行和解協(xié)議或者債務(wù)人財務(wù)狀況嚴(yán)峻惡化損及

債權(quán)人利益，債權(quán)人有權(quán)向法院提出要求終結(jié)和解程序，宣告破產(chǎn)。

9

其四，在破產(chǎn)程序中，債權(quán)人有權(quán)爭論并通過破產(chǎn)財產(chǎn)的處理和安排

方案，并將通過的破產(chǎn)財產(chǎn)安排方案報人民法院批準(zhǔn)后實施。其五，

在破產(chǎn)程序中，有擔(dān)保的債權(quán)享有優(yōu)先受償權(quán)。

［參考資料］范健主編：《商法》（第二版），高等訓(xùn)練出版社、北京

高校出版社，2021年版。

三、案例分析題（每題10分，共20分）

1.1995年初，A、B、C、D四公司協(xié)商籌辦E公司，共同制定了《E

公司章程》。由于E公司尚未取得企業(yè)法人資格，故對該公司既定的

經(jīng)營項目一一遠(yuǎn)東批發(fā)市場的建筑工程，由A公司發(fā)包給F公司承建，

雙方于1995年5月2日簽訂了《建筑工程施工承包合同》。合同商

定F公司以包工包料方式承包整個批發(fā)市場的土建工程。合同簽訂后,

F公司即進(jìn)行施工，工程竣工驗收合格，經(jīng)建設(shè)部門核定，工程總造

價為6億元。A公司共向F公司支付工程款4億元。E公司于1997

年7月25日成立，取得法人資格。E公司后向F公司支付了工程款

4000萬元。尚欠工程款1.6億元，經(jīng)F公司多次催收未果，F(xiàn)公司

于1999年6月將A公司作為被告向人民法院提起訴訟。在訴訟過程

中，E公司以第三人身份參與訴訟。問：剩余的工程款由哪家

公司支付?理由如何？

［參考答案］剩余的工程款仍應(yīng)由A公司支付。理由如下：

其一，依據(jù)合同的相對性原理，該《建筑工程施工承包合同》是由

A公司發(fā)包給F公司承建的，因此他們才是合同的當(dāng)事人。F公司如

約施工完畢，工程閱歷收合格，并經(jīng)建設(shè)部門核定丁總造價，可以說

10

F公司已履行了合同中的義務(wù)，因此A公司有義務(wù)向其支付工程款,

不得推諉。

其二，關(guān)于發(fā)起人的設(shè)立行為的法律后果應(yīng)否由設(shè)立后的公司擔(dān)當(dāng)

的問題。在設(shè)立階段，公司尚不具備法人資格，因此設(shè)立人往往用自

己的名義實施設(shè)立行為，那么該設(shè)立行為的法律效果是不是直接歸屬

于成立后的公司呢？并非如此，公司成立之后，由設(shè)立行為所產(chǎn)生的

權(quán)利義務(wù)，未必當(dāng)然由公司擔(dān)當(dāng)，只有經(jīng)股東會或創(chuàng)立大會認(rèn)可設(shè)立

行為的正值性之后，公司才承受設(shè)立行為的法律后果。本案中，成立

后的E公司向F公司支付了部分工程款，只

考研真題

能說是墊付的性質(zhì)，未經(jīng)過必要的程序還不能由E公司擔(dān)當(dāng)該設(shè)立

行為的法律效果。因此，剩余的工程款還是應(yīng)由A公司支付。

［參考資料］王保樹主編：《中國商事法》（新編本），人民法院出版

社，2021年版。

2.高女士為自己向保險公司投保了重大疾病險，保險公司予以承

保，高交納了保險費(fèi)，保險公司簽發(fā)了保險單，雙方保險合同成立。

高在保險期限內(nèi)患病，經(jīng)三家醫(yī)院診斷，全都認(rèn)為其患有急性心肌梗

塞。高心想自己剛好有保險，算是不幸中的萬幸，隨即向保險公司提

出理賠，要求保險公司給付保險金。保險公司明確答復(fù)：拒絕給付。

保險公司認(rèn)為高雖患心肌梗，但其病癥不符合其保險條款中關(guān)于“心

11

肌梗應(yīng)同時具備的3項醫(yī)學(xué)指標(biāo)”的要求，故依據(jù)合同規(guī)定，如不能

同時具備上述3項指標(biāo)，保險公司應(yīng)當(dāng)免除賠付的責(zé)任。通過法醫(yī)鑒

定得出了不利于高的結(jié)論：她所患的心肌梗確有一項不符合保險條款

規(guī)定的指標(biāo)。高卻認(rèn)為，在訂立合同時保險公司并未對“心肌梗應(yīng)同

時具備的3項醫(yī)學(xué)指標(biāo)”規(guī)定作出說明，自己并不知道3項指標(biāo)的醫(yī)

學(xué)含義。因此該項條款無效；特殊是該份保險單在“字面上”沒有對

保險公司的免責(zé)條款做出著重說明，未做清晰的交代。保險公司辯解

說，訂立合同時，本公司已將免責(zé)條款對投保人進(jìn)行了口頭說明，該

免責(zé)條款是有效的。

問：本案保險合同是否有效，保險公司應(yīng)否擔(dān)當(dāng)賠償責(zé)任？

［參考答案］本案保險合同為有效，保險公司應(yīng)當(dāng)擔(dān)當(dāng)賠償責(zé)任。

保險合同屬格式合同，是由保險人為重復(fù)使用而預(yù)先擬定交易條件,

并于締約時不容相對人協(xié)商的合同。因此作為合同擬定人，保險人擔(dān)

當(dāng)向投保人解釋保險合同的條款內(nèi)容、提請投保人留意其中的限制條

款和免責(zé)條款，以確保投保人在沒有任何誤會的情形下自主打算是否

締約。一旦格式合同的擬定人未能盡到提示義務(wù)或者拒絕說明的，該

限制或免除責(zé)任的條款即不生法律效力。

本案中雙方當(dāng)事人所簽訂的保險合同中規(guī)定“心肌梗應(yīng)同時具備的

3項醫(yī)學(xué)指標(biāo)”屬于限制、減輕保險人責(zé)任的條款，但在簽訂該保險

合同時，保險人未就該條款向投保人進(jìn)行具體的解釋和說明，因此構(gòu)

成“未以合理方式提請對方留意”，根據(jù)法律規(guī)定，該條款對投保人

沒有約束力，但該條款的無效并不阻礙整個保險合同的生效。因此保

12

險合同仍為有效且保險人須擔(dān)當(dāng)賠償責(zé)任。

［參考資料］《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國保險法》

的有關(guān)規(guī)定。

四、理解題（20分）

《公司法》第60條規(guī)定："（1）董事、經(jīng)理不得挪用公司資金或者

將公司資金借貸給個人。（2）董事、經(jīng)理不得將公司資產(chǎn)以其個人

名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲。（3）董事、經(jīng)理不得以公司

資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)供應(yīng)擔(dān)保。”

