工程結算相關法律問題

最新工程結算相關法律問題

目錄

1.新時期工程結算管理的概述

2.新時期工程結算的法律規(guī)范要點

3.發(fā)包人工程結算管理

4.承包人工程結算管理

5.工程結算中的索賠法律問題

6.造價咨詢機構如何提升工程結算管理水平

7.工程結算管理對造價咨詢人員的專業(yè)要求

新時期工程結算管理的概述

一、新時期工程結算管理的概述

（一）建設工程法律體系構成

建設工程法律體系是指全部現(xiàn)行的與建設工程活動有關的法律法規(guī)和政策

組成的有機整體。由有關法律、法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件構成。

1.法律：《建筑法》、《招標投標法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《城市房地產管

理法》、《民法通則》《合同法》等。

2,法規(guī)：《建設工程質量管理條例》、《招標投標實施條例》、《建設工

程安全生產管理條例》、《建設工程勘察設計管理條例》、《收費公路管理條

例》、《物業(yè)管理條例》等。

3.規(guī)章：《建筑工程施工許可管理辦法》、《公路工程施工招標投標管理

辦法》、《鐵路建設工程質量管理規(guī)定》等。

4.規(guī)范性文件：《國務院辦公廳關于進一步規(guī)范招標投標活動的若干意見》

等。

（二）建設工程法律體系的特點

1.屬于經(jīng)濟法，具有典型市場管理法的特征：

行政監(jiān)管權力設置

規(guī)范交易的流程和方式

2.立法目的強調

強調秩序：準入、競爭、管理（審批核準備案）

強調國家利益和社會公共利益：質量、安全等

維護當事人各方正當權益

3.注意

與一般民事交易活動的區(qū)別：理解契約自由

沖突處理：利益沖突與價值沖突

市場經(jīng)濟自我調整，基于百年大計工程目的，及質量安全等社會公共利益

的要求，在處理建設工程法律利益和價值重大沖突中，對社會公共利益的衡量

一般重于合同自由。

如：違反招標投標法、建筑法、價格法的強制性規(guī)定，其法律后果。

（三）【建設工程結算】是指某單項工程、單位工程或者分部工程完工后,

承包人和發(fā)包人雙方根據(jù)合同約定的計價方式，根據(jù)施工過程中的現(xiàn)場實際情

況、圖紙、設計變更通知書、現(xiàn)場簽證等，就承包人完成的工程量根據(jù)一定的

計算規(guī)則進行計價的工作。

【法條指引】《2013年建設工程工程量清單計價規(guī)范》(GB50500-2013)

2.0.44工程結算

發(fā)承包雙方根據(jù)合同約定，對合同工程在實施中、終止時、已完工后進行

的合同價款計算、調整和確認。包括期中結算、終止結算、竣工結算°

1.工程結算的基本概念

工程結算表現(xiàn)形式

按月結算

按形象進度結算

合同終止結算：解除結算、退場結算

竣工結算

分包結算：專業(yè)分包結算、勞務分包結算

采購結算

2.竣工決算的概念

竣工結算為財務術語，是建設單位在后編制的，全面反映工程經(jīng)濟效益的

總結性文件，是項目法人核定各類新增資產價值，辦理其交付使用的依據(jù)，是

交工驗收文件的組成部分。

3.竣工決算的意義

能夠正確反映建設工程的實際造價和投資結果；

通過竣工決算與概算、預算的對比分析，考核投資控制的工作成效，總結

經(jīng)驗教訓，積累技術經(jīng)濟方面的基礎資料?，提高未來建設工程的投資效益。

4.竣工決算的內容

竣工工程概算表

竣工財務決算表

交付使用財產總表

交付使用財產使用明細表等

【與工程結算的區(qū)別】主體、范圍、原則

5.結算依據(jù)

工程結算編制依據(jù)：原始依據(jù)和其他依據(jù)

招投標文件：原始依據(jù)

合同文件：原始依據(jù)

工程建設標準

相關法律法規(guī)

行業(yè)信息數(shù)據(jù)

行關慣例

工程結算編制原始依據(jù)

