《證據(jù)法學(xué)（第三版）》課件 第7-13章 證明責(zé)任 -證據(jù)的審查判斷

第七章證明責(zé)任

第一節(jié)證明責(zé)任概述第二節(jié)刑事訴訟中證明責(zé)任的承擔(dān)第三節(jié)民事訴訟中證明責(zé)任的承擔(dān)第四節(jié)行政訴訟中證明責(zé)任的承擔(dān)本章導(dǎo)學(xué)證明責(zé)任在證據(jù)制度中包含兩種含義，一種是向法院提供證據(jù)的行為意義上的責(zé)任，另一種是事實真?zhèn)尾幻鲿r承擔(dān)敗訴風(fēng)險的結(jié)果意義上的責(zé)任。在訴訟中，敗訴風(fēng)險意義上的證明責(zé)任的負(fù)擔(dān)至關(guān)重要。本章需要把握的重點是證明責(zé)任的雙重含義，證明責(zé)任所具有的裁判規(guī)范與行為規(guī)范的不同屬性，三大訴訟證明責(zé)任分配的特點和每一類訴訟中證明責(zé)任分配的一般規(guī)則。第一節(jié)證明責(zé)任概述

【7—1】魏某到某市某建設(shè)銀行取了5萬元現(xiàn)金和利息4千多元，隨即到距離該建設(shè)銀行不到30米的工商銀行將錢存入。工商銀行工作人員從中驗出了兩張100元假幣，魏某立即返回建行要求賠償。魏某稱兩張假幣是剛從建行取出的一捆1萬元現(xiàn)金中發(fā)現(xiàn)的，當(dāng)時連封條都沒有拆，并提供了工商銀行工作人員的證明。但建設(shè)銀行稱，錢出了大門，就難以確認(rèn)假幣是在哪個環(huán)節(jié)中出現(xiàn)的，不同意承擔(dān)賠償責(zé)任。因協(xié)商無果，魏某向法院提起訴訟。問：如果法院審理后無法確定假幣的來源，將如何處理這一案件？（一）當(dāng)事人對自己主張的事實提供證據(jù)進(jìn)行證明的責(zé)任這種責(zé)任是用來規(guī)范當(dāng)事人的訴訟行為的，對當(dāng)事人來說是一種訴訟上的負(fù)擔(dān)。行為意義上的證明責(zé)任普遍存在于各國的訴訟中。

一、兩種意義的證明責(zé)任（二）承擔(dān)敗訴風(fēng)險的責(zé)任即待證事實真?zhèn)尾幻鲿r由一方當(dāng)事人所承擔(dān)的敗訴風(fēng)險或敗訴后果。它不是針對當(dāng)事人提供證據(jù)活動的行為規(guī)則，而是為法官設(shè)立的裁判規(guī)則。為了區(qū)分這兩種意義上的證明責(zé)任，我國民事訴訟法學(xué)界已經(jīng)用“提供證據(jù)的責(zé)任”或“舉證責(zé)任”來指稱“行為意義上的證明責(zé)任”，用“證明責(zé)任”來指稱“敗訴風(fēng)險意義上的證明責(zé)任”。

對當(dāng)事人來說，既可能同時承擔(dān)兩種意義上的證明責(zé)任，又可能只負(fù)擔(dān)其中的一種責(zé)任。證明責(zé)任與提供證據(jù)的責(zé)任之間的區(qū)別表現(xiàn)在以下十個方面：1.涉及的領(lǐng)域不同2.涉及的對象不同3.承擔(dān)責(zé)任的原因不同

二、兩種意義的證明責(zé)任的關(guān)系4.承擔(dān)責(zé)任的條件不同5.責(zé)任實際發(fā)生的時間不同6.責(zé)任轉(zhuǎn)移與否不同7.能否預(yù)先在雙方當(dāng)事人之間分擔(dān)不同8.能否由雙方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)不同9.能否由代理人承擔(dān)不同10.能否強化不同

就其本質(zhì)而言，證明責(zé)任仍然是為法官設(shè)置的處理訴訟中事實真?zhèn)尾幻鞯囊豁椫贫?，?dāng)事人在事實真?zhèn)尾幻鲿r會承擔(dān)敗訴后果，其實只是法官依照證明責(zé)任下判決的結(jié)果。如何在訴訟中分配證明責(zé)任，是證明責(zé)任制度的核心問題，而證明責(zé)任的分配針對的正是敗訴風(fēng)險意義上證明責(zé)任。

三、證明責(zé)任制度的本質(zhì)理解證明責(zé)任制度的本質(zhì)，需注意的問題：第一，證明責(zé)任是作為裁判基礎(chǔ)的法律要件事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時引起的訴訟上的風(fēng)險。第二，證明責(zé)任只能由當(dāng)事人負(fù)擔(dān)，并且只能由一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。第三，證明責(zé)任存在于任何訴訟模式之中。

包括：（1）雙方當(dāng)事人對裁判上的要件事實存在著爭議（2）該爭議事實需要證明（該事實不屬于訴訟上自認(rèn)的事實、眾所周知的事實等免于證明的事實）（3）已用盡了程序上許可的證明手段，法官在法庭辯論終結(jié)后仍然不能就事實的真?zhèn)潍@得心證

四、適用證明責(zé)任作出判決的條件

在刑事、民事、行政三大訴訟中，都存在著證明責(zé)任由哪一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的問題。由于訴訟的性質(zhì)不同，訴訟中雙方當(dāng)事人的情況不同，三大訴訟的承擔(dān)情況存在著相當(dāng)大的差異。五、證明責(zé)任的分配

在刑事訴訟中，證明責(zé)任原則上由控訴方承擔(dān)，被告方承擔(dān)證明責(zé)任是極其例外的情形；在行政訴訟中，證明責(zé)任主要由作為行政主體的被告方承擔(dān)，原告方也僅在相當(dāng)有限的情況下才承擔(dān)證明責(zé)任。證明責(zé)任分配問題，主要發(fā)生在民事訴訟中。

第二節(jié)刑事訴訟中證明責(zé)任的承擔(dān)

【7—2】劉某外出打工后，其妻高某與同村的陳某產(chǎn)生了婚外情。劉某得知這一事情后，與陳某大吵，陳某離家出走。劉某一日夜里潛入陳某家，用斧頭殺害了陳某的家人，共四人。劉某被抓獲后，檢察機關(guān)依法對劉某提起公訴，在審判中，劉某的辯護(hù)人提出劉某患有嚴(yán)重的精神分裂癥，作案時處于無意識狀態(tài)。問：（1）辯護(hù)人對其提出的事實，是否有責(zé)任提供證據(jù)？（2）如果辯護(hù)人提供了被告人作案時很可能處于無意識狀態(tài)的證據(jù)，法院應(yīng)當(dāng)如何判決？現(xiàn)代各國的刑事訴訟普遍實行無罪推定原則，所以證明被告人有罪的責(zé)任就要由控訴方承擔(dān)。無罪推定原則包含了以下三層含義：（1）在法院宣告被告人有罪之前，任何人均應(yīng)當(dāng)被假定為無罪；（2）證明被告人有罪的責(zé)任要由控訴方承擔(dān)，被告人不承擔(dān)證明自己無罪的責(zé)任：（3）在是否有罪存在疑問的時候，應(yīng)作出有利于被告人的解釋，將其作無罪處理。

一、承擔(dān)證明責(zé)任的一般情形出于貫徹?zé)o罪推定原則考慮，各國對被告人承擔(dān)證明責(zé)任的情形嚴(yán)加控制，只有在法律有明確規(guī)定的情況下，被告才會承擔(dān)證明責(zé)任。對刑事訴訟中的被告人是否在例外情形下負(fù)擔(dān)證明責(zé)任的問題，我國理論界有不同的認(rèn)識。主流觀點是至少在巨額財產(chǎn)來源不明罪上是存在例外的。

二、承擔(dān)證明責(zé)任的例外情形也有觀點認(rèn)為，被告人承擔(dān)證明責(zé)任的，除了巨額財產(chǎn)來源不明罪外，還包括非法持有型犯罪，如非法持有毒品、非法持有槍支彈藥、非法持有國家絕密文件資料等。證明標(biāo)準(zhǔn)問題在肯定被告負(fù)擔(dān)證明責(zé)任的同時，在證明標(biāo)準(zhǔn)上，被告人的證明標(biāo)準(zhǔn)可以低于控訴方的證明標(biāo)準(zhǔn)?？卦V方實行的是排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)，即對于犯罪構(gòu)成要件事實，控訴方的證明須達(dá)到不存在任何合理懷疑的程度。而對于被告人來說，則可以實行優(yōu)勢證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)，即當(dāng)被告人提出的證據(jù)表明合法取得的可能性明顯大于非法取得的可能性時，法院就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為被告人已經(jīng)滿足了證明要求。第三節(jié)民事訴訟中證明責(zé)任承擔(dān)

【7—3】甲主張已就某貴重電器與乙訂立了買賣合同，依據(jù)合同要求乙交付該電器；乙并不否認(rèn)雙方就該買賣曾協(xié)商一致，但又向法院陳述說自己患有間歇性的精神障礙，主張訂立買賣合同時正處于不能辨認(rèn)自己行為的狀態(tài)，故所訂合同無效。甲則向法院陳述說訂立合同時乙精神狀態(tài)良好、頭腦清醒，主張合同有效。問：在本案中，法官應(yīng)當(dāng)要求甲對乙精神正常提供證據(jù)證明，還是應(yīng)當(dāng)要求乙提供證據(jù)證明由于間歇性精神病發(fā)作自己當(dāng)時已處于無行為能力狀態(tài)？如果乙的行為能力問題在訴訟中無法澄清，法官應(yīng)判決哪一方當(dāng)事人敗訴？【7—4】甲向法院主張遺囑繼承，并提出被繼承人生前所立自書遺囑為依據(jù)，被告乙雖未對遺囑的真實性提出爭執(zhí)，但主張被繼承人立遺囑時，神志已處于混亂狀態(tài)，該遺囑應(yīng)屬無效遺囑。而甲則向法院陳述被繼承人雖然患重病住院，但立遺囑時神志清醒。問：在該案件中，應(yīng)當(dāng)由哪一方當(dāng)事人對被繼承人立遺囑時的精神狀態(tài)進(jìn)行證明？假如法官審理后對遺囑人立遺囑時究竟有無完全民事行為能力無法形成確切心證，將如何作出裁判？（一）證明責(zé)任分配的含義證明責(zé)任的分配，是指按照一定的標(biāo)準(zhǔn)，將事實真?zhèn)尾幻鞯臄≡V風(fēng)險，在雙方當(dāng)事人之間進(jìn)行分配，使原告、被告各自負(fù)擔(dān)一些事實真?zhèn)尾幻鞯臄≡V風(fēng)險。證明責(zé)任分配的核心問題是應(yīng)當(dāng)按照什么樣的標(biāo)準(zhǔn)來分配證明責(zé)任，如何分配證明責(zé)任才既符合公平、正義的要求，又能使訴訟較為迅速地完成。

