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文檔簡介

2024年一級建造師資格考試《建設(shè)工程法規(guī)》考

試核心知識點全冊精講寶典(精華版)

第一部分:建設(shè)工程基本法律知識

1.1建設(shè)工程法律體系(1010P1)

將一國現(xiàn)行法律標準,按一定標準和原則(主要是根據(jù)所調(diào)整社會關(guān)系性質(zhì)

的不同)劃分為不同的法律部門。

建設(shè)工程法律具有綜合性的特點,主要是經(jīng)濟法的組成部分,還包括行政法、

民商法。

法律部門主耍調(diào)整對象或者領(lǐng)域法規(guī)列舉

1憲法及

法律基礎(chǔ),根本性、全局性《憲法》、《立法法》《組

憲法相關(guān)

的;重大事項、基本制度織法》《選舉法》

民法是調(diào)整平等主體之間人

《民法通則》《合同法》《侵

2民法商身關(guān)系、財產(chǎn)關(guān)系的標準;

權(quán)責任法》《物權(quán)法》《公

法商法是調(diào)整市場經(jīng)濟中商主

司法》《招標投標法》等

體、商行為的標準

《行政許可法》《行政處分

調(diào)整國家機關(guān)在行政管理活

法》《行政復(fù)議法》《建筑

3行政法動中與相對人、監(jiān)督主體之

法》《環(huán)評法》《城鄉(xiāng)規(guī)劃

間的各種關(guān)系的標準

法》《城.市房地產(chǎn)管理法》

《統(tǒng)計法》《稅收管理法》

調(diào)整國家在協(xié)調(diào)、干預(yù)經(jīng)濟

《土地管理法》《標準化法》

4經(jīng)濟法運行中發(fā)生的經(jīng)濟關(guān)系的標

《審計法》《預(yù)算法》《反

壟斷法》《政府采購法》

《勞動法》、《勞動合同法》

調(diào)整勞動關(guān)系;調(diào)整有關(guān)社

5社會法《安全生產(chǎn)法》《社會保險

會保障、社會福利

法》

6刑法規(guī)定犯罪和刑罰《刑法》

7訴訟與《民事訴訟法》《刑事訴訟

規(guī)定各種訴訟、非訴訟活動

非訴訟程法》《行政訴訟法》《仲裁

程序的法律(程序法)

序法法》

1.1.1法律體系(部門法體系)簡表(1011P1-3)★

【備注】第三版教材部門法體系的劃分與之前教材內(nèi)容有較大不同。以下簡

稱"三版變更〃。注意把握建設(shè)工程核心法律的所屬部門。

LL2法的形式和效力層級(1012P3-6)★★★

法的形式是指法律創(chuàng)制方式和外部表現(xiàn)形式。

包括四層含義:O1立法機關(guān)性質(zhì)和級別02法律標準外部表現(xiàn)形式。3效力等

級04地域效力.實質(zhì)是法的效力等級問題一一位高、權(quán)重、法力高

世界范圍內(nèi)歷史上存在過的法律形式主要有:習慣法、宗教法、判例、標準

性法律文件(制定法)、國際慣例、國際條約等。我國法的形式是制定法。

1.1.2.1我國法的形式(1012P3-5)

法的可設(shè)置的

制定機關(guān)表現(xiàn)形式及例如效力等級

形式處分種類

1憲法《中華人民共和國不得抵觸,否則

全國人大最高

(典)憲法》無效

《民法通則》《刑

全國人大僅次于憲法;各種刑罰以及

法》《合同法》;

2法律(基本)注意《立法法》行政處分(只有

《建筑法》《招標

(狹義)及其常委中規(guī)定的〃法《刑法》可以設(shè)

投標法》《安全生

會(一般)律保存事項”1定刑罰)

產(chǎn)法》;《XX法》

務(wù)

~院低于憲法、法

1央《建設(shè)工程安全生律

心限制人身自由

3行政法樂產(chǎn)條例》《建設(shè)工立法依據(jù):為

以外的行政處

規(guī)行程質(zhì)量管理條例》;執(zhí)行法律、憲

知}《XX條例》法規(guī)定、人大

授權(quán)

、《黑龍江省建筑市低于法律、行

4地方法市限制人身自由、

、場管理條例》《上政法規(guī);立法

規(guī)、自治的撤消企業(yè)營業(yè)

海市軌道交通管理依據(jù):為執(zhí)行

條例、單其執(zhí)照以外的行

條例》;《XX省/法律法規(guī);地

行條例會政處分

市XX條例》方事務(wù)需要

國務(wù)院組

《工程建設(shè)工程施

成部委、

工招標投標方法》細化上位法規(guī)

5部門直屬機構(gòu)

《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)低于法律、法定的行政處分,

(部委)(具有行

管理規(guī)定》;《XX規(guī)設(shè)立警告、罰款

規(guī)章政主體資

行業(yè)XX規(guī)定/決定/的行政處分

格的部

方法》

門)

《北京市建筑工程

省級、省低于法律、法細化上位法規(guī)

施工許可方法》《上

6地方政會市、較規(guī),低于同級、定的行政處分,

海市軌道交通運營

府規(guī)章大市人民上級地方性法設(shè)立警告、罰款

安全管理方法》;

規(guī)的行政處分

《XX規(guī)定/決定/方

法》

1《立法法》第八條規(guī)定以下事項只能制定法律:1國家主權(quán)事項2人大、政

府、法院、檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)3民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、

基層群眾自治制度4犯罪和刑罰5對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由6非國

有財產(chǎn)征收7民事基本制度8基本和重要經(jīng)濟制度9訴訟和仲裁制度10其他

其中4、5、9為法律絕對保存事項,即不可以授權(quán)立法,由國務(wù)院先行制訂行

政法規(guī)

1.L2.2法的效力層級(1012P5-6)