二訂約文件+合同文件

履約文件：重要

設計單位修改或變更設計的通知單

各方會簽的圖紙會審記錄

發(fā)包方有關工程的變更通知單

工程現(xiàn)場簽證

工程聯(lián)系單

設計變更與洽商單

技術核定單

二、工程結算的重要性

工程結算反映工程進度的主要指標；

工程結算加速資金周轉；

工程結算反映工程項目經(jīng)濟效益；

及時結算避免發(fā)包人不必要違約。

三、法律法規(guī)變化給工程結算管理帶來的影響

?發(fā)承包登M僦勺喇地赧

行業(yè)發(fā)展

?建設工收站籟希理觸I新觸現(xiàn)，新何爆不著用雙

?加1坪7月1日套施《北設1」1

諳用計倚域JE（GB5O5OO-2O13）>

?發(fā)承包雙方的計價行為“I

為妥善解決現(xiàn)實操作問題，相繼頒布：

2004年10月20日《建設工程價款結算暫行辦法》（財建[2004]369

2014年2月1口《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》（住房和城

鄉(xiāng)建設部令第16號）

2012年2月1日《中華人民共和國招標投標法實施條例》（中華人民共

和國國務令第613號》

2013年7月1日《建設工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2013）

【新要求】

推行全過程造價管理

規(guī)范合同價款調整機制

貫徹落實最高投標限價制度

完善竣工結算的各項程序

加強政府監(jiān)督：完善政府監(jiān)督

【結論】結算依據(jù)一、行政監(jiān)督對工程建設結算

四、新時期工程結算管理的原則及特點

【工程結算原則】

全過程造價管理原則

規(guī)范合同價款調整原則

（一）全過程造價管理原則

全過程造價管理是指招標簽約階段、建設施工階段、竣工結算階段的工程

造價管理活動，造價管理的標的一般限于建筑安裝工程費和設備及工器具購置

費。而新的造價管理則應當覆蓋到全面合同結算管理。

全過程造價管理原則體現(xiàn)

《計價管理辦法》

《2013清單規(guī)范》

《2013版建設工程施工合同（示范文本）》

【與全過程合同管理的關系】一致，且應當保持一致

《計價管理辦法》

【第2條】本辦法所稱工程發(fā)承包計價包括編制工程量清單、最高投標限

價、招標標底、投標報價，進行工程結算，以及簽訂和調整合同價款等活動。

【第5條】國家推廣工程造價咨詢制度，對建筑工程項目實行全過程造價

管理。

《2013清單規(guī)范》

【第11.2.6條】發(fā)承包雙方在合同工程實施過程中已經(jīng)確認的工程計量結

果和合同價款，在竣工結算辦理中應直接進入結算。

【第11.3.1條】合同工程完工后，承包人應在經(jīng)發(fā)承包雙方確認的合同工

程期中價款結算的基礎上匯總編制完成竣工結算文件，應在提交竣工驗收申請

的同時向發(fā)包人提交竣工結算文件。

（二）規(guī)范合同價款調整原則

從《計價管理辦法》的規(guī)定看

第12條規(guī)定：合同價款的有關事項由發(fā)承包雙方約定，一般包括合同價款

約定方式，預付工程款、工程進度款、工程竣工價款的支付和結算方式，以及

合同價款的調整情形等。

第14條規(guī)定：發(fā)承包雙方應當在合同中約定，發(fā)生下列情形時合同價款的

調整方法：

（一）法律、法規(guī)、規(guī)章或者國家有關政策變化影響合同價款的；

（二）工程造價管理機構發(fā)布價格調整信息的；

（三）經(jīng)批準變更設計的；

（四）發(fā)包方更改經(jīng)審定批準的施工組織設計造成費用增加的；

（五）雙方約定的其他因素。

【問題】不約定，如何處理？

《2013清單規(guī)范》

明確了15項應當調整合同價款的事項（詳見《2013清單規(guī)范》第9.1.1

條）

劃分了風險分擔原則：發(fā)包人承擔的風險、承包人承擔的風險、發(fā)包人和

承包人共擔的風險（詳見《2013清單規(guī)范》第

3.4.2.9.3.1.9.4.2.9.5.1.9.6.1.3.4.4等）

針對部分合同價款調整事項列明調整方法（詳見《2013清單規(guī)范》第

3.4.3.9.3.1.9.8.2等）

【問題】合同約定與清單計價規(guī)范不一致如何認定

五、新時期工程結算管理的困難與建議

（一）發(fā)承包雙方計價行為不規(guī)范

主要表現(xiàn)

發(fā)包人利用市場優(yōu)勢地位指訂嚴苛結算條件；

發(fā)包人和承包人對合同價款調整條款約定過于粗放和不明確，不具有可操

作性。

建議

招標簽約階段理性評價、明確約定;