一、民事訴訟中證明責(zé)任分配概述（二）理解證明責(zé)任分配需要注意的問題1．證明責(zé)任分配屬于實體法問題。2．證明責(zé)任與當(dāng)事人所處的訴訟地位無關(guān)，是按照主張權(quán)利還是否認(rèn)權(quán)利的標(biāo)準(zhǔn)分配的。3．證明責(zé)任是脫離每一具體訴訟而抽象分配的。4．證明責(zé)任在訴訟過程中不會發(fā)生轉(zhuǎn)移，發(fā)生轉(zhuǎn)移的是提供證據(jù)的責(zé)任。5．主張責(zé)任先于證明責(zé)任，但兩者按同一標(biāo)準(zhǔn)分配。（三）分配證明責(zé)任的必要性如果將證明責(zé)任完全置于原告一方，就會帶來三個方面的問題：1．與國家設(shè)立民事訴訟制度的目的相違背2．造成雙方當(dāng)事人訴訟地位失衡3．不符合訴訟經(jīng)濟的要求二、證明責(zé)任分配的學(xué)說

（一）羅馬法時期的原則1．原告應(yīng)負(fù)舉證義務(wù)。該原則表明即使在實行證明責(zé)任在原、被告之間分配的民事訴訟中，原告的證明責(zé)任一般也會重于被告。2．舉證義務(wù)存在于主張的人，不存在于否定的人。這一原則與“誰主張、誰舉證”的拉丁格言一脈相承。（二）證明責(zé)任分配的現(xiàn)代學(xué)說現(xiàn)代學(xué)說就其主線而言有兩條：1.從待證事實本身的性質(zhì)著手研究分配證明責(zé)任的方法，形成的學(xué)說為待證事實分類說。2.著眼于待證事實在實體法上的效果尋找分配證明責(zé)任的方法，形成的學(xué)說為法律要件分類說。法律要件分類說的影響遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過待證事實分類說。

1．待證事實分類說待證事實分類說著眼于事實本身的性質(zhì)，即根據(jù)需要證明的事實是否有可能用證據(jù)證明及舉證的難易程度來分配證明責(zé)任。（1）消極事實說（2）外界事實說待證事實分類說的貢獻(xiàn)在于指出了消極事實、內(nèi)界事實不易證明，因此，為公平起見。需要通過推定等方式免除或減輕主張這兩類事實當(dāng)事人的證明責(zé)任，但也存在缺陷。2．法律要件分類說法律要件分類說是將實體法規(guī)定的法律要件事實區(qū)分為不同類別后分配證明責(zé)任，著眼于事實與實體法的關(guān)系，以事實在實體法上引起的不同效果作為分配證明責(zé)任的依據(jù)。法律要件分類說包含著各種不同的學(xué)說。

（1）羅森貝克的規(guī)范說第一，法不適用的命題。第二，當(dāng)事人對有利于自己的實體法規(guī)范的要件事實負(fù)證明責(zé)任。第三，實體法規(guī)范分為四種類型：權(quán)利形成規(guī)范、權(quán)利妨礙規(guī)范、權(quán)利消滅規(guī)范、權(quán)利排除規(guī)范。第四，如何區(qū)分這四類規(guī)范，主要取決于實體法條文形式上的結(jié)構(gòu)。第五，只能由立法者在法律中對證明責(zé)任分配作出規(guī)定。

羅森貝克提出的分配證明責(zé)任的原則是：主張權(quán)利存在的當(dāng)事人，須就形成權(quán)利的法律要件事實的存在負(fù)證明責(zé)任。否認(rèn)權(quán)利存在的對方當(dāng)事人，應(yīng)就其主張的權(quán)利妨礙規(guī)范、權(quán)利消滅規(guī)范或權(quán)利排除規(guī)范所規(guī)定的要件事實的存在負(fù)證明責(zé)任。

（2）反規(guī)范說主要包括以下三種學(xué)說：危險領(lǐng)域說蓋然性說損害歸屬說缺陷：分配標(biāo)準(zhǔn)的多元化、缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)、由法官根據(jù)具體情形來決定適用何種分配標(biāo)準(zhǔn)，會使證明責(zé)任的分配失去安定性和可預(yù)見性。

三、我國民事訴訟證明責(zé)任的分配

（一）證明責(zé)任分配的規(guī)則一般規(guī)則是當(dāng)事人須對法律規(guī)范中對其有利的要件事實承擔(dān)證明責(zé)任。證明責(zé)任分配的特殊規(guī)則是，當(dāng)要件事實真?zhèn)尾幻鲿r，作出異乎尋常的相反擬制，即不是將其擬制為不存在，而是把它擬制為存在。訴訟理論中常把這種異乎尋常的分配稱之為“證明責(zé)任的倒置”。

我國民訴理論界的主流觀點是按照羅森貝克的理論來分配證明責(zé)任。按此學(xué)說得出的具體分配規(guī)則是：1.凡主張權(quán)利或法律關(guān)系存在的當(dāng)事人，只需對產(chǎn)生該權(quán)利或法律關(guān)系的要件事實負(fù)證明責(zé)任，不必對不存在妨礙該權(quán)利或法律關(guān)系發(fā)生的事實負(fù)證明責(zé)任，存在妨礙該權(quán)利或法律關(guān)系發(fā)生的事實的證明責(zé)任由否認(rèn)權(quán)利存在的對方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。

2.凡主張原來存在的權(quán)利或法律關(guān)系已經(jīng)或者應(yīng)當(dāng)變更或消滅的當(dāng)事人，只需就存在變更、消滅權(quán)利或法律關(guān)系的事實負(fù)證明責(zé)任，不必進(jìn)一步對不存在妨礙權(quán)利或法律關(guān)系變更、消滅的事實負(fù)證明責(zé)任，這類事實的存在由對方當(dāng)事人主張并負(fù)證明責(zé)任。3.凡主張權(quán)利受妨礙的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)對排除權(quán)利行使的事實負(fù)證明責(zé)任。

（二）證明責(zé)任分配的體系1.依據(jù)實體法分配證明責(zé)任2.依據(jù)司法解釋分配證明責(zé)任3.通過證據(jù)契約分配證明責(zé)任法院還應(yīng)對約定的自愿性、公平性進(jìn)行審查，只有在符合自愿、公平原則的前提下，才會按照雙方當(dāng)事人事先的安排分配證明責(zé)任。4.依據(jù)法官裁量分配證明責(zé)任四、合同案件與侵權(quán)案件的證明責(zé)任分配

（一）合同案件的證明責(zé)任分配合同訴訟中的爭議，應(yīng)根據(jù)如下規(guī)則分配證明責(zé)任：1.當(dāng)一方當(dāng)事人主張合同關(guān)系已經(jīng)成立并生效，而另一方當(dāng)事人否認(rèn)雙方已經(jīng)達(dá)成一致意思表示或者主張合同無效時，由主張合同關(guān)系成立并生效的一方當(dāng)事人對合同訂立和生效的事實承擔(dān)證明責(zé)任。2.當(dāng)合同關(guān)系已經(jīng)有效成立，一方當(dāng)事人主張成立的合同關(guān)系已經(jīng)發(fā)生變動的，由主張合同關(guān)系變更、解除、終止、撤銷的一方當(dāng)事人，對引起合同關(guān)系變動的事實承擔(dān)證明責(zé)任。3.對合同是否已經(jīng)履行發(fā)生爭議的，由主張合同已履行的一方當(dāng)事人對履行合同義務(wù)事實承擔(dān)證明責(zé)任。4.對代理權(quán)的有無發(fā)生爭議的，由主張有代理權(quán)的一方當(dāng)事人承擔(dān)證明責(zé)任。對上述分配證明責(zé)任的規(guī)定，有下列問題需要作進(jìn)一步探討：1.行為能力發(fā)生爭議時的證明責(zé)任。2.合同義務(wù)為不作為義務(wù)時的證明責(zé)任。（二）侵權(quán)案件的證明責(zé)任分配1．侵權(quán)訴訟中證明責(zé)任分配的一般規(guī)則構(gòu)成一般侵權(quán)民事責(zé)任的四個要件：（1）損害事實；（2）加害行為；（3）因果關(guān)系；（4）行為人有過錯。受害人請求賠償?shù)?，須對四個方面的要件事實負(fù)證明責(zé)任。2．侵權(quán)案件中證明責(zé)任的倒置證明責(zé)任的倒置，是在以法律要件分類說為分配證明責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上的，對依該說分配證明責(zé)任所得結(jié)果的局部修正。證明責(zé)任的倒置意味著特定要件事實的主張負(fù)擔(dān)、提供證據(jù)負(fù)擔(dān)、承擔(dān)敗訴風(fēng)險負(fù)擔(dān)從一方當(dāng)事人轉(zhuǎn)移至另外一方當(dāng)事人。實行證明責(zé)任倒置的訴訟主要有：因新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟。因污染環(huán)境引起的損害賠償訴訟。建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施及其擱置物、懸掛物發(fā)生脫落、墜落致人損害的侵權(quán)訴訟。堆放物、林木、窨井等地下設(shè)施致人損害，在公共場所或者道路上挖掘、修繕安裝地下設(shè)施致人損害引起的侵權(quán)訴訟。建筑物中拋擲物或墜落物致人損害的侵權(quán)訴訟。共同危險行為致人損害的侵權(quán)訴訟。

第四節(jié)行政訴訟中證明責(zé)任的承擔(dān)

【7—5】2020年8月9日，某縣物價局對位于縣城的農(nóng)家樂飯店進(jìn)行檢查，查了該日各種菜的價格，發(fā)現(xiàn)平均毛利率高達(dá)51%，比國家允許的最高利率高出16%。據(jù)此計算，飯店從2020年1月到8月9日，非法收入高達(dá)38643元。于是，縣物價局根據(jù)《價格管理條例》作出處罰決定，沒收全部非法所得并罰款2000元。農(nóng)家樂飯店不服，向市物價局申請復(fù)議，市物價局復(fù)議后維持了縣物價局的處罰決定。農(nóng)家樂飯店不服，向縣人民法院提起訴訟。在訴訟中，物價局向法院提供了當(dāng)日的檢查筆錄。農(nóng)家樂飯店主張其價格是8月1日才調(diào)整的，以前都是按照國家規(guī)定定價的。對于這一主張，飯店未能提供證據(jù)。問：法院應(yīng)當(dāng)如何判決此案？