1.試分析該條規(guī)定的立法理由。（10分）

［參考答案］本法條規(guī)定的內(nèi)容是董事和經(jīng)理的忠實誠信義務(wù)。其立

法理由在于：董事和經(jīng)理都是公司的重要決策管理人員，權(quán)限較大,

易產(chǎn)生濫用職權(quán)損害公司利益或股東利益的危急，因此法律要求公司

的董事和經(jīng)理必需對公司盡到忠誠義務(wù)，不得以悖于公司利益的方式

動用公司資產(chǎn)。

2.依據(jù)第1款，董事、經(jīng)理是否可以將公司剩余資金，借給其他

企業(yè)？（5分）

［參考答案］該條第1款規(guī)定，董事、經(jīng)理不得挪用公司資金或者將

公司資金借貸給個人，其H的在于防止增加公司資產(chǎn)的風(fēng)險，以此論,

董事、經(jīng)理亦不行將公司剩余資金借給其他企業(yè)。而且，我國法律規(guī)

定企業(yè)間不準(zhǔn)借貸，而假如董事、經(jīng)理以個人名義將公司剩余資金借

貸給其他企業(yè)的話，又構(gòu)成挪用資金，所以將公司剩余資金借貸給其

13

他企業(yè)也是）f;可行的，，但該法條的措辭明顯有誤導(dǎo)性。

3.依據(jù)第3款，董事、經(jīng)理是否可以為其他企業(yè)供應(yīng)擔(dān)保？（5分）

［參考答案］該條第3款規(guī)定，董事、經(jīng)

考研真題

理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他

個人債務(wù)供應(yīng)擔(dān)保。至于是否可以為其他企業(yè)供應(yīng)擔(dān)保，關(guān)鍵要看

是否經(jīng)過正值的程序、目的是否合法等。假如董事、經(jīng)理經(jīng)過內(nèi)部的

正值決策，打算為其他企業(yè)供應(yīng)擔(dān)保，應(yīng)當(dāng)是允許的，假如以個人名

義擅自為其他企業(yè)擔(dān)保，則屬挪用公司資產(chǎn)。假如未經(jīng)正值程序，以

公司名義為其他企業(yè)擔(dān)保，則違反了其對公司應(yīng)負(fù)的忠實誠信義務(wù),

應(yīng)當(dāng)對公司擔(dān)當(dāng)損害賠償責(zé)任。

［參考資料］范健主編：《商法》（第二版），高等訓(xùn)練出版社、北京

高校出版社，2021年版。

五、論述題（20分）

試述商事登記目的、體系和我國商事登記制度的完善。

［參考答案］商事登記是指當(dāng)事人依照法律規(guī)定向主管機(jī)關(guān)提出的

旨在設(shè)立、變更或終止商事主體資格申請，并被主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)予以注

冊登記的一系列法律行為的總稱。商事登記是申請人的申請登記行為

和主管機(jī)關(guān)的審核登記注冊行為相結(jié)合的一種綜合性行為，是國家對

商事活動實施法律調(diào)整和進(jìn)行宏觀掌握的必要手段和必要環(huán)節(jié)。

商事登記的基本目的在于為商事活動的參與人設(shè)立、變更或者終止

14

商事主體資格謀求法律確認(rèn)。商事登記的主要法律效力在于給予商事

主體取得、變更或終止其商事權(quán)利力量和商事行為力量。對生產(chǎn)者來

說，有了商事登記，即可與商人進(jìn)行商品交易，期貨交易或現(xiàn)貨交易

均可，無須為其營業(yè)的合法性擔(dān)憂；對商人來說，有了商事登記，即

取得商法上的主體資格，可以使自己的合法經(jīng)營受到法律愛護(hù)。商事

登記是商事主體取得合法主體資格的必要和唯一的途徑。

我國目前尚無統(tǒng)一的商事登記法，調(diào)整商事登記關(guān)系的法律散見于

眾多的民事、商事實體法、程序法中。如《中華人民共和國民法通則》、

《私營企業(yè)暫行條例》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)登記管理方法》、《中華人

民共和國企業(yè)法人登記管理條例》、《中華人民共和國公司法》及《公

司登記管理條例》等。

與其他國家的商事登記制度相比，我國目前的正商登記制度具有以

下幾個方面的特點：第一，我國的工商登記制度已明顯表現(xiàn)出商事登

記普遍適用于一切營利性營業(yè)主體（商主體）的統(tǒng)一特征。根據(jù)現(xiàn)行法

的了解，無論是法人企業(yè)還是聯(lián)營、合伙企業(yè)，抑或是獨資企業(yè)、個

體經(jīng)營者，無論是公司企業(yè)還是非公司企業(yè)，無論是國內(nèi)投資者設(shè)立

的企業(yè)還是中外合資企業(yè)、外資企業(yè)，凡欲在我國境內(nèi)取得經(jīng)營性主

體資格或商事力量的，均須履行工商登記手續(xù)，并且其登記內(nèi)容和程

序在諸多方面都有明顯的相同處。這表明我國法律已經(jīng)接受了商主體

和商事登記的基本法律原則，并使之區(qū)分于非企業(yè)性民事主體的設(shè)立

規(guī)章。第二，我國的工商登記制度已經(jīng)表現(xiàn)出對“企業(yè)”或“工商業(yè)”

更趨近于現(xiàn)代商法對于“商業(yè)”的理解。依據(jù)現(xiàn)行法的規(guī)定，無論是

15

直接從事商業(yè)貿(mào)易的主體，還是從事加工、制造、采礦、運(yùn)輸、金融、

保險、倉儲的主體，抑或是從事飲食、服務(wù)、修理、旅游、廣告等“第

三產(chǎn)業(yè)”的主體，實際上均受到工：商登記制度的統(tǒng)一支配。這就是

說，我國法律上的所謂企業(yè)或工商業(yè)登記本質(zhì)上是指各種具有營利性

質(zhì)的營業(yè)行為（商行為）之總稱。

但我國的商事登記目前尚有許多不完善的地方，事實上仍處在不統(tǒng)

一的單行法狀態(tài)。一方面，有關(guān)商事登記的一般規(guī)章和普遍性規(guī)章尚

未得到統(tǒng)一的歸納和抽象；另一方面，對不同類型商主體的登記注冊

和備案公示規(guī)定間又含有大量的重復(fù)和相悖之處。因此迫切要求盡快

制定出一部適用于一切商事主體的商事登記法。

［參考資料］趙萬一主編：《商法學(xué)》，法律出版社，2021年版。

民商法學(xué)2021

一、簡述題（每題10分，共40分）

1.簡述債務(wù)與責(zé)任

考研真題

［參考答案］債務(wù)是法律規(guī)定或合同商定的當(dāng)事人當(dāng)為的行為，而責(zé)

任是債務(wù)人不履行債務(wù)時國家強(qiáng)制債務(wù)人連續(xù)履行或擔(dān)當(dāng)其他負(fù)擔(dān)

的表現(xiàn)。債務(wù)并不包括對任何債務(wù)人的強(qiáng)制，在債務(wù)人不履行義務(wù)時,

強(qiáng)制其履行或賠償損害，這屬于民事責(zé)任問題。債務(wù)與責(zé)任有著親

16

密的聯(lián)系，如責(zé)任是以債務(wù)的存在為前提，無債務(wù)則無責(zé)任，債務(wù)人

不履行債務(wù)時才發(fā)生責(zé)任。但責(zé)任本身并非債務(wù)，兩者有如下區(qū)分：

第一，債務(wù)只是依照合同商定或者法律規(guī)定債務(wù)人應(yīng)當(dāng)履行的行為，

而責(zé)任則是為確保債務(wù)的履行而設(shè)置的措施，以督促債務(wù)人履行債務(wù)