合同履行中完善合同價款調整條款。

(二)重視竣工結算管理，忽視招標簽約及施工階段的結算管理

建議

制訂全過程造價管理實施細則，明確各方責任和工作要求；

加強項目進度管理、變更管理、投資管理；

強調當期原則，及時完成期中結算。

思考題

1.簡述新時期工程結算管理的變化和要點。

2.簡述期中結算的困難與建議。

新時期工程結算的法律規(guī)范要點

一、新時期工程結算法律規(guī)范概述

重要法律規(guī)范文件：

《招標投標法實施條例》

《建設工程工程量清單計價規(guī)范(GB50500-2013)》

《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》

示范合同文本，如《建設工程總承包合同示范文本》、《建設工程施工合

同示范文本》、《建設工程監(jiān)理合同示范文本》等。

【結論】上述法律法規(guī)和示范文本等規(guī)范性文件的出臺，為全面推行符合

市場化要求的工程量清單計價，完善配套管理制度，規(guī)范市場主體在招標簽約

階段、施工階段以及結算階段的工程計價行為，以及開展工程結算與合同價款

支付夯實了基礎。

二、新時期工程結算法律規(guī)范要點

（一）《招標投標法實施條例》要點解讀

1.《招標投標法實施條例》出臺背景

《招標投標法》實踐中存在的問題

規(guī)避招標

虛假招標

串通投標

計價行為不規(guī)范等

【問題】

如何實現(xiàn)招標人采購目的？

如何快速高效？

2.《標法實施條例》對工程結算的影響

（1）招標方式

對可以邀請招標的項目予以了完善與補充

詳見《標法實施條例》第8條規(guī)定

對可以不進行招標的特殊情形予以了完善與補充

詳見《標法實施條例》第9條

（2）招標文件標準文本的使用

《標法實施條例》第15條規(guī)定：”編制依法必須進行招標的項目的資格預

審文件和招標文件，應當使用國務院發(fā)展改革部門會同有關行政監(jiān)督部門制定

的標準文本?！?/p>

（3）最高投標限價制度

明確了最高投標限價制度。

最高投標限價在工程量清單計價規(guī)范中被稱為招標控制價，是指發(fā)包人根

據(jù)國家或省級、行業(yè)建設主管部門頒發(fā)的有關計價依據(jù)和辦法，以及擬定的招

標文件和招標工程量清單，結合工程具體情況編制的招標工程的最高投標限價。

最高投標限價不同于標底，無需保密。

（4）暫估價制度

《標法實施條例》第29條規(guī)定："以暫估價形式包括在總承包范圍內的工

程、貨物、服務屬于依法必須進行招標的項目范圍且達到國家規(guī)定規(guī)模標準的,

應當依法進行招標?！?/p>

（5）“黑白合同”問題

含義：同一工程項目同時訂立合同實質性內容不一致的備案合同卻實際履

行合同，該種做法在房屋建設項目中尤其常見。

《標法實施條例》第57條規(guī)定：“招標人和中標人應當依照招標投標法和

本條例的規(guī)定簽訂書面合同，合同的標的、價款、質量、履行期限等主要條款

應當與招標文件和中標人的投標文件的內容一致。招標人和中標人不得再行訂

立背離合同實質性內容的其他協(xié)議?！?/p>

黑白合同在結算中分為三種情形：

先簽白合同后簽黑合同（按照備案合同進行結算）

同時簽訂黑白合同（按照備案合同進行結算）

先簽黑合同后簽白合同（通常有可能導致黑白合同均無效）

（二）《計價管理辦法》要點解讀

1.《計價管理辦法》的出臺背景

原建設部曾在2001年11月5日發(fā)布《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理

辦法》（建設部令第107號，以下簡稱“原《辦法》”）,以推進工程計價依

據(jù)和計價方法的改革。

【市場問題】違規(guī)計價、結算爭議突出、串標圍標、墊資拖欠、監(jiān)管不力

【陸續(xù)發(fā)布】《建設工程工程量清單計價規(guī)范》、《建設工程價款結算暫