在行政訴訟中，一般均應(yīng)當(dāng)由作為被告的行政主體對被訴行政行為的事實依據(jù)和法律依據(jù)負(fù)證明責(zé)任。其原因有三：由被告負(fù)擔(dān)證明責(zé)任符合行政訴訟的目的

由被告負(fù)擔(dān)證明責(zé)任符合證明責(zé)任的分配的一般規(guī)則

由被告負(fù)擔(dān)證明責(zé)任符合法律的公平和正義

一、證明責(zé)任承擔(dān)的一般原則二、證明責(zé)任承擔(dān)的例外規(guī)則

（一）在行政程序中已經(jīng)提出申請在起訴被告不作為的案件中，原告應(yīng)當(dāng)提供其在行政程序中曾經(jīng)提出申請的證據(jù)材料。但有下列情形的除外被告應(yīng)當(dāng)依職權(quán)主動履行法定職責(zé)的；原告因被告受理申請的登記制度不完備等正當(dāng)事由不能提供相關(guān)證據(jù)材料并能夠作出合理說明的。（二）行政賠償訴訟中的損害事實原告在訴訟中僅需對其人身或者財產(chǎn)受到了損失以及損失是行政機關(guān)的行為造成的負(fù)證明責(zé)任，而無需對行政機關(guān)的行為違法進(jìn)行證明，如果行政機關(guān)主張其行為合法而不應(yīng)賠償，就應(yīng)當(dāng)由行政機關(guān)對行為的合法性負(fù)證明責(zé)任。

練習(xí)案例1.駱某在某銀行存款79萬余元（憑密碼取款）。2020年10月30日，周某從該賬戶中取款2次，合計9.5萬元。之后，駱某又在該賬戶存、取款數(shù)次。周某取款時，在取款憑條的印鑒一欄中，同時簽名為駱某、周某，并在憑條上注明了存折密碼。駱某在一審?fù)徶校瑢τ诖嬲廴绾螘谥苣呈种斜硎尽安磺宄?，并稱曾多次向被告催討，但被告拒不歸還，要求被告返還9.5萬元。被告辯稱，當(dāng)時是原告把存折和密碼交給他，才從原告存折賬戶中取出9.5萬元，且該款是原告用于償付所欠借款。一審法院認(rèn)為，該款的所有權(quán)應(yīng)屬原告。被告占有該款應(yīng)當(dāng)具有合法依據(jù)，其主張取款系原告償付欠款，未提供證據(jù)證明，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。因此，被告占有該款構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，?yīng)返還原告駱某9.5萬元。二審法院認(rèn)為，從取款憑條上注明存折密碼及取款過程可以推斷出，被告從原告的存折中取款是經(jīng)過原告同意的，是原告交付了存折并告知了密碼。因此，事實上存在原告給付被告款項的行為。但鑒于被告主張原告的交付存折和密碼的行為是歸還先前所欠借款，即給付目的在于消滅原債務(wù)，而非產(chǎn)生新的債權(quán)，故原告應(yīng)當(dāng)就給付義務(wù)不存在或給付錯誤之事實負(fù)證明責(zé)任，原告未能證明，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的結(jié)果。因此，本案并不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。遂判決：撤銷原判，駁回駱某的訴訟請求。問：在本案中，究竟是應(yīng)當(dāng)由主張不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)的原告對被告取得利益不存在合法依據(jù)負(fù)證明責(zé)任，還是應(yīng)當(dāng)由被告對其主張的存在合法依據(jù)負(fù)證明責(zé)任？2.原告要求被告返還欠款50萬元。被告抗辯稱，這50萬元起初是向原告借的，后來雙方合伙做生意，經(jīng)轉(zhuǎn)化為出資款，并拿出一份合資協(xié)議書作為證據(jù)。對這份書證，原告稱上面自己的簽名是偽造的，不是本人所簽。法院決定進(jìn)行鑒定，但雙方均不愿交鑒定費。法院以原告未能舉證證明合資協(xié)議書上的簽名不是本人所簽，也不同意交鑒定費，駁回了原告的訴訟請求。問:這一裁判結(jié)果是否正確，為什么？第八章證明標(biāo)準(zhǔn)

第一節(jié)證明標(biāo)準(zhǔn)概述第二節(jié)刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)第三節(jié)民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)第四節(jié)行政訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)本章導(dǎo)學(xué)學(xué)習(xí)證明標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)區(qū)分證明要求與證明標(biāo)準(zhǔn)。證明要求是法律規(guī)定的運用證據(jù)證明有關(guān)事實所要達(dá)到的程度；證明標(biāo)準(zhǔn)是指衡量案內(nèi)證據(jù)是否符合法律規(guī)定的證明要求的具體尺度。證明要求具有抽象性、指導(dǎo)性；證明標(biāo)準(zhǔn)具有具體性、可操作性。在本章的學(xué)習(xí)中需要掌握證明標(biāo)準(zhǔn)的基本概念，并且注意證明標(biāo)準(zhǔn)在三種訴訟中的差異。

第一節(jié)證明標(biāo)準(zhǔn)概述【8—1】2020年11月19日凌晨2時許，某市某廠值班室的紅外線報警器突然報警，保安人員進(jìn)入廠辦公樓，發(fā)現(xiàn)辦公樓北側(cè)一層的鋁合金窗戶被打開。經(jīng)逐層察看，發(fā)現(xiàn)三樓總經(jīng)理辦公室被撬，屋內(nèi)物品被翻亂。后保安人員在四樓樓頂發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人楊某、戴某躲在角落，但兩人身邊沒有贓物和作案工具。經(jīng)查找，在兩名嫌疑人樓頂所處位置的下方發(fā)現(xiàn)散落的被盜現(xiàn)金和手機。因該廠保安人員缺乏法律意識，未及時報案。第二天早上民警接報案趕至現(xiàn)場時，被盜的辦公室現(xiàn)場已被保安人員破壞，無法提取指紋、足跡，現(xiàn)場一把可疑的改錐也被保安人員觸摸過，已經(jīng)無法提取指紋；散落的贓物也被保安人員收集起來。兩名嫌疑人始終拒不承認(rèn)其實施了盜竊行為。對此，有一種意見認(rèn)為：本案缺乏證明犯罪事實的直接證據(jù)，兩名犯罪嫌疑人始終拒不承認(rèn)犯罪事實，并且缺乏相關(guān)的痕跡鑒定。本案的間接證據(jù)只能證明發(fā)生了財物被盜的事實，并不能證明是兩名犯罪嫌疑人實施了盜竊行為，犯罪事實與嫌疑人之間缺少存在關(guān)聯(lián)性的證據(jù)。在不能排除合理懷疑的情況下，不能認(rèn)定兩名犯罪嫌疑人的犯罪事實，應(yīng)立即予以釋放。問：（1）這種意見是否合理？為什么？（2）何謂排除合理懷疑？一、證明要求與證明標(biāo)準(zhǔn)

證據(jù)法學(xué)理論一般認(rèn)為，證明要求是指法律規(guī)定的運用證據(jù)證明有關(guān)事實所要達(dá)到的程度；證明標(biāo)準(zhǔn)是衡量案內(nèi)證據(jù)是否符合法律規(guī)定的證明要求的具體尺度。證明要求具有抽象性、指導(dǎo)性；證明標(biāo)準(zhǔn)具有具體性、可操作性。在訴訟史上，不同類型的證據(jù)制度關(guān)于訴訟證明的要求各不相同。

現(xiàn)代西方國家的證據(jù)制度，實行證據(jù)裁判主義和自由心證主義，強調(diào)案件事實的認(rèn)定，必須依據(jù)證據(jù)；法官應(yīng)當(dāng)按照自己的良心和理性來判斷證據(jù)，并在其內(nèi)心形成對案件事實的確信。在我國傳統(tǒng)證據(jù)法學(xué)理論中，真正意義上的證明標(biāo)準(zhǔn)并非客觀真實理論本身，而是與其密切相連的“事實清楚，證據(jù)確實、充分”。

二、證明標(biāo)準(zhǔn)的基本要素

對于證明標(biāo)準(zhǔn)概念，應(yīng)明確三方面的內(nèi)容：（一）證明標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范的認(rèn)識主體在現(xiàn)代法律制度下，證明標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范的認(rèn)識主體只能是事實裁判者。

在我國證據(jù)法學(xué)理論中，有學(xué)者將證明標(biāo)準(zhǔn)和證明責(zé)任連在一起，認(rèn)為證明標(biāo)準(zhǔn)和證明責(zé)任本質(zhì)上是一物兩面的概念。但是，從證明責(zé)任角度來定義證明標(biāo)準(zhǔn)恰恰弄反了證明標(biāo)準(zhǔn)與證明責(zé)任之間的關(guān)系。（二）證明標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范的內(nèi)容在內(nèi)容上，證明標(biāo)準(zhǔn)指向的是裁判者根據(jù)證據(jù)等法定證明手段所獲得的、關(guān)于證明對象的認(rèn)識狀態(tài)。證明標(biāo)準(zhǔn)指向的只能是裁判者的主觀認(rèn)識狀態(tài)。裁判者的認(rèn)識僅限于對具體證明對象的認(rèn)識該項認(rèn)識主要是依靠證據(jù)獲得的，但也包括其他法律所允許的事實認(rèn)定手段

（三）證明標(biāo)準(zhǔn)的尺度證明尺度是證明標(biāo)準(zhǔn)的核心內(nèi)容。證明標(biāo)準(zhǔn)的目的在于解決以下問題：在何種認(rèn)識程度上，裁判者才可以宣稱特定命題所表述的歷史事實確實存在。作為事實評判尺度，證明標(biāo)準(zhǔn)與依據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)所作的具體判斷（或事實認(rèn)定）不同。

在立法層面上，選擇何種認(rèn)識尺度的證明標(biāo)準(zhǔn)既取決于認(rèn)識所能達(dá)到的程度，又受制于特定的價值選擇。作為一種法律制度，證明標(biāo)準(zhǔn)具體尺度的選擇是價值選擇的產(chǎn)物。我國三大訴訟實行同樣的證明標(biāo)準(zhǔn)，即“事實清楚，證據(jù)確實、充分”。但近年來，主張根據(jù)訴訟案件的不同性質(zhì)設(shè)置尺度不等的證明標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)者正日漸增多。