1、憲法至上

2、上位法優(yōu)于下位法

3、特別法優(yōu)于一般法(前提為〃同一機關(guān)制定〃)

4、新法優(yōu)于舊法(前提為“同一機關(guān)制定〃)

5、需要由有關(guān)機關(guān)裁決適用的特殊情況

同一機關(guān)制定:新的一般法與舊的特別法之間沖突;由制定機關(guān)裁決。

不同機關(guān)制定:

部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章沖突;由國務(wù)院裁決。

。2部門規(guī)章與地方性法規(guī)沖突,由國務(wù)院提出意見,若國務(wù)院認為應(yīng)該適用

部門規(guī)章,應(yīng)當提請全國人大常委會裁決。

授權(quán)立法的法規(guī)(包括行政法規(guī)和地方法規(guī))與法律規(guī)定不一致,由全國人大

常委會裁決。

6、備案和審查(第三版教材新增內(nèi)容,以下簡稱“三版新增〃)

01備案:行政法規(guī)、地方性法規(guī)(含自治條例、單行條例)、規(guī)章應(yīng)當在

公布后的30日內(nèi),依照《立法法》的規(guī)定報有關(guān)機關(guān)備案。

02審杳:對違憲或違背法律的標準性文件進行審杳

提出主體:國務(wù)院、中央軍委、兩高、省級人大常委會、全國人大專門委員

會;

其加機關(guān)、團體、公民(不必然啟動實質(zhì)審查)

審查對象:行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例、規(guī)章

審查主體:全國人大常委會

法律后果:制定機關(guān)修改;全國人大常委會予以撤銷

1.1.3建設(shè)法律、行政法規(guī)與相關(guān)法律的關(guān)系(1013P6-9)

建設(shè)法是調(diào)整國家機關(guān)、法人、非法人組織、公民在建設(shè)活動中產(chǎn)生的社會

關(guān)系的法律標準的總稱;由建設(shè)法律、行政法規(guī)為主體;與行政法、民法商

法、社會法關(guān)系密切。

【問題思考】

1、《中華人民共和國標準化法》《中華人民共和國標準化法實施條例》《工

程建設(shè)國家標準管理方法》三部標準性文件按照法律體系和法的形式分別應(yīng)

該如何劃分?

2、《合同法》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》是否是我國法的形式?

1.2建設(shè)工程法人制度(1020P9-12)

121法人應(yīng)具備的條件(1021P9-10)

法法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力,依法獨立享有民事權(quán)

利和承當民事義務(wù)的組織。與自然人相對應(yīng),是法律的〃擬制人〃。

1依法成立成立需經(jīng)法定程序(批準、核準登記)

人2有必要的財產(chǎn)或經(jīng)費是其活動的物質(zhì)基礎(chǔ),應(yīng)與其經(jīng)營范

應(yīng)圍或目的適應(yīng)

具3有自己的名稱、組織機其中場所是確定管轄權(quán)的重要依據(jù)

備構(gòu)和場所

的4能獨立承當民事責任本條是與非法人的其他組織區(qū)別的關(guān)

條鍵

件定代表人:是自然人;依法或章程行使職權(quán);法人以其主要辦事

機構(gòu)所在地為住所

依法經(jīng)工商行政管理機關(guān)核準登記后取得法人資格-

企業(yè)法人

法以營利為目的

人行政法人有獨立經(jīng)費的,自成立之日起具有法

分人資格

非企業(yè)法

類事業(yè)法人需要核準登記的,經(jīng)核準登記,取得

社團法人法人資格

不需要的,成立起具有法人資格

1.2.2法人在建設(shè)工程中的地位和作用(1022P10-11)

地位:法人是大多數(shù)建設(shè)活動的主體(建設(shè)單位有可能不是法人)

作用:1法人是建設(shè)工程的基本主體

2確立了建設(shè)領(lǐng)域國有企業(yè)的所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的別離

1.23企業(yè)法人與工程經(jīng)理部的法律關(guān)系(1022Pli?12)

1、工程經(jīng)理部

概念:施工企業(yè)為完成某項施工任務(wù)而設(shè)立的組織、由工程經(jīng)理以及管理人

員組成、一次性有彈性的現(xiàn)場生產(chǎn)組織機構(gòu)。

設(shè)立:大中型施工工程應(yīng)當設(shè)立,設(shè)立的,企業(yè)應(yīng)當明確工程經(jīng)理部的職責、

任務(wù)和組織形式。

2、工程經(jīng)理

企業(yè)法人授權(quán)在建設(shè)工程施工工程上的管理者是企業(yè)內(nèi)部的崗位職務(wù);“工程

經(jīng)理責任制〃必須在企業(yè)制度的制約下運行。

3、工程經(jīng)理部行為的法律后果由企業(yè)法人承當

L3建設(shè)工程代理制度(1030P12-17)

13.1代理的法律特征和主要種類

代理是指代理人以被代理人(即:本人)名義,在代理權(quán)限范圍內(nèi)與第三

人實施法律行為,行為后果由被代理人承當?shù)姆芍贫取?/p>

注意:代理中有三方當事人:被代理人(本人)、代理人、代理關(guān)系涉及

的第三人。

1、代理的主要法律特征

1代理人必須在代理權(quán)限范圍內(nèi)實代理人要有獨立意思表示,否則

施代理行為不是代理

2代理人應(yīng)當以被代理人的名義實

施代理行為

3代理行為必須具有法律意義即產(chǎn)生法律后果

4代理行為的法律后果歸屬于被代代理人的行為法律上視為被代理

理人人的行為

2、代理的主要種類

代理種

產(chǎn)生依據(jù)主要特點典型例如

委托代被代理人的應(yīng)明確代理建設(shè)單位委托監(jiān)理單位對工程

理授權(quán)人姓名、名施工監(jiān)理、委托律師代理訴訟、

稱,代理事公司員工(法定代表人除外)代

項、權(quán)限和期表公司的簽約行為

法定代法律的直接全權(quán)代理未成年人或者精神病人(無限

理規(guī)定人)的監(jiān)護人

指定代法院或者有常發(fā)生在訴父母雙亡的未成年人侵權(quán),法院

理關(guān)機關(guān)指定訟中,全權(quán)代在其均不愿意承當監(jiān)護職責的

而產(chǎn)生理祖父母、外祖父母中指定擔任訴

訟中代理人

L3.2建設(shè)工程代理行為設(shè)立和終止(1032P13-15)