行辦法》、《標法實施條例》等在內的一系列相關法律法規(guī)、標準規(guī)范，初步

建立了清單計價制度、最高投標限價制度等體系，原《辦法》相關內容缺失，

亟需修改。

2.《計價管理辦法》中涉及工程結算的規(guī)范要點

（1）擴大工程計價的內容，推廣全過程造價管理

《計價管理辦法》第2條規(guī)定："本辦法所稱工程發(fā)承包計價包括編制工

程量清單、最高投標限價、招標標底、投標報價，進行工程結算，以及簽訂和

調整合同價款等活動?！?/p>

《計價管理辦法》第5條規(guī)定：“國家推廣工程造價咨詢制度，對建筑工

程項目實行全過程造價管理?！?/p>

（2）推行工程量清單計價制度

《計價管理辦法》對工程量清單計價制度做出更加明確和細致的規(guī)定

1）確定工程計價應當編制工程量清單（第2條）

2）國有資金投資的建筑工程，應當采用工程量清單計價，非國有資金投資

的，鼓勵采用工程量清單計價（第6條）

3）規(guī)定工程量清單應當作為招標文件的組成部分（第7條）

4）規(guī)定工程量清單作為編制最高投標限價和投標報價的重要依據(jù)（第8、

10條）

（3）建立預防和化解計價糾紛機制

將合同價款確定方式：分為單價方式、總價方式和成本加酬金方式。

《計價管理辦法》第14條發(fā)承包雙方應當在合同中約定，發(fā)生下列情形

時合同價款的調整方法：

1）法律、法規(guī)、規(guī)章或者國家有關政策變化影響合同價款的；

2）工程造價管理機構發(fā)布價格調整信息的；

3）經(jīng)批準變更設計的；

4）發(fā)包方更改經(jīng)審定批準的施工組織設計造成費用增加的；

5）雙方約定的其他因素。

（4）完善竣工結算管理

1）將已完工程量報告作為結算依據(jù)（詳見《計價管理辦法》第16條）

2）明確了階段性結算制度（詳見《計價管理辦法》第17條）

3）細化竣工結算的程序（詳見《計價管理辦法》第18條）

4）禁止對竣工結算文件重復審核，建立竣工結算文件備案制度（詳見《計

價管理辦法》第19條）

（5）完善發(fā)承包計價的監(jiān)管

1）規(guī)定縣級以上地方人民政府住房城鄉(xiāng)建設主管部門有權采取的監(jiān)督檢查

措施--詳見《計價管理辦法》第21條

---監(jiān)督權

2）對造價工程師、造價咨詢企業(yè)的法律責任與有關規(guī)章進行了銜接--詳

見《計價管理辦法》第22條、第23條

—-監(jiān)督后果處理

（三）《2013清單規(guī)范》要點解讀

1.《2013清單規(guī)范》的出臺背景

修訂依據(jù)：總結我國實施工程量清單計價以來的實踐經(jīng)驗和最新理論研究

成果；

結果最新出臺的相關法律法規(guī)、部門規(guī)章；

修訂：住建部隊《08清單計價規(guī)范》進行了全方位的修改、補充和完善。

亮點：適應目前建筑市場的實際情況；

充分考慮了未來的市場化需要；

更加細化、可操作性更強；

對發(fā)承包雙方的風險進行了合理分擔

強調計價活動的期中管理。

2.《2013清單規(guī)范》中涉及工程結算的規(guī)范要點

（1）強制性條文的調整

《2013清單規(guī)范》取消了《08清單計價規(guī)范》中分部分項工程量清單項目

編碼、項目名稱、計量單位等5個強制性條文，增加以下5個內容的強制性條

文：

3.4.1“建設工程發(fā)承包，必須在招標文件、合同中明確計價中的風險內容

及其范圍，不得采用無限風險、所有風險或類似語句規(guī)定計價中的風險內容及

范圍?！?/p>

4.3.1"措施項目清單必須根據(jù)相關工程現(xiàn)行國家計量規(guī)范的規(guī)定編制J

5.1.1“國有資金投資的建設工程招標，招標人必須編制招標控制價?！?/p>

6.1.3“投標報價不得低于工程成本。”

8.L1“工程量必須按照相關工程現(xiàn)行國家計量規(guī)范規(guī)定的工程量計算規(guī)