并保障債權(quán)人的債權(quán)為宗旨。第二，債務(wù)雖對當(dāng)事人有肯定的拘束力，

但并不直接體現(xiàn)為國家的強(qiáng)制力，也不包括對人格債務(wù)人的強(qiáng)制；而

責(zé)任則直接體現(xiàn)為國家的強(qiáng)制性，是國家強(qiáng)制債務(wù)人履行債務(wù)或稱但

法律責(zé)任。第三，存在債務(wù)并不肯定存在責(zé)任。假如債務(wù)人適當(dāng)履行

了債務(wù)，即不會發(fā)生法律責(zé)任。

［參考資料］彭萬林主編：《民法學(xué)》（修訂版），中國政法高校出版

社，1998年版；馬俊駒、余延滿著：《民法原論》（下），法律出版社，

1999年版。

2.你認(rèn)為對胎兒將來利益應(yīng)如何愛護(hù)，為什么？

［參考答案］根據(jù)傳統(tǒng)民法理論，自然人權(quán)利力量始于誕生最終死亡,

因此胎兒并非法律主體，亦無可能享有權(quán)利。但是由于胎兒是一個正

在形成的生命或者說是正在形成中的法律主體，假如在許多問題上如

繼承權(quán)等都無視胎兒利益之存在，會造成不公正、不合理的后果，使

胎兒應(yīng)獲得的利益受到損害。因此我認(rèn)為應(yīng)從以下方面對胎兒的利益

進(jìn)行愛護(hù)：第一，是關(guān)于繼承權(quán)的問題，我國《繼承法》已經(jīng)規(guī)定了

為胎兒保留遺產(chǎn)份額，假如胎兒誕生時為死體，則再根據(jù)法定繼承安

排此遺產(chǎn)。第二，關(guān)于胎兒的損害賠償權(quán)?，F(xiàn)實生活中存在著大量的

針對正處于妊娠期間的母親發(fā)生的侵害行為，該侵害行為可能會給胎

17

兒帶來終身難以愈合或難以矯正的損害，假如因為胎兒沒有權(quán)利力量

而不予以賠償，將是極不公正的，因此，法律也應(yīng)當(dāng)確立胎兒在特定

情形下的損害賠償懇求權(quán)。第三，法律還應(yīng)當(dāng)對胎兒利益的愛護(hù)予以

概括性的規(guī)定，以防社會進(jìn)展帶來新的問題。如《瑞典民法典》就規(guī)

定，胎兒以將來非死產(chǎn)為限，關(guān)于其個人利益的愛護(hù)，視為既已誕生。

［參考資料］彭萬林主編：《民法學(xué)》（修訂版），中國政法高校出版

社，1998年版；馬俊駒、余延滿著：《民法原論》（上），法律出版社，

1999年版。

3.意思表示與意思通知的區(qū)分

［參考答案］意思表示是行為力量適格者發(fā)表其自由形成的私法效

果目的的行為。意思表示是法律行為的核心要素，法律行為依意思表

示的內(nèi)容發(fā)生法律效力。意思通知是指關(guān)于特點意思的告知，如我國

《合同法》規(guī)定的懇求承認(rèn)之催告，還有選擇權(quán)行使之催告、契約擔(dān)

當(dāng)同意之催告、報明債權(quán)之催告等。公司法上還有召集公司股東會之

懇求、要約之拒絕、承認(rèn)之拒絕等，都屬于意思表示。

意思表示與意思通知的最本質(zhì)區(qū)分在于：意思表示的法律效果規(guī)定

于當(dāng)事人自由意思之中，意思表示的真實與法律行為的效力息息相關(guān),

從而使法律行為成為實現(xiàn)意思自治的重要工具和根本手段。而同屑表

示行為的“意思通知”雖也表示了肯定的意思，其效果卻并非取決于

意思，而是取決于法律的規(guī)定。所以，意思通知不足以成為意思表示。

此外，意思表示皆由當(dāng)事人自由創(chuàng)設(shè)，而意思通知的類型和內(nèi)容都須

根據(jù)法律的規(guī)定來確定。

18

［參考資料］彭廳林主編：《民法學(xué)》（修訂版），中國政法高校出版

社，1998年版。

4.簡述保險利益。

［參考答案］保險利益是指投保人或者被保險人對保險標(biāo)的剛保險

事故的發(fā)生以致保險標(biāo)的的擔(dān)心全而受到損害或者因保險事故的不

發(fā)生而免受損害所具有的利害關(guān)系。保險利益在財產(chǎn)保險的場合，體

現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)上的利益，即投保人或者被保險人對保險標(biāo)的的現(xiàn)有利益、

岡保險標(biāo)的的現(xiàn)有利益而產(chǎn)生的期盼利益、責(zé)任利益；在人身保險的

場合，體現(xiàn)為人身依附或者信任關(guān)系。保險利益是保險合同成立的條

件，投保人對保險標(biāo)的沒有保險利益，所訂立的

考研真題

保險合同無效。

財產(chǎn)保險中，保險利益須具有適法性、確定性、計算性和公益性。

所謂適法性是指保險利益應(yīng)當(dāng)能夠構(gòu)成符合法律要求的利益，并為法

律所承認(rèn)和受法律的愛護(hù)，合法的利益可因法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生,

可因當(dāng)事人的商定而產(chǎn)生，但當(dāng)事人取得的利益不得違反法律的強(qiáng)制

性規(guī)定以及社會公共利益。確定性是指投保人或者保險人對保險標(biāo)的

所具有的利害關(guān)系，已經(jīng)確定或者可以確定的，才能構(gòu)成具有保險利

益。計算性是指投保人或者被保險人對保險標(biāo)的所具有的現(xiàn)有利益、

期盼利益和責(zé)任利益，唯獨具有金錢價值并可以加以計算的，才能構(gòu)

19

成保險利益。公益性是指投保人或者被保險人對保險標(biāo)的有保險利益,

為社會公益所追求。人身保險中，除了投保人對自己的身體或

者壽命具有保險利益是沒有疑問的之外，確認(rèn)投保人對他人的身體或

者壽命有無保險利益，須依據(jù)肯定的法律原則，或依據(jù)利益原則，或

依據(jù)同意原則，或依據(jù)利益和同意兼顧的原則。我國的保險立法和實

務(wù)基本實行利益和同意兼顧的原則，即投保人和被保險人相互間有經(jīng)

濟(jì)上的利害關(guān)系或者其他利害關(guān)系的，投保人對被保險人有保險利益;