第二節(jié)刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)

【8—2】原告余某與被告汪某等受雇于被告程某。2017年9月9日，被告汪某與被告程某在房間里商議工資，原告余某與被告汪某某、董某等在外面忽然聽見房間里有打架的聲音，于是三人沖進(jìn)房間，被告汪某某、董某幫忙被告汪某，原告見狀上去拖勸。在勸架中，原告右臂被砸傷，后經(jīng)診斷為左橈骨粉碎性骨折，經(jīng)司法鑒定，原告?zhèn)麆輼?gòu)成傷殘九級，花去醫(yī)療費共計18588.56元。原告受傷后向公安機關(guān)報案，但公安機關(guān)無法查明原告?zhèn)榫烤故呛稳嗽斐伞Ｔ嫦蚍ㄔ禾崞鹦淌伦栽V，但因原告無法提供證據(jù)證明其傷情具體為何人所致，因此法院駁回了原告訴請。問：為何原告在刑事訴訟中難以勝訴？

我國傳統(tǒng)證據(jù)法學(xué)認(rèn)為，刑事訴訟的證明要求是達(dá)到客觀真實。為實現(xiàn)該證明要求，立法規(guī)定了具體的證明標(biāo)準(zhǔn)：認(rèn)定被告人有罪必須做到案件事實清楚，證據(jù)確實、充分?！鞍讣聦嵡宄北仨氁宰C據(jù)為基礎(chǔ)，而不能與“證據(jù)確實、充分”割裂開來加以判斷。犯罪事實必須以證據(jù)存在為前提，是證據(jù)裁判原則的必然結(jié)論。

在刑事訴訟的各個階段，由于訴訟行為的不同以及實體法事實和程序法事實的差異，證明的具體要求也有所不同。對于疑難案件應(yīng)當(dāng)如何處理，不同的訴訟制度做法不一。1996年修改后的《刑事訴訟法》對疑難案件的處理作出了明確規(guī)定。對于疑難案件，采取疑罪從無的原則。第三節(jié)民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)

【8—3】原告余某與被告汪某等受雇于被告程某。2017年9月9日，被告汪某與被告程某在房間里商議工資，原告余某與被告汪某某、董某等在外面忽然聽見房間里有打架的聲音，于是三人沖進(jìn)房間，被告汪某某、董某幫忙被告汪某，原告見狀上去拖勸。在勸架中，原告右臂被砸傷，后經(jīng)診斷為左橈骨粉碎性骨折，經(jīng)司法鑒定，原告?zhèn)麆輼?gòu)成傷殘九級，花去醫(yī)療費共計18588.56元。原告提起民事訴訟，要求四被告連帶賠償原告損失。法院經(jīng)審理認(rèn)為，四被告間的互毆行為直接造成了原告的受損事實，而四被告中沒有一個被告提出證據(jù)證明其行為對原告沒有造成損害，故四被告的行為構(gòu)成了共同危險行為，應(yīng)連帶賠償原告損失，依法判決由四被告連帶賠償原告醫(yī)療費等各項損失共計38338.04元。問：與【8—3】相比，同一案件，為何在民事訴訟中能夠勝訴？

我國《民事訴訟法》并沒有明確規(guī)定民事案件的證明標(biāo)準(zhǔn)。但民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)與刑事訴訟理應(yīng)有所區(qū)別，適用不同的證明標(biāo)準(zhǔn)。其實，在我國民事訴訟立法中，也可以找到大量有別于刑事訴訟證明的內(nèi)容。由于民事訴訟與刑事訴訟在案件性質(zhì)、處理結(jié)果、訴訟模式、證明主體等因素上存在較大差異，民事訴訟中的事實認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)采用高度蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)，即只要一方能夠證明該事實存在比不存在具有更大的可能性，就算完成了自己的證明責(zé)任。第四節(jié)行政訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)

【8—4】浙江杭秀公司是一家有自主出口能力的紡織印染企業(yè)，每年都會向十幾個國家出口紡織品。由于杭秀公司的一個重要出口國尼日利亞對紡織品采取禁止進(jìn)口的政策，在尼日利亞客戶的一再要求下，為了擴大出口增加創(chuàng)匯，杭秀公司在2019年到2020年間采取在出口貨物報關(guān)后修改提單品名的方式來規(guī)避尼日利亞的貿(mào)易禁令。杭秀公司出口的產(chǎn)品全部是紡織品，出口報關(guān)也是以紡織品的名義報關(guān)和申請出口退稅，但是在報關(guān)后，為規(guī)避貿(mào)易禁令，將本來是紡織品的提單貨物名稱全部改為了其他尼日利亞允許進(jìn)口的產(chǎn)品名稱，如“公文包、小五金等”。2020年，當(dāng)?shù)囟悇?wù)局在稅務(wù)稽查過程中認(rèn)為杭秀公司實際出口的貨物是在提單上列明的“公文包、小五金等”，杭秀公司之所以在報關(guān)、退稅時申報紡織品，是為了騙取國家出口退稅，因而要求杭秀公司補繳稅款5000多萬元，并處所騙取稅款1倍金額的巨額罰款。

稅務(wù)局作出此項行政行為的唯一依據(jù)就是杭秀公司出口貨物的報關(guān)單和提單上的品名不一致。杭秀公司對稅務(wù)局的處理不服，向人民法院提起了行政訴訟。問：在以上行政訴訟中，被告稅務(wù)局的證據(jù)只有一個，即原告出口貨物報關(guān)單和提單貨物名稱不一致，那么被告僅僅根據(jù)這個證據(jù)能否證明原告存在騙取國家出口退稅的行為呢？該案件應(yīng)該適用什么樣的證明標(biāo)準(zhǔn)呢？

與刑事訴訟的“排除合理懷疑”標(biāo)準(zhǔn)和民事訴訟中的“高度蓋然性”標(biāo)準(zhǔn)相比，行政訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)具有中間性和多元性的特征。中間性是指行政訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)居于刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的下限與民事訴訟高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)的上限之間。多元性是指由于各類型案件中具體行政行為不同而可能適用不同的證明標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)于行政訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的建議有以下幾種：1.依據(jù)行政行為對行政相對人的影響程度予以劃分。2.以行政行為的性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，對于不利處分的行政行為提起的行政訴訟案件適用排除合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)；對授益性行政行為提起行政訴訟的案件適用實質(zhì)性證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。3.以案件事實清楚，證據(jù)確實、充分為一般證明標(biāo)準(zhǔn)；在少數(shù)例外案件中，適用高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)。

練習(xí)案例2013年8月21日，安鋇佳公司(甲方)與洪秀鳳(乙方)簽訂兩份《商品房購銷合同》，就洪秀鳳購買安鋇佳公司開發(fā)建設(shè)的百富琪商業(yè)廣場一、二層商鋪的具體事項進(jìn)行了約定。001號《商品房購銷合同》約定:一層商業(yè)用房按套內(nèi)建筑面積計價，該商品房套內(nèi)建筑面積為3143.02平方米，單價為每平方米2萬元(已包含分?jǐn)偟墓灿薪ㄖ娣e的價格)，總金額62860400元;乙方應(yīng)在2013年8月18日前支付56574360元，2014年1月20日前支付6286040元;交房時間為2013年12月14日;甲方逾期交房，自交房時間屆滿次日起至實際交房之日止30天內(nèi)，按每天314302元向乙方支付違約金，合同繼續(xù)履行。逾期30天后，甲方按購房款總金額的千分之五支付違約金，合同繼續(xù)履行。002號《商品房購銷合同》約定:二層商業(yè)用房按套內(nèi)建筑面積計價，該商品房套內(nèi)建筑面積為3601.29平方米，單價為每平方米9869元(已包含分?jǐn)偟墓灿薪ㄖ娣e的價格)，總金額35541130元:乙方應(yīng)在2013年8月18日前支付31987017元，2014年1月20日前支付3554113元;交房時間和違約責(zé)任與001號合同約定相同。同日，雙方當(dāng)事人對上述兩份合同進(jìn)行了登記備案。洪秀鳳按照安鋇佳公司出具的付款委托書載明的收款賬戶，于當(dāng)日通過銀行轉(zhuǎn)賬方式向安鎖佳公司匯款56574360元和22825640元，同時還向安鎖佳公司法定代表人張曉霞匯款1900萬元，共計匯款9840萬元。安佳公司向洪秀鳳出具十張收據(jù)，每張金額984萬元，共計9840萬元。2013年8月26日、9月18日，張曉霞向洪秀鳳各匯款368萬元。洪秀鳳起訴稱，雙方當(dāng)事人于2013年8月21日簽訂兩份《商品房購銷合同》后，其依約付清了全部購房款，但安鋇佳公司拒不履行合同義務(wù)，故請求判令安鋇佳公司交付昆明百富琪商業(yè)廣場a幢一層和二層整層商鋪，并于交付之日起40日內(nèi)協(xié)助其辦理所有權(quán)證。安鋇佳公司答辯稱，本案實際是民間借貸糾紛，房屋買賣合同僅是民間借貸的擔(dān)保形式，應(yīng)為無效。一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，雙方當(dāng)事人一系列行為明顯不符合房屋買賣的“交易習(xí)慣”，故認(rèn)定雙方所簽《商品房購銷合同》名為房屋買賣實為借款擔(dān)保，雙方之間系名為房屋買賣實為借貸民事法律關(guān)系，判決駁回洪秀鳳的訴訟請求。洪秀鳳不服，提起上訴。二審的爭議焦點之一是雙方當(dāng)事人之間法律關(guān)系的性質(zhì)問題。二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，洪秀鳳與安鋇佳公司簽訂了房屋買賣合同且已經(jīng)備案登記，在實際履行過程中，雖然有些事實可能引發(fā)不同認(rèn)識和判斷，但在沒有任何直接證據(jù)證明洪秀鳳與安鋇佳公司之間存在民間借貸法律關(guān)系，且安鋇佳公司對其所主張民間借貸法律關(guān)系諸多核心要素的陳述并不一致的情況下，認(rèn)定雙方當(dāng)事人之間存在民間借貸法律關(guān)系，缺乏充分的事實依據(jù)?！睹裨V法解釋》第109條對排除合理懷疑原則適用的特殊類型民事案件范圍作出了明確規(guī)定,即“當(dāng)事人對欺詐、脅迫、惡意串通事實的證明，以及對口頭遺囑或者贈與事實的證明,人民法院確信該待證事實存在的可能性能夠排除合理懷疑的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該事實存在”。一審法院認(rèn)定雙方當(dāng)事人間為借貸民事法律關(guān)系，沒有充分的事實及法律依據(jù)，也不符合前述司法解釋的規(guī)定精神，故撤銷一審判決，判決安鋇佳公司于本判決生效后10日內(nèi)向洪秀鳳交付百富琪商業(yè)廣場一層、二層商業(yè)用房，并于百富琪商業(yè)廣場所涉行政違法事項消除后40日內(nèi)協(xié)助洪秀鳳辦理一層、二層商業(yè)用房所有權(quán)變更登記。問：（1）如何理解民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)？（2）本案中二審法院是如何運用民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)的？第九章推定