則計算?！?/p>

（2）發(fā)承包雙方風險劃分更加明確（重要理念）

發(fā)包人承擔風險：法律法規(guī)、政策性風險及變更類、市場風險

承包人承擔風險：主要為施工管理及技術風險

雙方共同承擔風險：物價變化風險及不可抗力風險

【原理】施工合同的性質從承攬合同發(fā)展而來，附加值低，抵抗商業(yè)風險

的能力有限，故分擔應當客觀。

（3）合同價款調整條款更加強調計量計價的期中管理

?2013清單規(guī)范》在第9.1.1中共列舉了15項應當調整合同價款的事項,

分別是：法律法規(guī)變化；工程變更；項目特征不符；工程量清單缺項；工程量

偏差；計日工；物價變化；暫估價；不可抗力；提前竣工（趕工補償）；誤期

賠償；索賠；現(xiàn)場簽證；暫列金額；發(fā)承包雙方約定的其他調整事項,

《2013清單規(guī)范》第11.2.6條規(guī)定：“發(fā)承包雙方在合同工程實施過程

中己經(jīng)確認的工程計量結果和合同價款,在竣工結算辦理中應直接進入結算J

《2013清單規(guī)范》第11.2.1條關于竣工結算的依據(jù)中，將《08清單計價

規(guī)范》中的“雙方確認的工程量；雙方確認追加（減）的工程價款；雙方確認

的索賠、現(xiàn)場簽證事項及價款”替換為“發(fā)承包雙方實施過程中已確認的工程

量及其結算的合同價款；發(fā)承包雙方實施過程中已確認調整后追加（減）的合

同價款?！?/p>

【實質】當期原則的體現(xiàn)：資金、人力、材料、設備等的投入產出原則

思考題

1.簡述《招標投標法實施條例》中邀請招標和不進行招標的情形，以及相

應原理。

2.簡述《計價管理辦法》中涉及工程結算的規(guī)范要點。

3.簡述《計價管理辦法》中當期結算的價值、困難與建議。

4.對《2013清單規(guī)范》中強制性條文的理解。

發(fā)包人工程結算管理

一、新時期工程結算管理的特點

工程項目結算的階段性

根據(jù)《2013清單規(guī)范》的規(guī)定，工程結算可以分為期中結算、終止結算和

竣工結算三類，工程結算的階段性含義是強調在整個工程建設項目周期中，將

期中結算的重要性提高到一個相當高的位置。

《建設工程施工合同（示范文本）》中要求發(fā)包人應當在承包人提交竣工

結算報告后28天內提出審批意見，否則視為認可。

工程項目結算的全面性

工程結算的全面性是指，無論是中期結算還是終止結算和竣工結算，都必

須做到按照規(guī)定時間完成合同項下的清算的程度，即包括工程計量計價、索賠、

違約責任以及其他損失或收益等全面清算，避免在結算完成后遺漏或遺留未盡

事宜，尤其是工期延誤產生的索賠與違約求償問題，務必在每期的結算和竣工

結算中全部完成。

二、法律法規(guī)對發(fā)包人進行工程結算管理的新要求

（一）法律法規(guī)中體現(xiàn)的全過程造價管理思路

《計價管理辦法》

1.鼓勵開展全過程造價管理

一詳見《計價管理辦法》第5條

2,擴大和完善《計價管理辦法》的調整范圍

《計價管理辦法》第2條列舉了7種計價活動，與原《辦法》相比，其將

“最高投標限價”和“調整合同價款”納入了調整范圍。

3.繼續(xù)推行新版工程量清單計價制度

一詳見《計價管理辦法》第6條

《2013清單規(guī)范》

1.加強發(fā)包人造價管理職責

詳見第3.4.1條、第4.1.2條和第7.L1條

2.強化施工階段造價管理活動

詳見第11.2.6條和第11.2.1條

（二）法律法規(guī)對發(fā)包人提出的新要求

發(fā)包人應加強以下兩個方面的認識：

1.強化全過程造價管理意識

全過程造價管理離不開專業(yè)、有效、深入的法律支持，律師的參與可以幫

助發(fā)包人提高造價管理水平，維護企業(yè)的合法權益。

2.加強全過程造價管理制度建設和落實

全過程造價管理必須與造價咨詢服務、工程監(jiān)理服務、法律服務相結合，

由各地三方實行專業(yè)分工，發(fā)揮各自優(yōu)勢，進而全面、專業(yè)的做好全過程造價

管理。

【問題1】發(fā)包人未能引起重視的后果

【問題2】沒有做好資源準備：資金費用預算、中介咨詢隊伍選擇

三、發(fā)包人在全過程造價管理中具體問題及應對

（一）招標簽約階段：市場調研、可行性研究、招標與合同策劃

1.招標文件（含合同條款）的編制：

（1）保證招標投標的可控性；

（2）加強對招標文件中造價條款的編制管理；

（3）加強工程量清單的編制管理；

（4）加強最高投標限價和標底的編制管理。

2.投標文件的審查

（二）施工階段：計劃管理、目標管理、中期評價

1.以當期計量為基礎，實現(xiàn)期中結算

2.加強工程變更管理：

（1）嚴格按照變更管理程序執(zhí)行；

（2）合理處理變更；

（3）加強對承包人的施工組織設計的審核力度。

（三）竣工結算階段：及時審查、全面清算、保修安排

發(fā)包人應對承包人提報的竣工結算資料認真審查。

思考題

1.簡述法律法規(guī)對發(fā)包人提出的新要求。

2.簡述發(fā)包人在招標簽約階段造價管理的基本要求。

3.簡述發(fā)包人在施工階段造價管理的基本要求。

4.簡述發(fā)包人在竣工結算階段造價管理困難與建議。

承包人工程結算管理

一、新時期承包人面臨的新情況

（一）國家宏觀經(jīng)濟形勢及產業(yè)政策導向

宏觀經(jīng)濟環(huán)境：世界經(jīng)濟復蘇與國內經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀

產業(yè)政策導向：

2013年11月12日，中國共產黨第十八屆中央委員會第三次全體會議審議

通過《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》要求：

經(jīng)濟體制改革

2014年7月1日，《住房城鄉(xiāng)建設部關于推進建筑行業(yè)發(fā)展和改革的若干

意見》要求：

（1）關于建筑業(yè)市場建設，要求進一步開放建筑市場。

（2）關于工程質量安全，要求加強勘察設計質量監(jiān)管。

（3）關于促進建筑業(yè)發(fā)展方式轉變，要求推動建筑產業(yè)現(xiàn)代化。

（二）行業(yè)發(fā)展狀況

1.建筑企業(yè)盈利水平低下

2.建筑'也從.業(yè)人員整體素質不高

3.建筑企業(yè)差異化競爭力不強

4.建筑業(yè)產業(yè)布局不盡合理

（三）建筑業(yè)面臨的機遇和挑戰(zhàn)

w軍瞰化瞿供心與廣傳閑

公用產3腳3”頂口

設也沒市場仍將保翔H蜀u

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二、新形勢下的承包人的結算管理

（一）工程結算人員應當具備的基本素質

扎實的工程專業(yè)知識和技能

熟悉工程合同與相關法規(guī)

溝通、談判能力的素質

（二）各階段結算管理要點

I.現(xiàn)場路助L高度重視合同文怦1充分利用進場全面收蒙、整理

2.不可忽視臺同中詞語定前法番隨段絡就資粗，力結

2.愷標答比義條款苴編制提供充分

3.合同權利義務務敦應妁2做好卮工過程儂搭.