1、建設(shè)工程代理行為的設(shè)立

1不得委托代法定或約定由本人實施的民事法律行為不得代理

理的建設(shè)工程例如:建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自

活動為

2須取得法定一般代理行為,對代理人資格無要求;如:訴訟代理

資格方可代理人

某些建設(shè)工程中的代理,代理人必須具備法定資格;

如:建設(shè)工程施工工程的招標代理、委托監(jiān)理等

3民事法律行應(yīng)明確代理人姓名、名稱,代理事項、權(quán)限和期間

為的委托代理授權(quán)不明,代理人和被代理人承當連帶責任

2、代理行為的終止

委托代理終止法定代理或者指定代理終止

1、期滿或者完成委托1、被代理人取得或者恢復(fù)民事行為能

2、被代理人取消委托或者代理力

人辭去委托2、被代理人或者代理人死亡

3、代理人死亡3、代理人喪失民事行為

4、代理人喪失民事行為能力4、有權(quán)機關(guān)取消指定

5、作為被代理人或者代理人的5、雙方關(guān)系監(jiān)護關(guān)系消滅(如離婚、

法人終止解除收養(yǎng)關(guān)系)

注意:被代理人發(fā)生3、4的情況注意:在法定、指定代理下,被代理人

不必然終止代理必是無限人;

3、建設(shè)工程代理行為的終止(主要是委托代理終止中1、2、5的情形)

1代理期間屆滿或代理事項完成

通知到對方即生效,無須對方同

2被代理人取消委托或代理人辭意

去委托造成對方損失要賠償,除非己方

無責任

3作為被代理人或代理人的法人

終止

L3.3代理人和被代理人的權(quán)利、義務(wù)及法律責任(1033P15-17)

1、代理人應(yīng)當在代理權(quán)限內(nèi)以被代理人名義實施代理行為

2、轉(zhuǎn)托他人代理(復(fù)代理)應(yīng)當事先取得被代理人的同意(緊急情況下

為了保護被代理人的利益情況除外)

3、無權(quán)代理、表見代理與默示授權(quán)

特殊情產(chǎn)生原因或構(gòu)成要件法律后果

O1無權(quán):自始未授權(quán)1被代理人追認,轉(zhuǎn)化為有

無權(quán)代02越權(quán):超越授權(quán)范圍權(quán)代理

理03超期:期滿后繼續(xù)代理2被代理人拒絕,行為人承

當責任

O1第二人有相信有權(quán)代理的

無權(quán)代理,但代理行為有

理由或事實1

表見代效,即:被代理人須向第

02本人存在過失

理三人承當責任

03相對人善意(善意即不知

2被代理可向行為人追償

情)

默不授本人知道他人以本人名義實施視為以默示的特殊授權(quán)方

權(quán)民事行為,不作否認表示的,式,授予行為人代理權(quán)

視為同意

【備注】

1、表見代理本質(zhì)上是無權(quán)代理,但為保護善意第三人而要求被代理人對第

三人承當責任的法律規(guī)定

2、表見代理中〃有相信有權(quán)代理的理由或事實〃一般是指行為人持有被代

理蓋章介紹信、空白蓋章合同書等足以使第三人相信其有代理權(quán)的情況。

4、不當或者違法代理行為的法律責任

不當或違法行為責任承當后果

1、授權(quán)不明被代理人、代理人承當連帶責任

代理人不履行職責致使被代理人損失,代理人承當

2、損害被代理人民事責任

利益與第三人惡意串通損害被代理人利益,代理人與第

三人負連帶責任

3、第三人成心行第二人明知(即惡意)彳亍為人無權(quán)代理,與之實施

為民事行為,給他人造成損害,負連帶責任

代理人明知被代理人委托事項違法,負連帶責任

4、代理事項/行為

被代理人明知代理人的代理行為違法不反對,負連

違法

帶責任

L4建設(shè)工程物權(quán)制度(P17-22)

1.4.1物權(quán)的法律特征和主要種類(P17?19)

1、物權(quán):權(quán)利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利。

物權(quán)特征債權(quán)特征

1債權(quán)是請求權(quán)■耍請求債務(wù)人履

1是支配權(quán)-直接支配

2是絕對權(quán).對世權(quán),權(quán)利人外均為2債權(quán)是相對權(quán).義務(wù)人為特定的

義務(wù)人債務(wù)人

3債權(quán)可以是財產(chǎn)權(quán)(益)和非財

3是財產(chǎn)權(quán)-包括財產(chǎn)利益

產(chǎn)權(quán)益

4有排他性.一物之上的物權(quán)不能

4債權(quán)可以并存

相互沖突

2物權(quán)種類

權(quán)能:占有、使用、收益、處

(自物權(quán))最完全的

分(核心)

所有權(quán)物權(quán),他物權(quán)的產(chǎn)生

客體:動產(chǎn)、不動產(chǎn)、知識產(chǎn)

的基礎(chǔ)

權(quán)、財產(chǎn)權(quán)利

建設(shè)用地使用權(quán)

物(他物權(quán))客體為動

用益物宅基地使用權(quán)

權(quán)產(chǎn)、不動產(chǎn);支配的

權(quán)土地承包經(jīng)營權(quán)

種是物的使用價值

地役權(quán)

抵押權(quán)-客體:動產(chǎn)、不動產(chǎn);