投保人和被保險人相互間沒有利害關(guān)系，但是征得被保險人同意訂立

保險合同的，投保人對被保險人有保險利益。人身保險的保險利益，

一般存在以下幾種情形：（1）本人。（2）家庭成員。但是，除父母為其

未成年子女的利益而訂立保險合同以外，投保人以死亡為給付保險金

條件而訂立的保險合同，未經(jīng)被保險人的書面同意和認(rèn)可保險金額的,

無效。（3）同意。不論投保人和被保險人相互間有無利害關(guān)系，經(jīng)被

保險人書面同意訂立人身保險合同的，視為投保人對被保險人有保險

利益。（4）有其他利害關(guān)系的人。主要限于投保人的債務(wù)人、投保人

的財產(chǎn)或者事務(wù)的管理人、投保人的雇員等。

［參考資料］王保樹主編：《中國商事法》（新編本），人民法院出版

社，2021年。

二、論述題（每題30分，共60分）

1.試論德國法的物權(quán)抽象原則及其對我國民商立法的影響。

［參考答案］物權(quán)抽象原則是指物權(quán)行為理論。物權(quán)行為是指民事主

體以物權(quán)的設(shè)立、變更、終止為目的的民事法律行為。物權(quán)行為無因

20

性理論是物權(quán)行為理論的組成部分，該理論為德國學(xué)者薩維尼所創(chuàng)立。

他認(rèn)為，交付中的意思表示是獨立的意思表示，因而交付是一個獨立

的契約。當(dāng)事人擔(dān)當(dāng)義務(wù)的法律行為與其完成物權(quán)變更的行為是兩個

法律行為，前者為債權(quán)行為，后者為物權(quán)行為，二者相分別。由此更

進(jìn)一步則推出物權(quán)行為無因性理論，即物權(quán)行為在原則上不依靠其緣

由行為（債權(quán)行為）而獨立存在，或者說物的履行行為的效力和結(jié)果在

原則上獨立于債務(wù)關(guān)系的效力和結(jié)果。當(dāng)緣由行為被撤銷時，依此緣

由行為所為的履行行為卻不能當(dāng)然失效，因為當(dāng)事人之間的物的合意

并未失效，物的取得人因而取得的物權(quán)不能隨之撤銷，已為物的交付

的當(dāng)事人只可以向物的取得人提起不當(dāng)?shù)美姆颠€之訴。這就是物權(quán)

行為的無因性理論，其經(jīng)典表述即為“一個源于錯誤的交付也是完全

有效的”。

《德國民法典》接受了這一理論，依據(jù)其法律規(guī)定，物權(quán)行為與債

權(quán)行為是兩種不同的法律行為，債權(quán)行為的效力僅在當(dāng)事人之間產(chǎn)生

肯定的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，并不能發(fā)生物權(quán)的變動。要發(fā)生物權(quán)的變動，

除債權(quán)行為以外，還需要有直接使物權(quán)變動的物權(quán)行為。動產(chǎn)物權(quán)的

變動，依當(dāng)事人的合意及交付而生效，不動產(chǎn)物權(quán)的變動依當(dāng)事人的

合意及登記的生效，對第三人具有當(dāng)然的約束力。

至于我國民法是否肯認(rèn)物權(quán)行為理論及其無因性理論，學(xué)者的觀點

不盡全都。我認(rèn)為我國法律實行的時意思主義與交付主義相結(jié)合的原

則，承認(rèn)物權(quán)行為的存在，但并沒有明確承認(rèn)物權(quán)行為無因性理論。

21

首先，我國《民法通則》仿效了1964年的《蘇俄民法典》的立法模

式。該法典實行了意思主義與交付主義相結(jié)合的原則，規(guī)定按合同取

得財產(chǎn)全部權(quán)，假如法律或者合同沒有其他規(guī)定，自財物交付時起產(chǎn)

生，假如關(guān)于轉(zhuǎn)讓物的合同需要登記，則全部權(quán)自登記時起產(chǎn)生。我

國《民法通則》一規(guī)定，根據(jù)合同或者其他合法方式取得財產(chǎn)的，財

產(chǎn)全部權(quán)從財產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有商定的

除外。與公示公信原

考研真題

則相聯(lián)系，可知我國法律承認(rèn)物權(quán)行為獨立于債權(quán)行為而存在。但

另一方面，我國《民法通則》又規(guī)定財產(chǎn)全部權(quán)的取得，不得違反法

律規(guī)定，《銀行結(jié)算方法》規(guī)定，簽發(fā)商業(yè)匯票必需以合法的商品交

易為基礎(chǔ)，禁止簽發(fā)無商品交易的匯票，由此種種可知我國法律特別

強(qiáng)調(diào)法律行為的合法性、真實性。

我認(rèn)為物權(quán)行為的無因性理論，可使法律關(guān)系明晰化，有助于法律

適用，并具有保障交易平安的作用，與貿(mào)易往來、經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)的要求是

相適應(yīng)的，而且與民法體系中的公示公信原則、善意取得制度等都有

緊密聯(lián)系。此外從規(guī)律上來說，承認(rèn)物權(quán)行為的獨立性的確會引致物

權(quán)行為無因性理論的熟悉，我國學(xué)界在分析許多實際問題時也都有意

無意地運(yùn)用這一理論，所以我認(rèn)為我國立法不應(yīng)回避這個問題，應(yīng)切

實地清理各種法律制度之間的關(guān)系，肯認(rèn)物權(quán)行為無因性理論，但是

不能將它肯定化，而要使之具有肯定的敏捷性。

22

［參考資料］馬俊駒、余延滿著：《民法原論》（上），法律出版社,

1999年版。

2.論現(xiàn)代公司機(jī)關(guān)權(quán)力的構(gòu)架。（注：可圍繞股東會、董事會、監(jiān)

事會、經(jīng)理人等權(quán)力安排機(jī)制論述）

［參考答案］現(xiàn)以股份有限公司為例闡述現(xiàn)代公司機(jī)關(guān)權(quán)力的構(gòu)架。

股份有限公司的組織機(jī)構(gòu)為：股東大會、董事會、監(jiān)事會和經(jīng)理。在

公司運(yùn)營中，由各機(jī)構(gòu)分別行使不同的權(quán)力，同時又對其他機(jī)構(gòu)有肯

定的牽制，從而保證公司正常運(yùn)作和合理安排利益。

股東大會是股份有限公司必設(shè)的特別設(shè)的權(quán)力機(jī)關(guān)。股東大會會議

由董事會負(fù)責(zé)召集，董事長主持會議。股東大會作為股份有限公司的

最高意思打算機(jī)關(guān)，依據(jù)公司法規(guī)定的職權(quán)，町就公司運(yùn)營的重大事

項作出決議。依照公司法的規(guī)定，應(yīng)由股東大會決議的事項可分為兩

類，一是審議批準(zhǔn)董事會的報告、監(jiān)事會的報告、公司的年度財務(wù)預(yù)