3.投標報價定浩整、周正中國圖證工作

4.轉臺施工俎螟設計考慮

合同聾獻3M

5.質3.安全合同安秋

6.合同價款和支付的約定4

7工程費更條款

8.愛楠合同交腐工作

思考題

1.簡述如何理解新時期承包人面臨的新挑戰(zhàn)。

2.簡述工程結算人員應當具備的基本和能力。

3.論述如何開展各階段工程結算管理工作要點。

工程結算中的索賠法律問題

工程索賠是指在工程合同履行過程中，合同一方當事人因對方不履行或不

正確履行合同義務或者由于其他非自身原因而遭受經(jīng)濟損失或權利損害，通過

合同約定的程序向對方提出經(jīng)濟補償和（或）忖間補償要求的行為。

【索賠三要件】事件、損失、通知

【與變更區(qū)別】損失，期限

一、工程索賠基本知識

（一）索賠分類

1.按索賠發(fā)生原因分類

施工準備索賠，施工進度索賠，施工質量索賠，施工費用索賠，其他管理

等原因引起的索賠。

2?按索賠目的分類

時間索賠、費用索賠。

3.按索賠依據(jù)分類

合同依據(jù)索賠、法律依據(jù)索賠。

4.按索賠有關當事人分類

承包人與發(fā)包人之間的索賠，總承包人同分包人之間的索賠，承包人同供

應商之間的索賠，承包人向保險公司、運輸公司的索賠等。

5.按索賠處理方式分類

單項索賠、總索賠。

（二）索賠原因

1.勘察設計引起

在實際工程施工階段發(fā)生設計圖紙或者其他設計資料與實際施工內容有差

異的情況，從而導致工程項目在工期、人力、機械、物資材料等方面的索賠。

2.施工合同履行引起

在施工過程中雙方在簽訂施工合同時未能充分考慮和明確約定各種因素對

工程建設的影響，尤其是或有因素，致使施工合同在履行中出現(xiàn)問題，從而引

起施工索賠。

3.意外事件和不可預見引起

在施工過程中，發(fā)生了不利自然條件，如地震、臺風、流沙泥、地質斷層、

天然溶洞、沉陷和地下構筑物等，自然或者來自于第三方的意外事件，不可抗

力，惡劣自然條件等引起的施工索賠。

二、索賠的依據(jù)與索賠程序

（一）索賠證據(jù)：所有與工程有關的文件

招標文件

投標文件

施工合同及其附屬文件

基礎工程資料

來往信件

會議記錄

施工現(xiàn)場記錄

工程財務記錄

現(xiàn)場天氣記錄

市場信息資料

法律法規(guī)

（二）索賠程序

索賠的提出程序：（以建設工程施工合同示范文本2013版為例）

1.承包人應在知道或應當知道索賠事件發(fā)生后28天內，向監(jiān)理人遞交索賠

意向通知書，說明發(fā)生索賠事件的事由；-失權

2.承包人應在發(fā)出索賠意向通知書后28天內，向監(jiān)理人正式遞交索賠報

告;-期限

3.索賠事件具有持續(xù)影響的，承包人應按合理事件間隔繼續(xù)遞交延續(xù)索賠

通知；

4.在索賠事件影響結束后28天內，承包人應向監(jiān)理人遞交最終索賠報告

索賠的處理程序：

對承包人索賠的處理如下：

（1）監(jiān)理人應在收到索賠報告后14天內完成審查并報送發(fā)包人:監(jiān)理人

對索賠報告存在異議的，有權要求承包人提交全部原始記錄副本；

（2）發(fā)包人應在監(jiān)理人收到索賠報告或有關索賠的進一步證明材料后的

28天內，由監(jiān)理人向承包人出具經(jīng)發(fā)包人簽認的索賠處理結果。發(fā)包人逾期答

復的，則視為認可承包人的索賠要求；

（3）承包人接受索賠處理結果的，索賠款項在當期進度款中進行支付；承

包人不接受索賠處理結果的，按照第20條（爭議解決）約定處理。

三、索賠常見疑難法律問題

（一）索賠的時效性

（二）索賠程序

（二）窩工索賠

（三）趕工索賠

（四）資料不全索賠

（五）質量索賠

（六）不利自然條件索賠

（七）無權簽證與表見簽證索賠

（八）不同合同計價方式的索賠

（一）索賠的時效性

2013版《建設工程施工合同示范文本》通用條款第19.1條第（1）項

承包人應在知道或應當知道索賠事件發(fā)生后28天內，向監(jiān)理人遞交索賠意

向通知書，并說明發(fā)生索賠事件的事由；承包人未在前述28天內發(fā)出索賠意向

通知書的，喪失要求追加付款和（或）延長工期的權利。

《浙江省高級人民法院民事審判第一庭關于審理建設工程施工合同糾紛案

件若干疑難問題的解答》第六條

發(fā)包人僅以承包人未在規(guī)定時間內提出工期順延申請而主張工期不能順延

的，該主張不能成立。但合同明確約定不在規(guī)定時間內提出工期順延申請視為

工期不順延的，應遵從合同的約定。

浙江省高級人民法院在（2013）浙民提字第86號民事判決書中也支持索賠

過期失權條款。

（二）窩工索賠

《合同法》第284條

因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發(fā)包人應當采取措施彌補或

者減少損失，賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運、機械設備調遷、材料

和構件擠壓等損失和實際費用。

建設工程施工合同糾紛案件中，如因發(fā)包方的原因導致工程窩工，計算施

工方實際損失時，當事人有約定的，從其約定；沒有約定且協(xié)商不成的，一般

應通過司法鑒定方式解決。

人工費和機械設備等費用，應按照停工窩工當時的現(xiàn)場狀況，正確認定停

工窩工損失，一般爭議較多的是：

1.合理人工數(shù)的確定2.合理機械臺班數(shù)的確定

【最大困難】收集、整理、形成過程中工程索賠證據(jù)