第一節(jié)推定概述第二節(jié)立法推定第三節(jié)司法推定本章導(dǎo)學(xué)推定可以分為立法推定和司法推定，我國的立法推定既包括法律中規(guī)定的推定，又包括司法解釋中規(guī)定的推定。立法推定又可以分為對事實的推定和對權(quán)利的推定。立法推定是法律的規(guī)則，法官在訴訟中必須適用，司法推定涉及的是證據(jù)評價問題，是否適用由法官裁量決定。立法推定轉(zhuǎn)移證明責(zé)任，把證明推定事實不存在或推定權(quán)利不存在的責(zé)任轉(zhuǎn)移于對方當(dāng)事人。司法推定是法官依據(jù)經(jīng)驗法則對事實做出的推論，它僅僅轉(zhuǎn)移提供證據(jù)的責(zé)任。本章需要掌握的知識點是推定的結(jié)構(gòu)與功能、推定與擬制的區(qū)別，立法上權(quán)利推定與事實推定及它們之間的區(qū)別，以及司法推定及其與立法上的事實推定的區(qū)別。此外，也應(yīng)當(dāng)了解訴訟中的一些主要立法推定。第一節(jié)推定概述

【9—1】甲公司委托乙公司進(jìn)口一批棉花，乙公司接受委托后把這筆業(yè)務(wù)交給公司業(yè)務(wù)員張某辦理，張某見進(jìn)口羊毛利潤大，便以甲公司的名義與澳大利亞某公司訂立了購買羊毛的合同，乙公司事后將訂立合同一事告訴甲公司，甲公司未置可否。3個月后，因國際市場上羊毛跌價，履行合同將會給甲公司造成嚴(yán)重虧損。甲公司以乙公司擅自代理進(jìn)口羊毛為由，拒絕履行乙公司代訂的合同。問：在本例中，法院如因為甲公司在得知訂立購買羊毛的合同后未在合理的時間內(nèi)作出否認(rèn)的表示而認(rèn)定甲公司已經(jīng)對無權(quán)代理行為作出追認(rèn)，法院是否適用了推定？【9—2】上海的宏圖公司與西寧的迅達(dá)公司就是否成立合同關(guān)系發(fā)生爭議，宏圖公司主張在收到迅達(dá)公司發(fā)出的要約后，已經(jīng)在要約所規(guī)定的承諾期內(nèi)（即2009年1月20日前）用掛號信將承諾的信件寄給了迅達(dá)公司，迅達(dá)公司則稱從未收到過宏圖公司寄來的信件。在訴訟中，宏圖公司向法院提供了證明已于1月10日向迅達(dá)公司郵寄掛號信的證據(jù)，郵政部門也證明從上海到西寧的掛號信通常在7日內(nèi)即可到達(dá)。問：法院從以上事實中可否推定迅達(dá)公司已經(jīng)收到宏圖公司發(fā)出的承諾？

一、推定的概念與特征

（一）推定的概念從最一般的意義上說，推定是指訴訟中認(rèn)定事實的一種手段或方法，是指法官根據(jù)法律的規(guī)定或者依據(jù)經(jīng)驗法則、邏輯法則，從已知的甲事實（前提事實）推出未知的乙事實（推定事實）。（二）推定的特征第一，推定是訴訟活動中認(rèn)定事實的一種方法。第二，推定在結(jié)構(gòu)上存在兩個事實，即前提事實和推定事實。第三，在大多數(shù)情況下，前提事實與推定事實存在著邏輯上的或經(jīng)驗上的聯(lián)系。第四，推定事實是可以被推翻的。

二、推定與相關(guān)法律現(xiàn)象的區(qū)別

（一）推定與擬制“擬制”雖然外觀上酷似推定，但實質(zhì)上并非推定?！皵M制”與推定存在著下列區(qū)別：1．性質(zhì)不同2．能否用反證推翻不同3．對證明責(zé)任的影響不同（二）推定與證據(jù)效力規(guī)定有關(guān)證據(jù)效力的規(guī)定確實與推定有共同之處，但它與推定存在著區(qū)別。推定是從甲事實的存在依法推論出與之相關(guān)的乙事實的存在或不存在。推定乙事實存在與否，取決于前提甲事實的存在是否被證明。從與證明責(zé)任的關(guān)系來看，兩者也有明顯的不同。

通過推定認(rèn)定事實基本上是準(zhǔn)確的為實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟的目的出于公正分配證明責(zé)任的需要為了緩解某些事實證明上的困難為貫徹實施立法者所追求的社會政策用來解決那些無從依靠證據(jù)解決的問題三、設(shè)立推定的理由第二節(jié)立法推定

【9—3】原告張某向法院提起訴訟，要求法院確認(rèn)黃某是其所生女兒的父親，并向原告支付女兒的撫養(yǎng)費。黃某則否認(rèn)存在父女關(guān)系。在訴訟中，原告提供了如下證據(jù)：（1）自己與被告于2006年8月10日結(jié)婚，于2008年1月5日離婚。（2）女兒出生于2007年5月20日。問：（1）根據(jù)上述證據(jù)，法官能否推定被告是原告所生子女的父親？（2）被告可以用哪些方法證明不存在父女關(guān)系？一、立法推定概述

（一）立法推定的概念立法推定，是指由法律直接規(guī)定的推定。立法上推定的特點在于法律直接把前提事實與推定事實聯(lián)系起來，從前提事實的存在得出關(guān)于推定事實的結(jié)論。廣義的立法推定除法律中規(guī)定的推定外，還包括司法解釋中規(guī)定的推定。（二）立法推定的分類立法推定分為立法上的權(quán)利推定和立法上的事實推定，前者以權(quán)利作為推定的對象，直接推定一定的權(quán)利存在或者不存在；后者以一定的事實作為推定的對象，推定一定的事實存在或不存在。立法推定還可以分為直接推定與推論推定，前者在規(guī)定推定時無需從前提事實出發(fā)，后者則是從前提事實推出推定事實。

二、立法上的權(quán)利推定

（一）立法上的權(quán)利推定的概念立法上的權(quán)利推定，是指法律規(guī)定當(dāng)存在甲事實時，就推定存在A權(quán)利，并且甲事實是不同于作為A權(quán)利發(fā)生原因的其他事實。立法上的權(quán)利推定雖然從前提事實出發(fā)進(jìn)行推定，但它推出的不是另一事實，而是權(quán)利狀態(tài)，所以被稱為權(quán)利推定。由于證據(jù)規(guī)則需以事實的證明為其對象，而立法上權(quán)利推定不涉及事實問題，直接推定了權(quán)利的存在與否，所以立法上權(quán)利推定不屬于證據(jù)法范疇。

（二）立法上權(quán)利推定的類別1．關(guān)于共有份額的推定2．關(guān)于按份共有的推定3．關(guān)于夫妻共有財產(chǎn)的推定4．關(guān)于夫妻共同債務(wù)的推定。5．關(guān)于占有者享有所有權(quán)的推定6．關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)的推定

（三）立法上權(quán)利推定的效果立法上的權(quán)利推定的效果：得益于推定的一方當(dāng)事人，只需要證明推定的前提事實。法院在前提事實的存在得到確認(rèn)后，直接確認(rèn)當(dāng)事人享有相應(yīng)的權(quán)利。對方當(dāng)事人需證明被推定存在的權(quán)利不存在，或者證明被推定為不存在的權(quán)利存在。三、立法上的事實推定

（一）立法上事實推定的概念與性質(zhì)立法上的事實推定，指盡管法律作出了某事實存在或不存在的推定，但允許受到不利推定的一方當(dāng)事人提出證據(jù)來推翻推定事實，也就是說，可以用證據(jù)來反駁推定事實。只有在受到不利推定的一方當(dāng)事人未提出證據(jù)反駁推定事實的情況下，法官才會運用推定認(rèn)定爭議事實。

（二）立法上事實推定的類別1．刑事訴訟中的事實推定（1）關(guān)于非法所得的推定（2）關(guān)于非法持有的推定（3）關(guān)于明知的推定（4）關(guān)于非法占有目的的推定2．民事訴訟中的事實推定（1）關(guān)于失蹤人死亡的推定（2）關(guān)于死亡時間的推定（3）關(guān)于親子關(guān)系的推定（4）關(guān)于過錯的推定（5）關(guān)于因果關(guān)系的推定

（6）關(guān)于不利于持有人的推定（7）關(guān)于不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的推定（8）關(guān)于市場支配地位的推定（三）立法上事實推定的效力在刑事訴訟中，關(guān)于立法推定轉(zhuǎn)移的是證明責(zé)任還是僅僅轉(zhuǎn)移了提供證據(jù)的責(zé)任，有不同認(rèn)識。在民事訴訟中，一致認(rèn)為立法推定立法推定具有轉(zhuǎn)移證明責(zé)任的效果，而司法推定則不能改變證明責(zé)任，它僅僅把提供反證的責(zé)任加諸對方當(dāng)事人。四、立法推定中的直接推定

立法上的直接推定，是指法律不依賴于任何基礎(chǔ)事實便直接假定某一法律要件事實存在。民事侵權(quán)責(zé)任中的過錯推定是這種推定在民事法律中的典型代表。直接推定是一種暫定的真實。直接推定與推論推定的區(qū)別。

五、不可推翻的推定不是真正的推定

不可推翻的推定，是指法律規(guī)定，如果存在A事實，法院就必須認(rèn)定B事實存在,并且法律不允許受到不利推定的一方提出證據(jù)來證明B事實不存在。學(xué)者們普遍認(rèn)為，不可推翻的推定并非真正的推定，而是用推定形式表現(xiàn)出來的實體法規(guī)則。