算方案、決算方案、公司的利潤安排方案和彌補(bǔ)虧損方案；二是打算

公司的經(jīng)營方針和投資方案，選舉和更換董事、打算有關(guān)董事的酬勞

事項，選舉和更換由股東代表出任的監(jiān)事、打算有關(guān)監(jiān)事的酬勞事項,

對公司增加或削減注冊資本作出決議，修改公司章程。

董事會是股份有限公司必設(shè)而又常設(shè)的業(yè)務(wù)執(zhí)行和經(jīng)營意思打算

機(jī)構(gòu)，應(yīng)執(zhí)行股東大會的決議，并向股東大會報告工作。同時，董事

會對公司的日常經(jīng)營和行政事務(wù)有管理、打算的權(quán)利。對比股東大會

的職權(quán)可知，公司成立后，董事由股東大會選舉產(chǎn)生，由出席會議的

股東所持表決權(quán)的半數(shù)以上通過,股東大會有更換董事的職權(quán)，因此,

23

股東大會可作出將董事解任的決議，但是，董事在任期屆滿前，股東

大會不得無故解除董事職務(wù)。董事會的決議，應(yīng)不違反法律、行政法

規(guī)和公司章程的規(guī)定，依照我國公司法的規(guī)定，董事會決議違法，可

以實行下列救濟(jì)措施：董事會決議違法，股東有權(quán)向人民法院提起要

求停止該違法行為的訴訟；董事會決議違法并侵害股東的權(quán)利和合法

利益，被侵害股東有權(quán)向人民法院提起要求停止該侵害行為的訴訟;

董事會決議違法，致使公司遭受嚴(yán)峻損失的，參加決議的董事對公司

負(fù)賠償責(zé)任。

經(jīng)理是對股份有限公司日常經(jīng)營管理負(fù)有全責(zé)的高級管理人員。經(jīng)

理由董事會聘任或解聘，向董事會負(fù)責(zé)。經(jīng)理應(yīng)當(dāng)根據(jù)公司法的規(guī)定

履行義務(wù)和擔(dān)當(dāng)法律責(zé)任，其職權(quán)包括：主持公司的生產(chǎn)經(jīng)營管理工

作，組織實施董事會決議；組織實施公司年度經(jīng)營方案和投資方案;

擬定公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)設(shè)置方案；擬定公司的基本管理制度；制定公

司的詳細(xì)規(guī)章；提請聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人；聘任或

者解聘除應(yīng)由董事會聘任或者解聘以外的負(fù)責(zé)管理人員；公司章程和

董事會授予的其他職權(quán)。

監(jiān)事會是股份有限公司必設(shè)而又常設(shè)的監(jiān)察機(jī)構(gòu)，對公司的財務(wù)及

業(yè)務(wù)執(zhí)行狀況進(jìn)行監(jiān)督。當(dāng)董事和經(jīng)理的行為損害公司利益時，監(jiān)事

會有權(quán)代表公司，要求董事和經(jīng)理予以訂正。監(jiān)事的人選由股東代表

和適當(dāng)比例的公司職工代表構(gòu)成，其中，監(jiān)事會中的股東代表由股東

大會選舉產(chǎn)生。監(jiān)事會的職權(quán)包括：檢查公司的財務(wù)；對董事、經(jīng)理

24

執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、法規(guī)或者公司章程的行為進(jìn)行監(jiān)督；當(dāng)董

事和經(jīng)理的行為損害公司的利益時，要求董事

考研真題

和經(jīng)理予以訂正；提議召開臨時股東大會；行使公司章程規(guī)定的其

他職權(quán)。

公司機(jī)關(guān)權(quán)力構(gòu)架是關(guān)于公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的重大課題，是圍圍著

公正與效率的原則來設(shè)計的，目的在于愛護(hù)與公司有利害關(guān)系的當(dāng)事

人的合法權(quán)益，亦防止其濫用權(quán)利侵吞公司財產(chǎn)，損害他方當(dāng)事人利

、八

o

［參考資料］王保樹主編：《中國商事法》（新編本），人民法院出版

社，2021年。

三、案例題（每題25分，共50分）

（一）甲男與乙女1993年1月外出打工，同年2月在A市進(jìn)行婚禮

并同居，1994年4月生一女丙。1995年6月甲乙攜女回老家辦理結(jié)

婚登記。途中因車禍三人均死亡，無法確定死亡先后時間。甲男于

1993年5月繼承其父遺產(chǎn)5萬元。甲有弟丁，乙有母戊。丁、戊為5

萬元遺產(chǎn)歸屬發(fā)生糾紛。

問：1.本案應(yīng)如何處理？

2.假如甲與乙在進(jìn)行婚禮前已有配偶，1995年1月甲與原配偶解

除婚姻關(guān)系，本案又該如何處理？

［參考答案］L本案中，甲男與乙女之間可認(rèn)定為事實婚姻關(guān)系。

25

因為依據(jù)最高人民法院的有關(guān)司法解釋，1994年2月1日民政部《婚

姻登記管理條例》公布實施以前，男女雙方已經(jīng)符合結(jié)婚實質(zhì)要件的

按事實婚姻處理；1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》公

布實施以后，男女雙方符合結(jié)婚實質(zhì)條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知其在

案件受理前補(bǔ)辦結(jié)婚登記；未補(bǔ)辦結(jié)婚登記的，按解除同居關(guān)系對待。

由此，甲男與乙女在1993年2月進(jìn)行婚禮并同居的時候即符合結(jié)

婚實質(zhì)要件，因此應(yīng)認(rèn)定為事實婚姻關(guān)系。那么甲男與乙女之間存在

相互繼承的權(quán)利。1995年6月，甲男、乙女及其女丙在車禍中死亡，

無法確定死亡先后時間。在無法辨明死亡時間先后的情形下，有關(guān)司

法解釋擬制如下：（1）同時死亡的人中如有無繼承人者，應(yīng)推定該人

死亡在先。⑵如均有繼承人，但輩份不同者,推定長輩死亡在先。（3）

如均有繼承人，但輩份相同者，推定同時死亡。據(jù)此，應(yīng)推定丙女先

死，甲男與乙女同時死亡。

而甲男于1993年5月繼承其父遺產(chǎn)5萬元，屬于事實婚姻期間內(nèi)

的共同財產(chǎn)，故而與乙女共有。又因為，甲男的第一法定繼承人為乙

女和丙女，而乙女的第一法定繼承人則為甲男、丙女和其母戊。那么

在兩人同時死亡后，甲男在5萬元共同財產(chǎn)中的份額歸乙女全部，乙

女死亡：，這部分份額由其尚生存的法定繼承人戊轉(zhuǎn)繼承，同時，該

5萬元中乙女所占份額亦由其尚生存的法定繼承人戊繼承。故該5萬

元財產(chǎn)皆應(yīng)由乙女之母戊繼承。

2.假如甲與乙在進(jìn)行婚禮前已有配偶，則在甲于1995年1月與原

配偶解除婚姻關(guān)系之后，甲與乙才符合法律規(guī)定的結(jié)婚實質(zhì)要件，依

26

據(jù)上述司法解釋，甲與乙在未登記之前，系同居關(guān)系。依據(jù)最高人民

法院的司法解釋，未辦理結(jié)婚登記而以夫妻名義共同生活的男女，一

方死亡，生存一方不能以繼承人資格繼承死者的遺產(chǎn)，只能根據(jù)我國

繼承法的如下規(guī)定處理遺產(chǎn)問題：“對繼承人以外的依靠被繼承人扶

養(yǎng)的缺乏勞動力量又沒有社會來源的人，或者繼承人以外的對被繼承

人扶養(yǎng)較多的人，可以分給他們適當(dāng)?shù)倪z產(chǎn)?！倍遗阉劳觯室?/p>

女不能獲得從甲男繼承其父的遺產(chǎn)中分得任何份額。如甲母亦不在世,

則甲即沒有第一順位的繼承人，其弟丁作為第二順位的繼承人享有該

5萬元遺產(chǎn)的繼承權(quán)。

［參考資料］《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行（中華人民共和國繼承法）

若干問題的意見》

（二）甲偽造乙公司的簽章向丙簽發(fā)票據(jù)一張，載明“不得轉(zhuǎn)讓”。

丁在該票據(jù)上為票據(jù)保證。

問：1。甲、乙、丁是否向丙擔(dān)當(dāng)票據(jù)責(zé)任，為什么？

2.假如在偽造簽章時僅有公章而無乙公司的法定代表章，甲、乙、

丁是否應(yīng)向丙擔(dān)當(dāng)票據(jù)責(zé)任，為什么？

3.如丙將票據(jù)質(zhì)押給戊，甲、乙、丙、丁是否應(yīng)向戊擔(dān)當(dāng)票據(jù)責(zé)