(他物權(quán))客體為動不能移占有;意定

擔保物產(chǎn)、不動產(chǎn)、權(quán)利;質(zhì)權(quán)-客體:動產(chǎn)、財產(chǎn)權(quán)利;

權(quán)支配的是物的交換價轉(zhuǎn)移占有;意定

值留置權(quán)■客體:動產(chǎn);需合法占

有;法定

L4.2土地所有權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)和地役權(quán)(P19-20)

1、土地所有權(quán)

我國實行土地的社會主義公有制,即全民所有(國家所有)和勞動群眾集

體所有。

城市市區(qū)土地屬于國家所有,農(nóng)村和城郊土地除曰法律規(guī)定屬于國家所有

外,屬于農(nóng)民集體所有,

全民所有土地由國務(wù)院代表國家行使;農(nóng)民集體所有土地由本集體經(jīng)濟組

織成員承包經(jīng)營。

2、建設(shè)用地使用權(quán)

概為建造建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施而使用國有土地的權(quán)利(占

念有、使用、收益)

設(shè)地表、地上、地下;新設(shè)立的不得損害既有用益物權(quán)

方出讓:經(jīng)營性用地,有期限,要出讓金;應(yīng)當招標、拍賣

式競"(介出讓

劃撥:嚴格限制其用途,無期限,無出讓金

建設(shè)用地使用權(quán)自登記時設(shè)立

記1

^可以流轉(zhuǎn),條件:1書面合同,不逾期2變更登記3房地一

1起動

變續(xù)

動住宅自動續(xù)期,非住宅按照法律規(guī)定

出讓人辦理注銷登記,登記機構(gòu)收回建設(shè)用地使用權(quán)證書

3、地役權(quán)

1為自己不動產(chǎn)的便利或提高效益按照合同約定,利用他人不動

產(chǎn)的權(quán)利。

2性質(zhì):當事人自行約定的用益物權(quán);

3例如:為更好澆灌自己土地(需役地),在他人土地(供役地)

建造引水渠

1應(yīng)訂立書面地役權(quán)合同:

設(shè)

2地役權(quán)自合同生效時設(shè)立,未經(jīng)登記不得對抗第三人(與一般

不動產(chǎn)物權(quán)變動,采取登記主義的規(guī)定不同)

3未經(jīng)在先用益物權(quán)權(quán)利人同意,土地所有人不得設(shè)立地役權(quán)

變需役地以及其上的用益物權(quán)轉(zhuǎn)移,受讓人可以同時享有地役權(quán)

動供役地以及其上的用益物權(quán)轉(zhuǎn)移,地役權(quán)的約定對受讓人有約

束力

L4.3物權(quán)變動和保護(P20-22)

不動產(chǎn)物權(quán)登記主義,合同生效與物權(quán)變動無關(guān)。有例外:如地

變動役權(quán)變動等

動產(chǎn)物權(quán)變

交付主義,運輸工具不登記不得對抗善意第二人

1可以通過和解、調(diào)解、仲裁、訴訟等途徑解決

2常見保護方式:

物權(quán)保護權(quán)利人請求確權(quán);返復(fù)原物;排除妨害或消除危險;

修理、更換、重做或恢復(fù)原狀;損害賠償?shù)?/p>

致害人要根據(jù)情況承當民事、行政乃至刑事責任

1.5建設(shè)工程債權(quán)制度(1050P22-24)

151債的基本法律關(guān)系

1、債的概念:根據(jù)合同的約定(意定)或者法律的規(guī)定(法定),在當

事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系,享有權(quán)利的是債權(quán)人,承當義務(wù)

的是債務(wù)人,兩者的特定性即債的相對性。

2、債的內(nèi)容:債權(quán)就是一方當事人享有請求另一方當事人為或者不為一

定行為的權(quán)利,對方有履行之的義務(wù)(債權(quán)遠遠不止要求〃歸還欠款〃的含

義)。

與物權(quán)不同,債權(quán)具有相對性。即:債權(quán)主體、內(nèi)容、債權(quán)責任的相對

性。

152建設(shè)工程債的發(fā)生依據(jù)

發(fā)生依

解釋說明

據(jù)

合同之當事人訂立合同中的約定;是債權(quán)最主要、最普遍的發(fā)生依據(jù)

債如:施工合同、建筑材料采購合同等

非法侵害他人人身或者財產(chǎn)權(quán)利;《侵權(quán)責任法》規(guī)定

1、擱置物、懸掛物脫落墜落致害:所有人、管理人、使用人承

當責任(過錯推定)

侵權(quán)之2、建筑物、構(gòu)筑物自囚倒塌,建設(shè)單位、施工單位承當連帶責

債任(無過錯責任)若有其他責任單位(勘察、設(shè)計、監(jiān)理、供

給商),可以追償;若因其他責任人原因?即外因?倒塌,責任

人承當責任(過錯責任)

3、高空拋物,可能加害人承當補償責任(公平原則)

不當?shù)脹]有法律或者合同依據(jù)獲益,他人因此受到損失;

利如:自己電話被他人錯誤充值;對方有權(quán)要求返還

沒有義務(wù),為他人利益提供效勞或者管理(損己利人);

無因管

如:飼養(yǎng)他人走失的牛;查明牛主后,要求其支付草料等飼養(yǎng)

費用

此外常見的還有締約過失之債。

1.5.2建設(shè)工程債的常見種類

1、施工合同之債:注意債權(quán)人、債務(wù)人的相對性

2、買賣合同之債:

3、侵權(quán)之債:以施工單位的施工活動導(dǎo)致侵權(quán)為常見情形

分類標準種類內(nèi)容及例如

意定之

按照債的設(shè)定及合同之債

內(nèi)容是否允許當

法定之侵權(quán)之債、無因管理、不當?shù)美⒕喖s過

事人意思自治

債失之債

根據(jù)多數(shù)債權(quán)人按份之多個債權(quán)人或債務(wù)人按照各自份額享有債

或債務(wù)人之間對債權(quán)或承當債務(wù)

債權(quán)或債務(wù)的承任?債權(quán)人都可以要求債務(wù)人履行全部義

受情況連帶之務(wù),任一債務(wù)人如被要求,都須履行全部

債債務(wù);之后對外債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅,內(nèi)部

分配或分擔

補充知識點:債的分類(第三版教材刪除了相關(guān)內(nèi)容,但是有必要了解.)