第三節(jié)司法推定

【9—4】A市某珠寶店發(fā)生了一起盜竊案。3天后，犯罪嫌疑人趙某在鄰近的B市落網(wǎng)，警察在趙某身上發(fā)現(xiàn)了該珠寶店失竊的金項鏈、金戒指等物。警察要求趙某說明其來源，趙某否認(rèn)盜竊，但未向公安機關(guān)說明金項鏈、金戒指等物來源。檢察機關(guān)后來以此為證據(jù)向法院提起公訴，在法庭上，趙某繼續(xù)否認(rèn)其盜竊了珠寶店，但仍然不向法庭說明金項鏈等的來源。問：法院根據(jù)趙某持有被盜物品的事實，能否推定趙某實施了盜竊？

【9—5】劉某生有二子，其妻已于2006年去世。2008年6月，劉某在某市內(nèi)購買了一套面積為55平方米左右的房屋，直到2010年8月才拿到房產(chǎn)證，房產(chǎn)證上的面積為55.10平方米。劉某的老伴去世后，小兒子夫婦一直與劉某一起生活。2010年5月18日，劉某立下自書遺囑，遺囑載明：位于某市某區(qū)某某花園16棟406室，住房一套面積5.33平方米，給小兒子繼承。2018年劉某去世后，劉某的大兒子認(rèn)為，從父親的遺囑看只是把房子的5.33平方米給弟弟繼承，其余部分應(yīng)當(dāng)按照法定繼承在自己與弟弟之間分配。小兒子則認(rèn)為，遺囑是筆誤，父親是把整套房子都給自己繼承。雙方發(fā)生爭議，小兒子起訴到法院，要求法院確認(rèn)對整套房屋的繼承權(quán)。法院審理后查明：劉某文化水平低，書寫遺囑時已經(jīng)70歲，文字書寫能力差，筆跡生硬不流暢，標(biāo)點符號和單位面積均未按規(guī)范書寫；按照一般人的常識，不可能在遺囑中指定小兒子只繼承5.33平方米（該面積還不到一間廚房大），且劉某寫遺囑時房產(chǎn)證尚未拿到。

結(jié)合上述情況，法院推定，劉某在遺囑中是要把整套房屋都給小兒子繼承，遺囑上5.33平方米是53.3平方米的誤寫，并據(jù)此作出了原告勝訴的判決。問：法官的推定是否正確？一、司法推定概述（一）司法推定的概念司法推定，是指法官在審判中，依據(jù)已經(jīng)查明的事實，運用經(jīng)驗法則，推認(rèn)待證事實是否存在的活動。由于它是法官在司法過程中作出的推定，推定并非由法律規(guī)定，為了區(qū)別于立法推定，將其稱為司法推定。司法推定與立法推定的區(qū)別：1．立法推定由法律加以規(guī)定，司法推定是在審判活動中由法官運用的。2．對立法推定，法官在審判中必須適用，而司法推定，法官有選擇的空間。3．立法推定涉及的是證明責(zé)任分配問題，而司法推定涉及的是證據(jù)的評價問題。

4．對方當(dāng)事人為推翻推定承擔(dān)的責(zé)任不同。5．立法推定包括可推翻的推定與不可推翻的推定兩種，司法推定則不存在不可推翻的推定。6．是否包含社會政策的考量或價值判斷的不同。（二）司法推定與推論司法推定其實是一種法官作出的推論。由于法官的推論既是建立在那些已經(jīng)被確認(rèn)的事實的基礎(chǔ)之上，又是遵循了經(jīng)驗法則和邏輯法則，所以法官作出的司法推定也就具有了正當(dāng)性和可接受性。司法上推定所具有的推論的性質(zhì)，也表明了在司法活動中，法官運用推定去認(rèn)定案件事實是在所難免的。

（三）司法推定中的邏輯關(guān)系1．因果關(guān)系2．附隨關(guān)系3．排斥關(guān)系事實之間是否存在這些邏輯關(guān)系，要根據(jù)經(jīng)驗法則來確定。（四）司法推定與經(jīng)驗法則司法推定是運用經(jīng)驗法則的結(jié)果，因而經(jīng)驗法則的狀況對推定的質(zhì)量至關(guān)重要。從保證正確適用推定角度來說，法官應(yīng)當(dāng)把那些具有高度蓋然性的經(jīng)驗法則用作推定，而不應(yīng)當(dāng)適用蓋然性不高的經(jīng)驗法則。如果法官在裁判中適用了蓋然性不高的經(jīng)驗法則，其推定的正當(dāng)性就會受到質(zhì)疑。

（五）司法推定的適用1．前提事實已得到確認(rèn)2．存在著可用于推定的經(jīng)驗法則或邏輯法則

3．不存在推翻推定的相反證據(jù)

二、表見證明、大致推定與事實不言自明

（一）表見證明表見證明，是指法院利用具有高度蓋然性的經(jīng)驗法則，就一再重復(fù)出現(xiàn)的事件或現(xiàn)象(定型事象)，從已存在的某種事實，推斷作為證明對象的待證事實的證明過程。表見證明的性質(zhì)按照證據(jù)評價說，表見證明的特征：它是一種間接證明

原告只需證明推定的前提事實

被告可以提出反證法官通過適用表見證明，已獲得待證事實存在的心證法官若誤用表見證明，構(gòu)成上訴第三審的理由（二）大致推定大致推定是指當(dāng)存在非因過失損害便不至于發(fā)生的經(jīng)驗法則時，在原告證明損害已發(fā)生后，若被告不能證明存在表明其無過失的例外情形，法院便可據(jù)此推定被告存在著過失。對大致推定的性質(zhì)，日本學(xué)者存在三種認(rèn)識：事實推定說證明度減輕說證明責(zé)任倒置說（三）事實不言自明事實不言自明，又稱“讓事實本身證明”，是指事實本身就是證據(jù)。適用這一規(guī)則一般需要具備以下三個條件：導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的事件必須是在沒有發(fā)生過失的情況下不會發(fā)生的事件。致害的物件處在被告完全控制之下。傷害不是原告自愿行為或原告方的原因造成的。（四）與證明責(zé)任倒置的區(qū)別實行表見證明、大致推定和事實不言自明的結(jié)果只是減輕了原告負(fù)擔(dān)的提供證據(jù)的責(zé)任，并且將提供相反證據(jù)的責(zé)任置于被告方，從而使原告較為容易證明存在因果關(guān)系和過錯。如果實行證明責(zé)任倒置，由被告對不存在因果關(guān)系和無過錯負(fù)證明責(zé)任。從程序法的角度看，被告不僅需要把不存在因果關(guān)系和無過錯作為抗辯事實向法院主張，而且在發(fā)生爭議時首先應(yīng)提供證據(jù)，用充分的證據(jù)證明自己的主張。在實體上，如果證明的結(jié)果不足以使法官形成是否存在因果關(guān)系和有無過錯的心證，法官就會適用證明責(zé)任判決被告敗訴。三、我國的司法推定在我國的司法活動中，法官們也會運用司法推定去認(rèn)定案件事實。1.原告走在某大飯店旁的街道上時，被一把從天而降的凳子擊中頭部，造成嚴(yán)重的傷害。據(jù)一旁的目擊者稱，這只椅子突然從高處落下，把原告打個正著，但他并不清楚椅子是從何處扔出的。經(jīng)檢查這把椅子沒有屬于任何飯店的標(biāo)記。實地勘察的結(jié)果表明，椅子是從飯店上方扔出的。原告向法院起訴該飯店，要求賠償其損失。在訴訟中，原告只能證明他被從被告上方落下的椅子擊中。問：法院能否支持原告的訴訟請求？為什么？

練習(xí)案例2.原告向法院提起訴訟，稱其在等候公交車時，被從公交車上下來的被告撞倒跌傷，要求被告賠償人身和財產(chǎn)損失13.6萬元，被告辯稱自己并未撞到原告，而是下車后看見原告倒在地上，為了幫助她才去扶她起來，并把她送到醫(yī)院檢查的。法官在審理中查明：（1）被告的訴訟代理人（被告人之妻）在第一次開庭時并未主張自己是幫助原告才去扶她和送她去醫(yī)院的，她第一次開庭對事實的陳述是其丈夫從車上下來時，原告因急忙上車，同她丈夫相撞而摔倒；（2）被告在車站上，還給了原告2000多元，并一直未要求原告返還。對這筆錢，原告認(rèn)為是墊付的賠償款，而被告認(rèn)為是借給原告去醫(yī)院檢查的。審理此案的法官根據(jù)（1）推斷，原告與被告相撞而倒地的可能性大于原告自己摔倒的可能性，因為假如原告是自己摔倒的，被告在第一次開庭時不可能不向法院主張這一事實；根據(jù)事實（2）推斷，被告撞到原告的可能性較大，因為從常理分析，原、被告素不相識，一般不會貿(mào)然借款給原告，即便借款，也應(yīng)在公交站臺上請他人證明或者向原告親屬說明后索取借條，尤其是在原告已稱被告將自己撞傷的情況下。而如果是撞倒他人，則拿錢先行賠付符合常理。問：（1）法官是否作了司法推定？（2）法官所作的推定是否正確？第十章證據(jù)的收集與保全

第一節(jié)證據(jù)收集概述第二節(jié)收集證據(jù)的要求第三節(jié)收集證據(jù)的方法第四節(jié)證據(jù)保全第五節(jié)非法證據(jù)排除規(guī)則本章導(dǎo)學(xué)收集證據(jù)是訴訟中十分重要的工作。訴訟中收集證據(jù)的主體具有多元性，包括公安機關(guān)、檢察機關(guān)、法院、當(dāng)事人、律師等。各主體之間收集證據(jù)的目的存在著差異性、收集證據(jù)的權(quán)力（利）也有所不同，收集的對象也具有多樣性。收集證據(jù)應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行、應(yīng)當(dāng)全面客觀、深入細(xì)致，對涉及保密的證據(jù)還應(yīng)當(dāng)保守秘密。收集證據(jù)的方法包括詢問、訊問、搜查、勘驗、檢查、鑒定、辨認(rèn)等。在證據(jù)有可能滅失或者今后難以取得時，應(yīng)當(dāng)及時采取訴前或訴訟中的證據(jù)保全措施。在本章的學(xué)習(xí)中，需要著重把握證據(jù)收集的要求和方法，訴前證據(jù)保全與訴訟證據(jù)保全的不同條件。第一節(jié)證據(jù)收集概述