任，為什么？

考研真題

［參考答案］L依票據(jù)法規(guī)定，偽造票據(jù)上的簽章的，應(yīng)當(dāng)擔(dān)當(dāng)法

27

律責(zé)任O票據(jù)上有偽造的簽章的，不影響票據(jù)上其他真實簽章的效力。

這一規(guī)定與付款人責(zé)任、后手背書人責(zé)任等，共同構(gòu)成了票據(jù)偽造的

效力原理。其中，對被偽造人、偽造人和真實簽章人的效力分別如下：

（1）被偽造簽章的人自己并沒有簽章于票據(jù)上，也沒有授權(quán)偽造人

代表或代理其簽章于票據(jù)上，依簽章規(guī)章，不在票據(jù)上簽章的人，不

負(fù)票據(jù)責(zé)任。因此，被偽造簽章的人不負(fù)任何票據(jù)責(zé)任。（2）偽造人

偽造的票據(jù)或簽章，不是以自己的名義進(jìn)行的，所以其偽造的票據(jù)或

簽章為無效，偽造人也不負(fù)票據(jù)責(zé)任，但應(yīng)負(fù)民事責(zé)任，如何擔(dān)當(dāng)民

事責(zé)任，依民法的相應(yīng)規(guī)定，如債權(quán)責(zé)任。（3）票據(jù)上既有偽造的簽

章，又有真實的簽章的，依票據(jù)行為獨立的原則和依文義負(fù)責(zé)的原則，

真實簽章仍為有效，真實簽章人仍應(yīng)擔(dān)當(dāng)票據(jù)責(zé)任。

因此，甲作為偽造票據(jù)的偽造人，乙作為被偽造簽章的人均不負(fù)票

據(jù)責(zé)任，丁作為該票據(jù)的真實簽章人應(yīng)向丙擔(dān)當(dāng)票據(jù)責(zé)任。

2.根據(jù)法人簽章的規(guī)章，法人簽章必需具備兩項內(nèi)容：其一，法

人或其他組織的印章；其二，法人或其他組織的法定代理人或其授權(quán)

代理人的簽名或印章。欠缺其中一項，或其中一項不合要求者，不能

構(gòu)成有效的法人簽章。故，假如在偽造簽章時僅有公章而無乙公司的

法定代表章，則該票據(jù)行為不成立或無效，因此，甲、乙、丁都無須

向丙擔(dān)當(dāng)票據(jù)責(zé)任。

3.如上所述，甲和乙均不負(fù)票據(jù)責(zé)任，則只需考慮票據(jù)質(zhì)押關(guān)系

中丙和丁是否向質(zhì)權(quán)人戊擔(dān)當(dāng)票據(jù)責(zé)任。依據(jù)票據(jù)法的有關(guān)原理，當(dāng)

事人為了擔(dān)保緣由債務(wù)的履行而授受票據(jù)時，稱為“用作擔(dān)保的票據(jù)

28

授受”。此種情形下，票據(jù)債權(quán)與緣由債權(quán)同時并存，先行使何種債

權(quán)，由債權(quán)人自由選擇。故假如戊向丙和一廠要求行使票據(jù)權(quán)利時,

丙和丁應(yīng)向其擔(dān)當(dāng)票據(jù)責(zé)任。

［參考資料］王保樹主編：《中國商事法》（新編本），人民法院出版

社,2021年版。

民商法學(xué)04年專業(yè)卷

民法部分（100分）

一、回答下列問題（共60分）

1、簡述本合同和預(yù)約合同（6分）

2、簡述地上權(quán)和地役權(quán)概念與區(qū)分（6分）

3、《擔(dān)保法》第79條規(guī)定：“以依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)，專利

權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同，

并向其管理部門辦理出質(zhì)登記。質(zhì)押合同自登記之日起生效。”

第80條規(guī)定：“本法第七十九條規(guī)定的權(quán)利出質(zhì)后，出質(zhì)人不得轉(zhuǎn)

讓或者許可他人使用，但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人協(xié)商同意的可以轉(zhuǎn)讓或者

許可他人使用。出質(zhì)人所得的轉(zhuǎn)讓費(fèi)、許可費(fèi)應(yīng)當(dāng)向質(zhì)權(quán)人提前清償

所擔(dān)保的債權(quán)或者向與質(zhì)權(quán)人商定的第三人提存?！被卮鹣铝袉栴}：

（1）學(xué)問產(chǎn)權(quán)的基本特征（6分）

（2）學(xué)問產(chǎn)權(quán)與動產(chǎn)在設(shè)定質(zhì)權(quán)上存在哪些區(qū)分？為什么？（6

分）

（3）第80條規(guī)定了什么制度？為什么？（6分）

4、合同法第225條規(guī)定：“在租賃期間因占有、使用租賃物獲得的

29

收益，歸承租人全部，但當(dāng)事人另有商定的除外。”試分析這一規(guī)定

的法理基礎(chǔ)。（10分）

5、簡述無過失責(zé)任和公正責(zé)任原則及其對傳統(tǒng)侵權(quán)責(zé)任制度的影

響。（10分）

6、簡述法人責(zé)任、法人投資人責(zé)任和法人機(jī)關(guān)代表人責(zé)任聯(lián)系與

區(qū)分。（10分）

二、案例分析題（每題10分）

1、甲乙丙三人為同胞兄弟。三人父母生前擁有一幢私有樓房，這

幢樓房于1996年出租給張某夫婦居住，租期為5年，每年租金為2

萬元，年底支付。1999年-2月，甲乙丙父母相繼去世，沒有留下

遺囑，于是樓房由三人依法繼承。甲乙均有房屋居住，而丙暫無自己

的房

考研真題

屋，辦理遺產(chǎn)繼承時，把房屋商定由丙管理。1999年10月5日

丙提出愿以人民幣30萬元將房屋賣與丁，丁查閱該房屋登記底簿，

產(chǎn)權(quán)人為丙之父母，但丙稱該房屋已經(jīng)為其繼承，于是二人簽訂了合

同，并到房產(chǎn)部分辦理了房屋過戶手續(xù)。同年H月1日，丙告知張

某夫婦其已將房屋賣與丁的事實，并要求張某夫婦搬出房屋。張某夫

婦不允，要求購買該幢樓房。后甲、乙得知丙賣房一事，向丁提起異

議，遂起糾紛。

30

問：（1）父母去世后，甲乙丙對樓房具有什么財產(chǎn)關(guān)系？

（2）丙、丁之間簽訂的合同有無效力？為什么？

（3）丁某能否主見善意取得？為什么？

（4）現(xiàn)房屋全部權(quán)歸誰全部？

（5）假如丙丁之間買賣合同有效，丁是否有權(quán)要求張某夫婦搬出

房屋？為什么？

2、胡某（21歲）與王某（19歲）一天下午路過鄰街的李某家門口，

恰好李某飼養(yǎng)的一頭母豬在墻邊躺臥。胡某便對王某說:“去逗逗它。”