注意:連帶之債,特別是連帶債務(wù)(即〃連帶責任〃)中〃內(nèi)部約定內(nèi)部有效,

不能對外〃原則要掌握。

1.6建設(shè)工程知識產(chǎn)權(quán)制度(1060P24-34)

三版教材大幅增加了相關(guān)內(nèi)容,表達〃知識時代〃之特點。

1.6.1知識產(chǎn)權(quán)的法律特征

知識產(chǎn)權(quán)是權(quán)利人對其創(chuàng)造的智力成果依法享有權(quán)利。

1、知識產(chǎn)權(quán)的基本類型

著作權(quán)(版除著作權(quán)外,還包括鄰接權(quán)(也稱為“表演者權(quán)〃);客

權(quán))體為〃作品〃

專利權(quán);客體包括:創(chuàng)造、實用新型、外觀設(shè)計

工業(yè)產(chǎn)權(quán)

商標權(quán);客體為“注冊商標〃

2、知識產(chǎn)權(quán)的法律特征

人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的雙重屬性;專有性;地域性;時間性

1.6.2建設(shè)工程知識產(chǎn)權(quán)的常見種類

1、專利權(quán)

權(quán)利人在專利的保護期限內(nèi),對其創(chuàng)造創(chuàng)造享有制造、使用和

概念

銷售的專有權(quán)

創(chuàng)造人要對創(chuàng)造創(chuàng)造實質(zhì)性特點做出創(chuàng)造性奉獻的人,

設(shè)計人組織、資助、幫助的人不算

專利權(quán)執(zhí)行工作任務(wù)或者主要利用單位物質(zhì)條件的創(chuàng)造

主體單位是職務(wù)創(chuàng)造創(chuàng)造,專利申請權(quán)歸單位;有約定的

從約定(與著作權(quán)比傾向單位)

受讓人依合同或者其他方式合法取得

創(chuàng)造對產(chǎn)品、方法或者改良提出的新技術(shù)方案;

專利權(quán)實用新型對產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者結(jié)合提出的新技術(shù)方案:

客體對產(chǎn)品的形狀、圖案或色彩、形狀、圖案的結(jié)合

外觀設(shè)計

做出的新設(shè)計;

創(chuàng)造/實用

授予新穎性、創(chuàng)造性、實用性

新型

條件

外觀設(shè)計新穎性、富有美感、適于工業(yè)應(yīng)用

專利權(quán)創(chuàng)造/實用被授予專利權(quán)后,未經(jīng)權(quán)利人許可,不得實施;

新型

外觀設(shè)計被授予專利權(quán)后,未經(jīng)權(quán)利人許可,不得實施;

保護期創(chuàng)造20年;實用新型及外觀設(shè)計10年;均自申請日起算

提交文件請求書、說明書及其摘要、權(quán)利要求書

專利申請專利行政主管部門收到申請文件之日,郵寄的以

專利的申日寄出郵戳日

請和審批創(chuàng)造:初步審查和公布、實質(zhì)審查、授予專利權(quán)

審批制度實用新型、外觀設(shè)計:初步審查后公告之日起生

效(不實質(zhì)審查)

2、商標權(quán)

商標與他人的產(chǎn)品或效勞相區(qū)別;有產(chǎn)品和效分兩類商標

商標專

權(quán)利人對其注冊商標享有專用權(quán)

用權(quán)

保權(quán)利內(nèi)

護權(quán)利人完全享有使用權(quán),禁止他人未經(jīng)許可使用

內(nèi)

容保護對

注冊商標

權(quán)申請?zhí)峤晃募?/p>

獲審查和

初步審定和公告、異議程序、核準注冊

得批準

10年有效期,自核準注冊之日起算;展續(xù)一次10年,申

權(quán)展續(xù)

請6+6

共同申請+經(jīng)批準;可以單獨或連同企業(yè)及商譽一起轉(zhuǎn);

管轉(zhuǎn)讓

受讓人要保持質(zhì)量

使用許許可他人使用;要監(jiān)督質(zhì)量;標明被許可人名稱和產(chǎn)品

可產(chǎn)地

3、著作權(quán)

作者或著作權(quán)人對文學、藝術(shù)、科學作品所享有的專有權(quán),

概念

即版權(quán)

常見作

建設(shè)工程領(lǐng)域常見的有:文字作品、建筑作品、圖形作品

一般

工作任務(wù)但未用單位條件,歸作者;

職務(wù)作

單位優(yōu)先使用2年

著作權(quán)

1工作任務(wù)并主要用單位條件,由單位承當責任

主體特殊

2法定或者約定由單位享有著作權(quán)

職務(wù)作

單位享有著作權(quán)(署名權(quán)除外),可以給作者獎

委托作

約定優(yōu)先;無約定歸受托人

1作者署名權(quán)、修改權(quán)、保護作品完整的保護期不受限制

2公號的作品,發(fā)表權(quán)、使用權(quán)和獲得報酬權(quán)保護期,終生+

保護期死后50年

限3單位作品或單位享有著作權(quán)的作品,發(fā)表權(quán)、使用權(quán)、獲

得報酬權(quán)保護期,為50年,截至于作品首次發(fā)表后第50年的

12月31日:但作品完成后50年內(nèi)未發(fā)表的不再保護

4、計算機軟件的法律保護

概念計算機程序及其有關(guān)文檔

1在軟件上著名的自然人、法人或者其他組織為開發(fā)者,享有著

作權(quán)