【10—1】在一起房產(chǎn)糾紛案件中，由于爭議事實涉及被告某房產(chǎn)公司在該小區(qū)建設(shè)過程中是否擅自更改建筑規(guī)劃，王律師便拿著從律師事務(wù)所開的調(diào)查介紹信到該市的規(guī)劃局調(diào)查，但規(guī)劃局工作人員卻以該規(guī)劃涉及局里的工作秘密為由拒絕提供相關(guān)資料。問：（1）規(guī)劃局是否應(yīng)當(dāng)向王律師提供相關(guān)的資料？（2）遭到拒絕后，王律師應(yīng)當(dāng)采取什么樣的方法來獲取證據(jù)？一、收集證據(jù)的概念與特征

收集證據(jù)，也稱“調(diào)查取證”，簡稱“取證”，是指各相關(guān)主體為查明或證明特定的事實，運用適當(dāng)?shù)姆椒ǎゲ檎?、發(fā)現(xiàn)、獲取各種證據(jù)材料的活動。收集證據(jù)的活動，既可發(fā)生在訴訟之中，又可發(fā)生在訴訟之外。在訴訟活動中，收集證據(jù)具有如下特點：1．取證主體的多元性2．取證目的的差異性3．取證權(quán)力的差異性4．取證對象的多樣性

二、收集證據(jù)的主體

（一）公安機關(guān)、檢察機關(guān)（二）法院（三）律師（四）當(dāng)事人第二節(jié)收集證據(jù)的要求

收集證據(jù)需遵循以下要求：（一）依法收集依法收集，是指收集證據(jù)的活動需依照法律規(guī)定的權(quán)限、程序和方式進(jìn)行。這主要是對司法機關(guān)收集證據(jù)提出的要求，尤其是對刑事訴訟中的公安機關(guān)和檢察機關(guān)收集證據(jù)提出的要求。

（二）全面、客觀全面、客觀地收集證據(jù)是對訴訟中司法機關(guān)收集證據(jù)提出的要求。在民事訴訟中，收集證據(jù)的全面性實際上是通過雙方當(dāng)事人收集證據(jù)的活動來實現(xiàn)的。

（三）深入、細(xì)致深入、細(xì)致也是收集證據(jù)的基本要求之一。深入、細(xì)致是全面、客觀的保障，只有真正做到深入、細(xì)致，才能保證收集證據(jù)是全面的、客觀的。（四）保守秘密我國相關(guān)的法律對保密要求均有規(guī)定。第三節(jié)收集證據(jù)的方法

【10—2】某公安機關(guān)在偵破一起兇殺案時，偵查人員發(fā)現(xiàn)了另一起正在偵破的盜竊案件的犯罪嫌疑人的藏身之處。為防止其逃脫，偵查人員決定立即進(jìn)行抓捕。在抓捕過程中，偵查人員對其住處進(jìn)行了搜查，查獲了盜竊的贓物。由于時間緊迫，偵查人員未辦搜查證。問：（1）偵查人員的搜查是否合法？（2）如果搜查不合法，搜查取得的贓物是否可以作為定案的證據(jù)？

收集證據(jù)的方法是指取證者發(fā)現(xiàn)證據(jù)、獲取證據(jù)所采用的手段和措施。取證者的身份不同，能夠采用的方法也會存在區(qū)別。證據(jù)的種類不同，收集證據(jù)采用的方法也不同。訴訟中取證的方法主要有：（一）詢問（二）訊問（三）搜查（四）勘驗、檢查（五）鑒定（六）辨認(rèn)（七）實驗（八）技術(shù)偵查措施第四節(jié)證據(jù)保全【10—3】家住河北保定市的作家張某一日在北京某新華書店發(fā)現(xiàn)其創(chuàng)作的一本暢銷小說放在書架上，該書的出版者為某出版社。張某從未許可該出版社出版過他創(chuàng)作的作品，于是便和該出版社聯(lián)系，出版社告訴張某他們從未出版過這本小說。經(jīng)了解，該書由山東菏澤的一家印刷廠印制，該廠現(xiàn)在還在印這本書。問：張某為了在起訴前取得侵權(quán)的證據(jù)，可以采用哪些方法？一、證據(jù)保全的概念證據(jù)保全，是指法院在起訴前或在對證據(jù)進(jìn)行調(diào)查前，依據(jù)申請人、當(dāng)事人的申請，或依職權(quán)對可能滅失或今后難以取得的證據(jù)，予以調(diào)查收集和固定保存的行為。證據(jù)保全是一種事先固定和保存證據(jù)的制度。

二、證據(jù)保全的條件1．證據(jù)可能滅失或者在將來難以取得。2．在開庭前進(jìn)行。這是證據(jù)保全時間方面的條件。三、證據(jù)保全的類型訴前證據(jù)保全與訴訟證據(jù)保全依申請保全和依職權(quán)保全由公證機關(guān)保全和由法院保全四、證據(jù)保全的程序申請證據(jù)保全一般應(yīng)采用書面形式。申請人提出申請時，應(yīng)向法院表明需要保全的證據(jù)的種類、該證據(jù)能夠證明的案件事實以及要求采取證據(jù)保全措施的理由。法院收到申請后，如果認(rèn)為符合采取證據(jù)保全措施的條件，應(yīng)裁定采取證據(jù)保全；如認(rèn)為不符合條件，應(yīng)裁定駁回。在必要時，法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令申請證據(jù)保全的當(dāng)事人提供擔(dān)保。法院采取證據(jù)保全措施，通常情況下，應(yīng)通知雙方當(dāng)事人于實施保全行為的期日到場。四、證據(jù)保全的程序法院采取證據(jù)保全措施，需要根據(jù)不同證據(jù)的特點，采用不同的方法。不論采用哪種方法進(jìn)行保全，都應(yīng)當(dāng)做到客觀、全面、真實地反映證據(jù)的本來面目。經(jīng)保全獲得的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)由采取保全措施的法院存卷保管。

五、證據(jù)保全的方法第五節(jié)非法證據(jù)排除規(guī)則一、非法證據(jù)排除規(guī)則概述（一）非法證據(jù)與程序法治（二）非法證據(jù)排除規(guī)則的立法發(fā)展（三）非法證據(jù)排除規(guī)則的概念解讀（一）非法證據(jù)排除規(guī)則的適用范圍1.非法言詞證據(jù)第一，在證據(jù)方面，嚴(yán)格限定于三類證據(jù)；第二，在取證手段方面，嚴(yán)格限定于特定的非法取證手段；第三，在排除方式上，立法要求絕對排除。二、刑事訴訟領(lǐng)域的非法證據(jù)排除規(guī)則2.非法實物證據(jù)非法實物證據(jù)是指收集方法不符合法定程序且可能影響司法公正的物證、書證。第一，在適用范圍上，我國的非法實物證據(jù)規(guī)則僅適用于物證、書證。第二，排除非法實物證據(jù)應(yīng)同時具備以下三個條件，即取證程序不合法；可能嚴(yán)重影響司法公正；不能補正或者作出合理解釋。（二）司法機關(guān)排除非法證據(jù)的職責(zé)1.偵查機關(guān)對于依法應(yīng)當(dāng)予以排除的非法證據(jù)，偵查機關(guān)應(yīng)當(dāng)予以排除，不得作為制作起訴意見書的依據(jù)。

2.檢察機關(guān)調(diào)查核實職責(zé)排除職責(zé)證明責(zé)任3.

審判機關(guān)（1）排除程序的啟動條件一是審判人員依職權(quán)啟動；二是依當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人的申請啟動。（2）進(jìn)行非法證據(jù)調(diào)查的時間人民法院對于排除非法證據(jù)的申請，既可以在法庭審理中進(jìn)行調(diào)查，也可以在庭前會議中進(jìn)行調(diào)查。（3）排除非法證據(jù)的證明責(zé)任及證明方式（4）排除非法證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)排除非法證據(jù)并不要求必須由充足證據(jù)證明確實發(fā)生了非法取證的行為。民事訴訟領(lǐng)域的非法取證行為主要包括三種情形：（1）采用刑事違法行為所收集的證據(jù)；（2）采用侵犯他人人格權(quán)、隱私權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)等重要民事權(quán)益的方式所收集的證據(jù)；（3）采用違背法律禁止性規(guī)定或嚴(yán)重違背公序良俗等方法收集的證據(jù)。三、民事訴訟領(lǐng)域的非法證據(jù)排除規(guī)則“以非法手段取得的證據(jù)”（1）嚴(yán)重違反法定程序收集的證據(jù)材料；（2）以違反法律強制性規(guī)定的手段獲取且侵害他人合法權(quán)益的證據(jù)材料；（3）以利誘、欺詐、脅迫、暴力等手段獲取的證據(jù)材料。四、行政訴訟領(lǐng)域的非法證據(jù)排除規(guī)則1.李某與蔣某于2015年結(jié)婚，婚后生一女。自2017年10月后，李某時常深夜才回家，蔣某問及，李某稱在單位加班或在外應(yīng)酬。蔣某起疑心，遂在自己家的電話中安裝錄音裝置，錄得李某與某酒樓女服務(wù)員高某的談話，在電話中李某表示他喜歡高某。蔣某還請一調(diào)查公司調(diào)查李某在外的情況，該調(diào)查公司派人跟蹤李某，拍到李某與高某在公園樹林里親吻的照片。練習(xí)案例調(diào)查公司還租下了高某隔壁的一套房間，在墻壁上鉆洞后安裝了攝像機，拍到李某與高某在一起做愛的錄像帶。后來，蔣某向法院提起離婚訴訟，主張被告李某有第三者才致使婚姻破裂，并將電話錄音、照片、錄像帶作為證據(jù)提交給法院。問：這三份證據(jù)是合法證據(jù)還是非法證據(jù)？

2.甲公司是一家研究開發(fā)企業(yè)管理軟件的公司，乙公司是甲公司的代理商。后來，甲公司發(fā)現(xiàn)乙公司一邊銷售甲公司的正版軟件，一邊偷偷地賣盜版軟件，便取消了乙公司的代理商資格。甲公司懷疑乙公司仍然在盜賣甲公司的軟件，便派出員工，偽裝成客戶，向乙公司購買甲公司的軟件，并指明要買盜版軟件。乙公司的員工不知情，便同意賣盜版軟件。在買賣過程中，乙公司的員工還告訴對方說他們的盜版軟件質(zhì)量很好，在此之前曾經(jīng)賣給過好幾個客戶，他們都反映說很好用。甲公司的員工在購買前請當(dāng)?shù)毓C處進(jìn)行證據(jù)保全，公證員將購買過程做了公證。甲公司取得證據(jù)后，到法院起訴乙公司，要求法院判決被告停止侵權(quán)并賠償損失。在開庭審理時，被告的代理律師指出原告取證的方法不合法，該證據(jù)不能作為認(rèn)定被告侵權(quán)的證據(jù)。問：（1）原告取證的方法是否違法？（2）通過此種方法取得的證據(jù)是否有證據(jù)能力？