王某便撿起一石塊向母豬砸去。母豬被砸中后負(fù)痛躍起往前猛沖。這

時60歲老太太夠某正在街上行走，見母豬向她沖來便往街邊閃急，

將街邊一陶瓷攤推翻，損失價值1000元陶瓷。同時，高老太太由于

躲閃未準(zhǔn)時而被母豬撞倒在地摔傷右腿，花去醫(yī)藥費(fèi)、住院費(fèi)等共計

2000元。

問：（1）高老太太因閃躲母豬而撞翻陶瓷攤的行為屬于什么性質(zhì)的

行為/是否應(yīng)當(dāng)擔(dān)當(dāng)民事責(zé)任？

（2）胡某和王某的行為屬于什么性質(zhì)的行為？應(yīng)如何擔(dān)當(dāng)民事責(zé)

任？為什么？

（3）李某對高老太太及其陶瓷損失是否應(yīng)當(dāng)擔(dān)當(dāng)責(zé)任？

（4）若王某用石頭砸豬是由于母豬追咬其而實施的，則高老太太

的受傷的損失應(yīng)由誰擔(dān)當(dāng)責(zé)任？為什么？

（5）若王某當(dāng)時89周歲，高老太太受傷的費(fèi)用應(yīng)由誰擔(dān)當(dāng)？為什

么？

31

三、論述題（20分）

為什么民法原則上為私法？并舉例說明民法為私法對制定民法典

的意義。

商法部分（50分）

一、論述題（20分）

試述現(xiàn)代商法中的交易平安原則。

二、簡答題（每題6分）

1、簡述我國公司法對公司盈余安排的挨次。

2、簡述我國票據(jù)法對票據(jù)變造各方當(dāng)事人法律后果的規(guī)定。

3、簡述票據(jù)保證的效力。

三、案例題（12分）

甲乙丙三人簽訂了設(shè)立有限責(zé)任公司的協(xié)議，將公司注冊資本設(shè)定

為100萬元人民幣，其中甲出資30萬元，乙出資30萬元，丙出資

40萬元。公司注冊登記、取得營業(yè)執(zhí)照后消失以下問題和糾紛：

（1）因工商登記機(jī)關(guān)工作失誤，沒有將甲登記為公司股東，而將

乙的出資登記為60萬元，甲能否懇求工商登記機(jī)關(guān)變更登記，恢復(fù)

自己的股東地位？

（2）甲雖然商定出資30萬元，但實際上并未履行出資義務(wù)，甲現(xiàn)

懇求對公司股利進(jìn)行安排，而其他股東認(rèn)為其沒有實際出資，所以其

沒有股東資格，也沒有安排股利的懇求權(quán)，該糾紛如何處理？

32

（3）公司設(shè)立過程中，甲的30萬元出資中有20萬為丁所出，兩

人商定股權(quán)的20%由丁行使，對此，乙、丙并不知情?，F(xiàn)丁向法院起

訴要求確認(rèn)其享有20%的公司股權(quán)，法院是否應(yīng)當(dāng)支持丁的訴訟懇求?

考研真題

民商法學(xué)05年專業(yè)卷

一、依據(jù)民商法原理簡答下列問題（15分，15分，10分）

（一）甲因配偶乙和“第三者”丙非法同居而與乙離婚。

1、甲懇求離婚賠償?shù)囊鞘裁矗?/p>

2、如甲與乙在結(jié)婚時對離婚賠償額有商定，該商定是否有效？為

什么？

3、丙的行為是否構(gòu)成侵權(quán)？如構(gòu)成侵權(quán)，侵害的是何種權(quán)利？

（二）甲因交易需要，托付乙代理簽發(fā)一張5萬元的商業(yè)匯票。

1、票據(jù)行為代理的要件是什么？

2、票據(jù)行為代理與民法代理的區(qū)分。

3、由票據(jù)行為代理說明商事行為主要特點是什么？

（三）甲為乙畫肖像畫后，將原件給乙，自己留下復(fù)印件。

1、甲和乙對肖像畫各享有何種權(quán)利？

2、甲和乙在行使各自權(quán)利時有何限制？

二、論述題（每題30分）

1、試論述物權(quán)法定原則，并分析是否應(yīng)在我國物權(quán)立法中規(guī)定典

33

權(quán)、居住權(quán)、優(yōu)先權(quán)、浮動擔(dān)保和讓與擔(dān)保（請任選兩例說明）。

2、試論商事規(guī)章和民事規(guī)章的異同。

三、案例題（每題25分）

（一）夏某在某商行花4200元買了一款三星A288雙屏手機(jī)后，發(fā)

覺自己所購手機(jī)沒有該款正品手機(jī)在內(nèi)地銷售外殼上的特別標(biāo)記。次

日，夏某前往該商行拍下貼在門口上的一張告示：“嚴(yán)肅承諾：手機(jī)

三包，七天包退，假一罰十”，作為證據(jù)。另經(jīng)有關(guān)部門測試認(rèn)定該

手機(jī)是假冒產(chǎn)品。于是，夏某向人民法院遞交訴狀，要求該商行兌現(xiàn)

“賠十”承諾。法院依照《合同法》的規(guī)定判定被告某商行賠償原告

人民幣4.2萬元。

問：（1）法院判決被告擔(dān)當(dāng)“假一賠十”的依據(jù)何在，為什么？

（2）法院的判決與《消費(fèi)者權(quán)益愛護(hù)法》49條規(guī)定的“退一賠一”

是否沖突，為什么？

（3）假如夏某“知假買假”能否適用《消費(fèi)者權(quán)益愛護(hù)法》49條

的規(guī)定，為什么？

（二）A、B、C為某貿(mào)易有限公司的股東，由公司章程載明和登

記機(jī)關(guān)登記，公司注冊資本為人民幣50萬。D系公司董事長。2021

年1月20日A、B、C書面通知D召開公司臨時股東會，D有意拖延

不召集。同年4月1日，A、B、C通知D參與公司股東會，D仍不參

與。會議上，全體股東全都表決免除D職務(wù)，并于次日通知D,要求

其五日內(nèi)移交公司的營業(yè)執(zhí)照、法人代碼證、印章、財務(wù)帳冊等文件

和財務(wù)。因D拒不移交，故A、B、C訴至法院。D答辯：因公司實際

34

到位的45萬資金中，除A出資21萬外，B未出資，故B無股東資格；

又因C出資的24萬是由D等8個自然人與C共同出資形成，公司設(shè)