著作

合作開發(fā)的按照約定;委托開發(fā)的歸受托人,有約定從約定;

權(quán)2

下達任務(wù)的歸接受任務(wù)方,任務(wù)書有約定的,從約定

歸屬

3有以下情況之一的歸單位:O1工作任務(wù)02本職工作03主要

使用單位條件,并由單位承當開發(fā)軟件責任

合法復(fù)制品所有人權(quán)利:使用軟件、備份、修改或改良

限1

權(quán)

制2合理使用(為學習和研究)

自然人的軟件著作權(quán),終生+死后50年

保護

合作開發(fā),最后死亡的自然人終生+死后50年

腓艮

單位享有的軟件著作權(quán),首次發(fā)表后的50年,開發(fā)完成50年內(nèi)

為發(fā)表的,不再保護

1.63建設(shè)工程知識產(chǎn)權(quán)的保護

知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的權(quán)益可能因違約或侵權(quán)受到侵害,可以尋求民事、行政、

刑事法律的保護。

1、建設(shè)工程專利權(quán)的保護

保護范

創(chuàng)造、實用新型以《權(quán)利要求書》為準

《專利法》規(guī)定:權(quán)利人可以向法院申請訴前禁令,

保護方

應(yīng)當提供擔保;

法院48小時內(nèi)裁定

2、建設(shè)工程商標權(quán)的保護

1、未經(jīng)許可使用注冊商標;2、銷售侵犯商標權(quán)的商品;3、

侵權(quán)行

偽造、擅造注冊商標標識;4、更換商標(反向假冒)或者

更換產(chǎn)品重新投入市場5、其他

保護主縣級以上工商行政管理部門,依據(jù)《商標法》

工商職1、詢問調(diào)查相關(guān)情況2、查閱、復(fù)制相關(guān)資料3、場所現(xiàn)場

權(quán)檢查4、檢查物品、查封扣押

3、建設(shè)工程著作權(quán)的保護

法律依

主要是民法

據(jù)

1當事人民事訴訟;

2損害公共利益的,主管行政機關(guān)責令停止侵

保護手

權(quán),沒收銷毀產(chǎn)品、沒收違法所得;情況嚴重

的,還可以沒收材料、設(shè)備、工具

3構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責任

1.6.4建設(shè)工程知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的法律責任(1064P31-34)

1、建設(shè)工程知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的民事責任

根據(jù)《侵權(quán)責任法》的規(guī)定,民事侵權(quán)責任的承當方式主

要有:

承當方式停止侵害、排除妨害、消除危險、返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀、

賠償損失

涉及人身權(quán)時,還有賠禮抱歉和消除影響、恢復(fù)名譽

賠償損失是最主要的方式,損失金額的計算:

1被侵權(quán)人的實際損失2侵權(quán)人的獲益3參照許可使用費的

賠償損失

合理倍數(shù)4以上都無法確定,由法院確定,侵犯專利權(quán)的

1-100萬,著作權(quán)、商標權(quán)50萬以下

2、建設(shè)工程知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的行政責任

假冒專利:責令改正、公告,沒收違法所得+罰款(4倍于

侵犯專利

所得。己0萬以下)

權(quán)

未經(jīng)許可實施專利:責令停止

使用注冊商標違

1包括:擅改、擅變、擅轉(zhuǎn)、停用

侵犯商標2生產(chǎn)者及銷售者

不保證質(zhì)量

權(quán)違法

3使用未注冊商標冒充注冊商標、違規(guī)標志為商標、不

違法保證質(zhì)量

侵犯責任承當前提侵犯著作權(quán)同時損害公共利益

著作權(quán)主耍情形各類盜版以及相關(guān)行為

3、建設(shè)工程知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的刑事責任

侵犯商標1假冒注冊商標罪

權(quán)2銷售假冒注朋商標的商品罪

3非法制造、銷售非法制造的注冊

商標標識罪

侵犯專利

假冒他人專利

權(quán)

以營利為

1侵犯著作權(quán)罪

侵犯著作目的

權(quán)以營利為

2銷售侵權(quán)復(fù)制品

目的

L7建設(shè)工程擔保制度(1070P24-39)

171擔保與擔保合同的規(guī)定

擔保根據(jù)法律規(guī)定或約定,為促使債務(wù)人履行債務(wù)實現(xiàn)債權(quán)人的

權(quán)利的法律制度

反擔第三人為債務(wù)人提供擔保時,可以要求債務(wù)人提供反擔保

保擔保合同是從合同,主合同無效從合同無效,另有約定從約

擔保合同被確認無效后,債務(wù)人、擔保人、債權(quán)人有過錯的,

根據(jù)過錯承當責任

1.7.2建設(shè)工程保證擔保方式和責任

保證人(第三人)與債權(quán)人約定,債務(wù)人不履行債務(wù)時,保證人按

照約定承當責仟,人的扣.保:保訐人以全部財產(chǎn)承當責仟,但債權(quán)

人沒有優(yōu)先權(quán);注意與物的擔保相比擬

保形式要

證應(yīng)當書面

主要內(nèi)主債權(quán)種類、數(shù)額、債務(wù)履行期限,保證方式,擔保范

容圍,保證期間等

單獨保

分就單個主合同單獨簽訂保證合同(一對一)

最高額在最高限度內(nèi)、一定期間的債務(wù)或者交易訂立一個擔保

保證合同(一對多)

積極條

保具有清償能力的法人、其他組織或者公民

1國家機關(guān)不得為保證人(經(jīng)國務(wù)院批準的外債工程)

消極條2學校、幼兒園、醫(yī)院等公益性事業(yè)單位和社會團體不等

件為保證人

3企業(yè)分支機構(gòu)、職能部門不得為保證人,分支機構(gòu)得法

人書面授權(quán)外

保一般保首先由債務(wù)人清償,清償不能才由保證人承當;

證證保證人有先訴抗辯權(quán)