（三）趕工索賠

【趕工定義】目前僅見于發(fā)承包人合同約定或者施工合同補充文件。

己經(jīng)實施的《建設工程合同2013版》中沒有對趕工進行相關約定。

【注意】在簽訂施工合同時或者在趕工行為即將發(fā)生時，應首先明確：趕

工的定義、趕工的內容、趕工期限、趕工報批程序、趕工的計劃、施組、人員、

機械、材料等報批、簽認的程序等以及結算相關條款或內容。

（四）資料不全索賠

表現(xiàn)方式

L實際工程己經(jīng)施工完畢，但是沒有工程簽證；

2.沒有經(jīng)過授權人簽字，如監(jiān)理和發(fā)包人；

3.僅簽認了程量而沒有及時確認價格和取費標準。

注意：

合同履行過程中，實際工程量發(fā)生變化時，應當主動提交工程變更聯(lián)系單、

報告等書面簽證文件作為認定工程量變化的證據(jù)，并積極催促監(jiān)理和發(fā)包人履

行審批程序，并做好程序和實體性證據(jù)保全。-及時強求

對于監(jiān)理和發(fā)包人不能夠及時簽認的工程變更的，應該及時、全面收集與

變更的相應資料。-連續(xù)提交

（五）質量索賠

（1）發(fā)包人對承包人進行的索賠

先履行抗辯權

不安抗辯權

瑕疵修補請求權

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》

第27條規(guī)定，承包人不按工程質量保修書約定保修的，發(fā)包人可以另行委托其

他單位進行維修，由原承包人承擔相應責任。

請求減少相應報酬

承擔違約責任

提出解除合同

（2）承包人對發(fā)包人進行的索賠

《建設工程施工合同解釋》第12條第1款規(guī)定，發(fā)包人具有下列情形之一,

造成建設工程質量缺陷的，應當承擔過錯責任：

（1）提供的設計有缺陷；

（2）提供或者指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準;

（3）直接指定分包人分包專業(yè)工程。由此發(fā)包人承擔違約責任的方式是賠

償損失，承包人有權要求工期和費用索賠。

《合同法》第284條

因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發(fā)包人應當采取措施彌補或

者減少損失，賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運、機械設備調遷、材料

和構件積壓等損失和實際費用。

《建設工程施工合同解釋》第13條

建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約

定為由主張權利的，不予支持。

（六）不利自然條件索賠

2013版《建設工程是施工合同（示范文本）》

【條文】承包人遇到不利物質條件時，應采取克服不利物質條件的合理措

施繼續(xù)施工，并及時通知發(fā)包人和監(jiān)理人。通知應載明不利物質條件的內容以

及承包人認為不可預見的理由。監(jiān)理人經(jīng)發(fā)包人同意后應當及時發(fā)出指示，指

示構成變更的，按第10條（變更）約定執(zhí)行。承包人因采取合理措施而增加的

費用和（或）延誤的工期由發(fā)包人承擔。遇到不可預見的地質條件，由此導致

的風險由發(fā)包人承擔。地質報告由發(fā)包人提供，發(fā)包人應該對其正確性負責。

【注意】不利物質條件的定義

承包人針對不利物質條件的索賠，應該：

1.對比招投標方案和施工合同等相關文件，確認該不利物質條件不同于標

書或者合同約定的既定的，承包人可以預見、克服的自然條件；

2.盡快要求監(jiān)理和發(fā)包人發(fā)出變更指示，在未獲得指示前，經(jīng)提配告知監(jiān)