第十一章證據(jù)的提供與交換

第一節(jié)證據(jù)的提供第二節(jié)證據(jù)的交換本章導(dǎo)學(xué)我國現(xiàn)行的證據(jù)提供制度在類型上屬于具有我國特色的相對適時提出主義的證據(jù)提供制度，在該證據(jù)提供制度中，提供證據(jù)的責(zé)任、舉證時限、逾期提交證據(jù)的后果是其最為基本的內(nèi)容。我國的證據(jù)交換制度是在法官的組織或者參與下，由當(dāng)事人雙方進(jìn)行的證據(jù)展示、交換活動，這種活動在交換主體上具有特定性，交換的程序具有法定性，交換的形式具有雙向性，如果當(dāng)事人不按照法律的規(guī)定交換證據(jù)，除特定情形外，依法將承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。在本章的學(xué)習(xí)中，對于證據(jù)提供制度除了應(yīng)當(dāng)注意證據(jù)提供的適用規(guī)則以外，還應(yīng)當(dāng)注意法律有關(guān)提供證據(jù)、舉證時限、逾期提交證據(jù)的后果等具體規(guī)定；對于證據(jù)交換除了應(yīng)當(dāng)把握它的基本特征、交換的啟動、內(nèi)容以外，還應(yīng)當(dāng)了解目前理論界有關(guān)完善證據(jù)交換制度的一些觀點與思考。第一節(jié)證據(jù)的提供

【11—1】劉某與田某在有關(guān)借款糾紛的訴訟中，對提供證據(jù)的期限存在較大的分歧，劉某認(rèn)為提供證據(jù)的期限不能超過10天，田某認(rèn)為10天的期限太短，應(yīng)該為20天。在雙方爭執(zhí)不下的條件下，法院綜合雙方的意見，指定證據(jù)提交的時間為15天。問：（1）在雙方當(dāng)事人對于舉證期限協(xié)商不成的情況下，應(yīng)當(dāng)怎樣確定舉證的期限？（2）法院指定雙方提交證據(jù)的期限為15天是否恰當(dāng)？是否正確？

一、提供證據(jù)的概述（一）提供證據(jù)的概念提供證據(jù)，是指當(dāng)事人根據(jù)自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的證明責(zé)任，向法院提交用以證明自己的訴訟主張，以及反駁對方主張證據(jù)的行為。存在著兩種不同類型的證據(jù)提出制度：證據(jù)隨時提出主義；證據(jù)適時提出主義。（二）提供證據(jù)的特征1．是法律規(guī)定當(dāng)事人必須履行的義務(wù)2．是根據(jù)證明責(zé)任實施的行為3．未能提供證據(jù)或者提供證據(jù)不能將承擔(dān)不利的后果

二、提供證據(jù)的規(guī)則

（一）提供書證應(yīng)當(dāng)遵守的規(guī)則

1．書證應(yīng)當(dāng)提供原件，原本、正本和副本均屬于書證的原件。提供原件確有困難的，可以提供與原件核對無誤的復(fù)印件、照片、節(jié)錄本。

2．提供由有關(guān)部門保管的書證原件的復(fù)制件、影印件或者抄錄件的，應(yīng)當(dāng)注明出處，經(jīng)該部門核對無異后加蓋其印章。3．提供報表、圖紙、會計賬冊、專業(yè)技術(shù)資料、科技文獻(xiàn)等書證的，應(yīng)當(dāng)附有說明材料。4．被告提供的被訴行政行為所依據(jù)的詢問、陳述、談話類筆錄，應(yīng)當(dāng)有行政執(zhí)法人員、被詢問人、陳述人、談話人簽名或者蓋章。

（二）提供物證應(yīng)當(dāng)遵守的規(guī)則1．物證應(yīng)當(dāng)提供原物。提供原物確有困難的，可以提供與原物核對無誤的復(fù)制件或者證明該物證的照片、錄像等其他證據(jù)。2．原物為數(shù)量較多的種類物的，提供其中的一部分。3．以動產(chǎn)作為證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)將原物提交人民法院。4．當(dāng)事人以不動產(chǎn)作為證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)向人民法院提供該不動產(chǎn)的影像資料。（三）提供計算機數(shù)據(jù)或者錄音、錄像等視聽資料應(yīng)當(dāng)遵守的規(guī)則1．提供計算機數(shù)據(jù)或者錄音、錄像等視聽資料應(yīng)當(dāng)提供有關(guān)資料的原始載體。提供原始載體確有困難的，可以提供復(fù)制件。2．提供計算機數(shù)據(jù)或者錄音、錄像等視聽資料應(yīng)當(dāng)注明制作方法、制作時間、制作人和證明對象等。3．提供聲音資料的應(yīng)當(dāng)附有該聲音內(nèi)容的文字記錄。

（四）提供電子數(shù)據(jù)證據(jù)應(yīng)當(dāng)遵守的規(guī)則當(dāng)事人以電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)提供原件。電子數(shù)據(jù)的制作者制作的與原件一致的副本，或者直接來源于電子數(shù)據(jù)的打印件或其他可以顯示、識別的輸出介質(zhì)，視為電子數(shù)據(jù)的原件。（五）提供證人證言應(yīng)當(dāng)遵守的規(guī)則1．寫明證人的姓名、年齡、性別、職業(yè)、住址等基本情況；2．有證人的簽名，不能簽名的，應(yīng)當(dāng)以蓋章等方式證明；3．注明出具日期；4．附有居民身份證復(fù)印件等證明證人身份的文件。

（六）提供鑒定意見應(yīng)當(dāng)遵守的規(guī)則提供鑒定意見應(yīng)當(dāng)載明委托人和委托鑒定的事項、向鑒定部門提交的相關(guān)材料、鑒定的依據(jù)和使用的科學(xué)技術(shù)手段、鑒定部門和鑒定人鑒定資格的說明、鑒定人的簽名、鑒定部門的蓋章以及通過分析獲得的鑒定意見，并應(yīng)當(dāng)說明分析過程。（七）提供現(xiàn)場筆錄應(yīng)當(dāng)遵守的規(guī)則提供現(xiàn)場筆錄應(yīng)當(dāng)載明時間、地點和事件等內(nèi)容，并由執(zhí)法人員和當(dāng)事人簽名。當(dāng)事人拒絕簽名或者不能簽名的，應(yīng)當(dāng)注明原因。有其他人在現(xiàn)場的，可由其他人簽名。法律、法規(guī)和規(guī)章對現(xiàn)場筆錄的制作形式另有規(guī)定的，從其規(guī)定。（八）提供域外證據(jù)應(yīng)當(dāng)遵守的規(guī)則1．當(dāng)事人向人民法院提供在我國領(lǐng)域外形成的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)說明來源，經(jīng)所在國公證機關(guān)證明，并經(jīng)我國駐該國使領(lǐng)館認(rèn)證，或者履行我國與證據(jù)所在國訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)。

2．當(dāng)事人提供的在我國香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)內(nèi)形成的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)具有按照有關(guān)規(guī)定辦理的證明手續(xù)。3．當(dāng)事人向人民法院提供外文書證或者外國語視聽資料的，應(yīng)當(dāng)附有由具有翻譯資質(zhì)的機構(gòu)翻譯的或者其他翻譯準(zhǔn)確的中文譯本，由翻譯機構(gòu)蓋章或者翻譯人員簽名。三、提供證據(jù)的適用

1．證據(jù)涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私的，提供人應(yīng)當(dāng)作出明確標(biāo)注，并向法庭說明，由法庭予以審查確認(rèn)。2．當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對其提交的證據(jù)材料逐一分類編號，對證據(jù)材料的來源、證明對象和內(nèi)容作簡要說明，簽名蓋章，注明提交日期，并依照對方當(dāng)事人的人數(shù)提交副本。

3．人民法院收到當(dāng)事人提交的證據(jù)材料，應(yīng)當(dāng)出具收據(jù)，注明證據(jù)的名稱、份數(shù)、頁數(shù)和收到的時間，由經(jīng)辦人員簽名或者蓋章。4．當(dāng)事人向法院提交證據(jù)的期限，先由當(dāng)事人雙方于接到舉證通知書后協(xié)商，如協(xié)商一致，須于次日將有關(guān)的期限約定書面告知案件的書記員。5．當(dāng)事人申請延長舉證期限的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前向人民法院提出書面申請。6．申請證人出庭作證的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前書面向法院提出。四、提供證據(jù)與舉證時限

（一）舉證時限的概念舉證時限，是法律規(guī)定負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)向法院提交證據(jù)的時間和期限。舉證時限的基本內(nèi)容就是限期舉證

舉證時限在類型上包括兩種：一種是法律規(guī)定的舉證期限，又稱為不變期限；另一種是人民法院根據(jù)案件具體情況，在法律規(guī)定的期限內(nèi)指定的期限，又叫可變期限。

（二）舉證時限與提供證據(jù)在適時提出主義的證據(jù)制度中，舉證時限不僅是立法上對于當(dāng)事人訴訟促進(jìn)義務(wù)和及時訴訟義務(wù)要求的具體化，而且與提供證據(jù)也存在密切聯(lián)系。兩者的關(guān)系表現(xiàn)在：舉證時限不僅是立法上對于當(dāng)事人提供證據(jù)責(zé)任具體時間和期限的要求，而且明確了司法實踐中當(dāng)事人提供證據(jù)責(zé)任的具體化、規(guī)范化及其衡量、評判標(biāo)準(zhǔn)。五、提供證據(jù)與逾期提交證據(jù)的后果

（一）逾期提交證據(jù)的概念逾期提交證據(jù)，是指負(fù)有提供證據(jù)責(zé)任的一方當(dāng)事人，未能按照法律規(guī)定的時間向法院提交證據(jù)且沒有任何理由，人民法院視其情況不予采納所提交證據(jù)，以及即便采納逾期提交的證據(jù)，也應(yīng)對逾期提交一方當(dāng)事人予以處罰的制度。（二）逾期提交證據(jù)的法定內(nèi)容與不利后果1．逾期提交證據(jù)的法定內(nèi)容：（1）當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向法院提供證據(jù)材料；（2）當(dāng)事人對于逾期提交的證據(jù)材料，應(yīng)當(dāng)具有合理的理由并向法院予以說明與證明其理由。2．逾期提交證據(jù)材料的不利后果：（1）法院不予采納（2）喪失質(zhì)證權(quán)（3）喪失司法救濟權(quán)三者共同構(gòu)成適時提出