帶責

式履行期滿后,債權(quán)人可以要求債務(wù)人或保證人承當責任

證1

保2沒有約定、約定不明的保證,視為連帶責任保證

包括:主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金、實現(xiàn)債權(quán)

擔保范

保費用;有約定從約定;對擔保范圍約定不明,保證人對

證全部債務(wù)承當責任

責合同變1債權(quán)轉(zhuǎn)讓,擔保責任不變;有約從約

任更2債務(wù)轉(zhuǎn)移,除非保證人書面同意,否則免責;有約從約

保證期保證人承當保證責任的期間;期內(nèi)不要求,保證人免責

間履行期滿之日起6個月內(nèi);有約從約;

173抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)、定金的規(guī)定

1、抵押權(quán)

抵押:債務(wù)人或笫三人不轉(zhuǎn)移對財產(chǎn)的占有,將該財產(chǎn)作為債權(quán)

抵押概

的擔保,債務(wù)人不履約時:債權(quán)人折變拍該財產(chǎn)并優(yōu)先受償;

相關(guān)概念:抵押權(quán)人、抵押人、債務(wù)人、抵押物、抵押權(quán)-物權(quán)

形式要

應(yīng)當書面

主要內(nèi)主債權(quán)種類、數(shù)額,履行期限,抵押物狀況,抵押擔

抵押合容保范圍,不得流押

同不動產(chǎn)、運輸工具抵押合同自登記生效;其他自合同

合同生簽訂生效一《物權(quán)法》明確了合同生效與抵押權(quán)產(chǎn)生

效無關(guān);

抵押權(quán)不登記不得對抗第三人

1抵押人所有的房屋及其他地上定著物(不動產(chǎn))

2抵押人所有的機器、交通工具和其他財產(chǎn)(動產(chǎn))

3抵押人有處分權(quán)的國有土地使用權(quán)、房屋和其他定著

物(不動產(chǎn))

可以抵4抵押人有處分權(quán)的國有的機器、交通工具和其他財產(chǎn)

押(動產(chǎn))

抵押物

的財產(chǎn)5抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意的四荒地使用權(quán)(土

范圍

地承包經(jīng)營權(quán))

6其他

注意:房地一體;鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村土地使用權(quán)只能隨房屋等

建筑抵押

禁止抵1土地所有權(quán)

押2集體所有土地使用權(quán),另有規(guī)定除外(上欄2)

的財產(chǎn)3公益性事業(yè)單位、社會團體的設(shè)施、設(shè)備等財產(chǎn)

特征是4所有權(quán)、使用權(quán)不明或者爭議的財產(chǎn)

不能自5依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)

由流通6依法不得抵押的其他財產(chǎn)

擔保范主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金、實現(xiàn)抵押權(quán)費

圍用;有約從約

期間轉(zhuǎn)1通知抵押權(quán)人、告知受讓人:否則轉(zhuǎn)讓無效

讓2轉(zhuǎn)讓價款明顯低于其價值的,抵押權(quán)人可以要求擔

抵押的登記抵保;否則不得轉(zhuǎn)讓

效力押物3所得價款,應(yīng)向債權(quán)人提前清償或者提存;多退少補

押物

1抵押人有過錯的,抵押權(quán)人有權(quán)要求其恢復(fù)或者追加

值擔保至原值

損抵押人無過錯的,抵押權(quán)人只能就物上代位金作為債

毀2

權(quán)擔保

實現(xiàn)方協(xié)議折變拍;訴訟。多退少補(債務(wù)人補,不是抵押

抵隊式人補)

現(xiàn)多個抵押權(quán)的受償順序:登記的優(yōu)于沒有登記的;都

實實現(xiàn)順

登記或者都沒有登記的按照先后順序;順序相同按照

債權(quán)比例

2、質(zhì)權(quán)

質(zhì)押:債務(wù)人或第三人將動產(chǎn)或權(quán)利移交債權(quán)人占有,將

質(zhì)押概該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔保,債務(wù)人不履約時,債權(quán)人折、變、

念拍該財產(chǎn)并優(yōu)先受償;

相關(guān)概念:質(zhì)權(quán)人、出質(zhì)人、債務(wù)人、質(zhì)物、質(zhì)押權(quán)-物權(quán)

動產(chǎn)質(zhì)

要轉(zhuǎn)移占有

質(zhì)押物押

分類權(quán)利質(zhì)常見:1票據(jù)、單據(jù)2依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票

押3可以轉(zhuǎn)讓的知識產(chǎn)權(quán)4其他

3、留置權(quán)

留置:債權(quán)人按照合同占有債務(wù)人的動產(chǎn)(合法占有),債務(wù)

留置概

人不履行債務(wù),債權(quán)人可以依法折變拍該動產(chǎn)并優(yōu)先受償?shù)膿?/p>

保方式;債權(quán)人、債務(wù)人、留置物

法定擔保權(quán)利,無需訂立擔保合同(5種方式中唯一

形式要

的法定,但是當事人可以約定不得留置,該約定優(yōu)

留置特求

先)

適用領(lǐng)主要因保管、運輸、加工承攬合同發(fā)生的債權(quán)債務(wù)

域關(guān)系

留置權(quán)寬限期2個月;逾期可以對留置物折變拍,優(yōu)先受償(留置

的實現(xiàn)權(quán)優(yōu)了質(zhì)權(quán)和抵押權(quán)),多退少補

留置物如果可分,應(yīng)留置與債務(wù)相當價值;債權(quán)人

實現(xiàn)

應(yīng)妥善保管留置物,否則賠償;

4、定金

定金概一方當事人向?qū)Ψ教峁┮欢〝?shù)量的金錢作為履約擔保的擔

念保方式

形式要

應(yīng)蘭書面,要式合同

定金合求

同生效要

定金實際交付;實踐合同(不是諾成合同)