立時為滿意A、B所提公司股東人數(shù)不能超過三人的要求，僅登記了

C,事實上8個自然人有出資，故應(yīng)視為公司股東。現(xiàn)A、B、C在未

通知大部分股東狀況下，召開公司股東會并形成決議有損股東利益,

且其召開程序也不符合我國《公司法》規(guī)定。為此，D要求確認(rèn)公司

股東會決議無效。

問：（1）B未實際出資能否行使股東表決權(quán)，為什么？

（2）除C外其他8個投資人能否行使股東權(quán)利，為什么？

（3）結(jié)合本案評述我國《公司法》對有限責(zé)任公司召開股東會程

序規(guī)定的不足之處。

民商法06年專業(yè)卷

一、依據(jù)民商法原理簡答下列各題（第（一）、（二）題各15分，

第（三）題10分，共40

考研真題

分）

（一）甲夫未經(jīng)乙妻同意將家中一價值3萬的翡翠以1萬低價

讓與好友丙，丙將它加工為一玉佛（現(xiàn)評估價值為10萬）。

1.何謂家事代理？本例能否適用之，為什么？

2.丙能否依善意取得規(guī)定取得該翡翠的全部權(quán)，為什么？

35

3.丙能否取得該玉佛的全部權(quán)，為什么？

（二）禁治產(chǎn)人甲簽發(fā)一張5萬元的票據(jù)給乙，乙背書轉(zhuǎn)讓丙。

1.甲、乙所為的票據(jù)行為效力如何，為什么？

2.票據(jù)權(quán)利轉(zhuǎn)讓與一般債權(quán)轉(zhuǎn)讓的區(qū)分。

3.票據(jù)權(quán)利和一般債權(quán)轉(zhuǎn)讓是否應(yīng)受緣由行為的制約，為什么？

（三）甲畫家以乙為模特畫了一組人體和肖像畫，并制作成冊

予以出版。

1.甲的著作權(quán)和乙的肖像權(quán)、隱私權(quán)等沖突時如何處理，

為什么？

2.假如甲的行為對乙的肖像權(quán)、隱私權(quán)同時構(gòu)成侵害，乙

就其精神損害，應(yīng)如何懇求賠償，為什么？

二、論述題（每題30分，共60分）

（一）試論債的相對性原則，并結(jié)合債之效力變化的情形舉兩

例分析該原則是否被突破。

（二）結(jié)合我國1994年公司法相關(guān)規(guī)定比較各類公司資本制度

的利弊。

三、案例題（第（一）題30分，第（二）題20分，共50分）

（一）甲因與乙之間存在借貸關(guān)系，將一塊名牌手表抵押給乙，

并在當(dāng)?shù)毓C部門辦理了抵押登記手續(xù)。后甲與丙之間發(fā)生買賣關(guān)系,

甲又將該表交付給丙予以質(zhì)押。而丙因急需用錢擅自將該手表轉(zhuǎn)讓給

丁。問：

1.就同一動產(chǎn)是否可“先押后質(zhì)”、“先質(zhì)后押”，為什么？

36

2.本案中乙、丙同時向甲行使優(yōu)先受償權(quán)應(yīng)如何處理，為

什么？如是“先質(zhì)后押”，乙、丙同時向甲行使優(yōu)先受償權(quán)應(yīng)如何處

理，為什么？

3.假如丙將該表轉(zhuǎn)讓給丁，丁能否以善意取得阻卻乙行使

優(yōu)先受償權(quán)，為什么？

4.結(jié)合本案例評析我國相關(guān)規(guī)定和司法解釋。

（二）甲以所承包魚塘中的魚，向乙保險公司投保了10萬元意

外險。在保險期間，四周的丙廠發(fā)生意外事故，排放了有毒的污水,

該有毒污水流到甲的魚塘，造成魚塘的魚全部死亡。問：

1.假設(shè)保險事故發(fā)生后，乙未向甲賠償前，甲與丙達(dá)成協(xié)

議放棄對丙的損害賠償懇求權(quán)，乙是否還可向丙行使代位權(quán)？乙是否

可向甲拒付保險賠償金？

2.假設(shè)保險事故發(fā)生后，乙未向甲賠償前，甲與丙達(dá)成協(xié)

議放棄對丙的損害賠償懇求權(quán)，但乙不知情向甲支付保險賠償金。乙

還能否向丙行使代位權(quán)？乙是否可向甲追回已支付的保險賠償金？

3.假設(shè)保險事故發(fā)生后，乙向甲支付保險賠償金。但甲未

經(jīng)乙同意，與丙達(dá)成協(xié)議，放棄對丙的損害賠償權(quán)。乙還能否向丙行

使代位權(quán)？乙能否向甲懇求返還保險賠償金？

4.假設(shè)甲與乙簽訂保險合同后，保險事故發(fā)生前，甲與丙

商定：如丙的行為造成甲損失，甲愿放棄對丙的損害賠償懇求權(quán)。在

事故發(fā)生后，乙能否向丙行使代位權(quán)？甲是否還能向乙懇求保險賠償

37

金？

民商法學(xué)07年專業(yè)卷

一、簡述題（每小題10分，共80分）

1.隱私權(quán)及其基本內(nèi)容。

2.簡述無因管理和無權(quán)代理及二者區(qū)分。

考研真題

3.什么是遺囑，某作家立遺囑將其作品署名權(quán)等全部權(quán)利

轉(zhuǎn)讓給其在國外留學(xué)的女兒是否有效？為什么？

4.簡述有限合伙及其有限合伙人權(quán)利限制。

5.簡述連續(xù)履行合同作為違約責(zé)任擔(dān)當(dāng)方式的要件。

6.簡述教唆、關(guān)心他人侵權(quán)的責(zé)任的擔(dān)當(dāng)。

7.簡述保險利益及其與保險合同的關(guān)系。

8.簡述商行為外觀主義，試舉兩例說明。

二、案例分析（每小題20分，共40分）

1.案例一：王蘭16歲，一天她到某公司以3500元購買了

一臺電腦，他父母認(rèn)為她尚未成年，沒有征得家長同意，不能進(jìn)行大

數(shù)額的買賣，要求公司退款，而王蘭提出她作臨時工，可以自食其力，

不情愿退貨。問:

（1）王蘭的買賣行為是否有效？

（2）假如王蘭是一名在校中同學(xué)，其父母的退款要求是否

38

能夠得到法院支持?

(3)假如該公司賣出該電腦后覺得懊悔，提出該售貨員并

未被授權(quán)出賣該物，屬于越權(quán)，據(jù)此主見買賣無效，是否合法？

(4)假如王蘭購買時帶錢不夠，留下3000元，并約好第

二天帶1000元取走該電腦，但電腦當(dāng)夜被盜，該損失應(yīng)由誰擔(dān)當(dāng)？

2.案例二：A公司與B公司共同發(fā)起設(shè)立C公司。2000年

1月至2021年9月間，A公司承包經(jīng)營C公司，商定C公司在承包經(jīng)

營期間的債權(quán)債務(wù)由承包人A公司負(fù)責(zé)擔(dān)當(dāng)。2021年9月15日，C

公司召開董事會，同意A公司提出的終止承包合同的申請；同時，對

經(jīng)營期間的債權(quán)債務(wù)作出打算，會議紀(jì)要涉及債權(quán)債務(wù)的內(nèi)容為：“A

公司在經(jīng)營期間所欠王某債務(wù)51萬元，由A