理和發(fā)包人后，可以停工；

3.盡快準備專業(yè)機構的報告、照片等其他證據(jù)，證明該不利物質條件不是

一個有經(jīng)驗的承包人可以合理預見的、克服的自然條件；

4.如監(jiān)理和發(fā)包人沒有發(fā)出變更指示，但承包人又必須施工的，建議承包

人收集與該施工有關的施組、工程量、計價依據(jù)和規(guī)則等能夠證明承包人完成

該工作的相關證據(jù)，并及時按照合同向發(fā)包人索賠。

（七）無權簽證與表見簽證

無權簽證指沒有代理權限的發(fā)包人代表或代理人代表發(fā)包人簽署的簽證。

表見簽證指沒有代理權限的發(fā)包人或代理人代表發(fā)包人簽署的，承包人有

理由相信其有代理權限的簽證，即符合表見代理條件的簽證。

表見簽證的構成要件如下：

1.無權代理：簽證人在沒有代理權、超越代理權或代理權終止的情況下以

發(fā)包人的名義與相對人或他人實施簽證行為。

2.客觀要件：承包人應證明其有相信簽證人具有代理權的客觀表象。

3.主觀要件：承包人是善意且無過失的，盡到了合理的注意義務c

【建議】在施工合同中約定簽證格式、簽字人、簽字權限、表見代理和職

務行為認定等。

【問題】相對人明知的除外：合同有約定。

（A）不同合同計價方式的索賠

單價合同

指雙方在合同中約定綜合單價包含的風險范圍和風險費用的計算方法，在

約定的風險范圍內綜合單價不再調整，風險范圍以外的綜合單價調整方法，應

當在合同中約定。

爭議最多的是合同單價價差過高，建議適用合同法有關“情勢變更”原則。

總價合同

是指對于合同工期較短、技術難度不高且工程合同總價較低的工程，合同

總價一次包死，固定不變，即不再因為環(huán)境的變化和工程量的增減而變化的一

類合同，在這類合同中，承包人承擔了全部的工作量和價格的風險。

爭議較多的是工程范圍，如附加工程和額外工程。建議在合同中約定，圖

紙、工程量清單與實際履約不一致的處理方法。

【建議】選擇合適的計價方式：結合合同法基本的公平、誠信原削簽訂、

履行合同，平衡發(fā)承包人的權利義務。

（九）建設工程價款優(yōu)先受償權

1.關于未完建設工程的工程價款優(yōu)先受償權起算時間

《合同法》第286條規(guī)定了承包人的建設工程價款優(yōu)先受償權；

《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》第4條對建設

工程價款優(yōu)先權的起算時間做了縮小解釋：“建設工程承包人行使優(yōu)先權的期

限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算”。

關于起算時間，主要有以下兒種觀點：

①自建設工程竣工之日或合同約定的竣工之日起計算；

②自建設工程合同解除或合同終止之日起計算；

③自停工之日起計算；

④自起訴之日起計算。

【建議采納】2011年全國民事審判工作會議紀要（法辦[2011]442號）

第26條規(guī)定：“非因承包人的原因，建設工程未能在約定期間內竣工，承

包人依據(jù)合同法第二百八十六條規(guī)定享有的優(yōu)先受償權不受影響；承包人行使

優(yōu)先受償權的期限為六個月，自建設工程合同約定的竣工之日起計算；建設工

程合同未約定竣工日期，或者由于發(fā)包人的原因，合同解除或終止履行時已經(jīng)

超出合同約定的竣工日期的，承包人行使優(yōu)先受償權的期限自合同解除或終止

履行之日起計算。”

第27條規(guī)定：“當事人以《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律

問題的解釋》第十四條第（二）、（三）項規(guī)定的竣工日期作為承包人行使建

設工程價款優(yōu)先受償權期間起算點的，不予支持。”

【法條鏈接】第十匹條當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以

下情形分別處理：……（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收

的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；（三）建設工程未經(jīng)竣工驗收，

發(fā)包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。

2.施工合同無效承包人是否享有建設工程價款優(yōu)先受償權

《江蘇省高級人民法院建設工程施工合同案件審理指南》（2010）

主合同即施工合同無效的情況下，而支持承包人或實際施工人主張建設工

程價款優(yōu)先受償權，有違法律精神。故，建設工程合同無效，承包人或實際施

工人主張建設工程價款優(yōu)先受償權的，不予支持。

浙江省高級人民法院民事審判第一庭《關于審理建設工程施工合同糾紛案

件若干疑難問題解答》

建設工程施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人可以主張工程價

款優(yōu)先受償權。分包人或實際施工人完成了合同約定的施工義務且工程質量合

格，在總承包人或轉包人怠于行使工程價款優(yōu)先受償權時，就其承建的工程在

發(fā)包人欠付工程價款范圍內可以主張工程價款優(yōu)先受償權。

3.建設工程價款優(yōu)先受償權的行使范圍

（1）裝修裝飾工程款屬于建設工程價款優(yōu)先受償權行使范圍

《最高人民法院關于裝修裝飾工程款是否享有合同法第二百八十六條規(guī)定

的優(yōu)先受償權的函復》（［2004］民一他字第14號）

裝修裝飾工程屬于建設工程，可以適用《中華人民共和國合同法》第二百

八十六條關于優(yōu)先受償權的規(guī)定，但裝修裝飾工程的發(fā)包人不是該建筑物的所

有權人或者承包人與該建筑物的所有權人之間沒有合同關系的除外。享有優(yōu)先

權的承包人只能在建筑物因裝修裝飾而增加價值的范圍內優(yōu)先受償。

注意問題：

一、如果裝飾裝修工程的發(fā)包人不是建筑物的所有權人或承包人與建筑物

的所有權人之間沒有合同關系的，承包人不能行使優(yōu)先受償權