金額限

當事人約定;不得超過主合同標的額的20%

如約履

定金返還或抵作價款

法律后定金罰支付定金一方違約,無權(quán)要求返還;收取一方,

果則雙倍返還

適用規(guī)當事人既約定了定金也約定了違約金的,守約方

制可以擇一適用

1.7.4建設(shè)工程施工常見的保證種類

1、施工投標保證金

可以是現(xiàn)金或現(xiàn)金支票、銀行保函、銀行匯票或保兌支票(種類:現(xiàn)金。r

銀行信用)(性質(zhì):保證、財產(chǎn)質(zhì)押、權(quán)利質(zhì)押)

2、施工合同履約保證金一般是銀行或者擔保公司向招標人出具保函或者

保證書

3、工程款支付擔保

通常以銀行保函方式

1.8建設(shè)工程保險制度(1080P39-44)

1.8.1保險與保險索賠的規(guī)定

1、保險概述

受法律保護的分散風險、消化損失的法律制度。具有不確定的危

保險

險導(dǎo)致?lián)p失是前提

保險當事保險人:保險公司,收取保費、出驗賠償

合同人投保人:與保險人訂立保險合同,支付保費的義務(wù)人

被保險人:其人身或者財產(chǎn)受到保險保障的人;投保人

關(guān)系可以作為被保險人

人受益人:被保險人或投保人指定享有保險金請求權(quán)的人

(只在人身險有)

以財產(chǎn)以及有關(guān)利益為保險標的,有財險和責任

財產(chǎn)險兩類;保險合同轉(zhuǎn)讓須經(jīng)保險人同意;標的危

保險險程度增加,應(yīng)及時通知保險人

類別

例如:建筑工程一切險、安裝工程一切險

以人的身體和壽命為保險標的;

例如:建筑意外傷害險

財產(chǎn)險是補償性的,不能獲益;生命健康無價,人身險多買多賠

2、保險索賠

索賠證據(jù)一般包括?:保單、建設(shè)工

投保人進行索賠須提供必要的

程合同、事故照片、鑒定報告以及

有效的證明

保單中規(guī)定的文件

投保人應(yīng)當及時提出保險索賠

按照全損或者部分損失索賠;

計算損失大小

多個保險人承保,按照比例索賠

L8.2建設(shè)工程保險的主要種類和投保權(quán)益(三版新增)

主要險種包括:建筑工程一切險(及第三者責任險)、安裝工程一切險(及

第三者責任險)、機器損壞險、機動車輛險、建筑職工意外傷害險、勘察

設(shè)計責任險、工程監(jiān)理責任險等

1、建筑工程一切險(及第三者責任險)

《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》中規(guī)定,發(fā)包人辦

投保人

被保險人1業(yè)主或工,建所有人2承包商或分包商3技術(shù)參謀

自然事件各類人力不可抗拒的破壞力強大的自然現(xiàn)象

保險責任

不可預(yù)料及被保險人無法控制的突發(fā)事件,

范圍意外事故

包括火災(zāi)、爆炸

1設(shè)計錯誤2自然損耗3材料缺陷或工藝不善4機械設(shè)備自

除外責任損5正常維保6單據(jù)文檔包裝物料7盤點短缺8已有交通運

輸工具險9保前損失10已驗收或交付

與所保工程直接相關(guān)的意外事故導(dǎo)致第三者人身財產(chǎn)

第三者責1

損失

任險

2由此支付的訴訟費以及保險人同意支付的相關(guān)費用

賠償金額由法院或政府部門的裁決被保險人應(yīng)償付的金額;單次、

累計不超限

起始:開工或材料、設(shè)備運抵;終止:驗收合格或簽發(fā)

保險期限驗收證書

同時不得超出保單中列明的保險生效日和終止日

2、安裝工程一切險(及第三者責任險)

被保險人一般為安裝工程的施工單位

保險責任

同上

范圍

除外責任基本同上,差異處詳見P42

第三者責

同上

任險

起始:開工或材料、設(shè)備運抵;終止:驗收合格或簽發(fā)

驗收證書

保險期限同時不得超出保單中列明的保險生效日和終止日

一般應(yīng)包括一個試車考核期,不超過保單列明期限,一

般不超過三個月

3、建筑意外傷害險

詳見后文建設(shè)工程安全生產(chǎn)法律制度一一施工現(xiàn)場安全防護制度一一辦

理意外傷害保險的規(guī)定,

4、保險經(jīng)紀人和保險代理人

保險代理人:根據(jù)保險人的委托,向保險人收取傭金,推銷保險產(chǎn)品。

保險經(jīng)紀人:基于投保人的利益,提供保險中介效勞,選擇有利保險產(chǎn)品。

1.9建設(shè)工程法律責任制度(1090P44-47)

1.9.1法律責任的基本種類和特征

法律責任的種類:違憲、刑事、民事、行政、國家賠償責任

法律責任的特征違反法定義務(wù)2承當不利后果3按程序認定和追究4由國

家強制力保障

1.9.2建設(shè)工程民事責任的種類及承當方式

1、民事責任的種類一一違約和侵權(quán)

O1侵權(quán)違反法定義務(wù);違約違反約定義務(wù)

02侵權(quán)侵犯的是絕對權(quán);違約侵犯的相對權(quán)

03侵權(quán)的法律責任包括財產(chǎn)責任和非財產(chǎn)責任;違約的法律責任僅限于

財產(chǎn)責任

歸責原則:

侵權(quán)一般適用過錯原則(主觀過錯、侵害行為、造成損失、因果關(guān)系)

違約是無過錯原則(違反約定,不問主觀過錯,只要違約就需承當責任)

注意:

某一行為可能構(gòu)成侵權(quán)違約的競合(如:偽劣產(chǎn)品導(dǎo)致人身損傷);訴訟

時擇一

2、民事責任的承當方式

1停止侵害2排除阻礙3消除危險4返還財產(chǎn)5恢復(fù)原

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