最新房地產(chǎn)企業(yè)合同風(fēng)險防范講義.ppt

1、,2008年10月24日,房地產(chǎn)企業(yè)合同風(fēng)險防范,一、合同事務(wù)中的難點問題二、合同審查和制作應(yīng)當(dāng)注意的問題,目 錄,一、合同事務(wù)中的難點問題 1.1 合同成立 1.2 合同效力 1.3 合同解除 1.4 違約責(zé)任 1.5 合同時效,1.1 合同成立,要約和要約邀請 事實合同 合同與非合同的界定 免責(zé)條款,要約和要約邀請（合同法第14、15條） 要約：內(nèi)容具體明確，承諾即受約束。 商品房銷售廣告和宣傳材料的定性（法釋200307號第三條）,事實合同 第25條、第3233條以及3637條之間的關(guān)系 第25條：承諾生效時合同成立。 第32條：當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時

2、合同成立。 第33條：事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書。簽訂確認(rèn)書時合同成立。 第36條：法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。 第37條：采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。,合同與非合同的界定 界定標(biāo)準(zhǔn)：是否約定權(quán)利義務(wù) 商品房預(yù)購、訂購、認(rèn)購協(xié)議(法釋200307號第五條） 意向書和備忘錄,免責(zé)條款 格式條款提供方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的 ，該條款無效（第40條） 法律限制：第53條 特

3、征：約定性、明示性、免責(zé)性、合法性,1.2 合同效力,無效 可變更或可撤銷 效力待定,無 效 一般規(guī)定：第52條的規(guī)定 特殊規(guī)定：4個司法解釋 合同法解釋1第9條 法釋200505號：第2、3、9、11、15、16條 法釋200414號：第15、7條 法釋200307號：第 2、6、10條 法律后果：返還財產(chǎn)、折價補償、賠償損失（第56、57、58、59條）,可變更或撤銷 一般規(guī)定：第54條 特殊規(guī)定：法釋200307號第9條 法律后果 ：返還財產(chǎn)、折價補償、賠償損失（第56、57、58條） 欺詐：故意、欺詐的行為、因果關(guān)系,效力待定 合同法第47至51條,1.3 合同解除,合同解除的種類 合

4、同解除的程序 合同解除的法律后果,合同解除的種類 協(xié)商解除（93條第1款） 單方行使解除權(quán)解除 約定解除權(quán)（93條第2款） 法定解除（94條）：不可抗力、預(yù)期違約、遲延履行催告后仍不履行、根本違約,合同解除的程序 協(xié)商解除的程序：解除協(xié)議 行使解除權(quán)解除的程序 一般程序：通知對方（96條1款） 、行使期限（95條） 特別程序：批準(zhǔn)、登記（96條2款） 異議程序（96條1款）,合同解除的法律后果 不溯及既往的效力 尚未履行的，終止履行（97條） 已經(jīng)履行的可維持不變（法釋200414號10條），主要適用于需連續(xù)履行的繼續(xù)性合同，主要包括租賃合同、承攬合同、施工合同等。,溯及既往的效力（97條）

5、恢復(fù)原狀或采取其他補救措施，適用于履行標(biāo)的為物的合同，已部分履行合同，不得損害善意第三人的利益 賠償損失 協(xié)商解除合同的，提出合同解除的受益一方應(yīng)當(dāng)賠償對方損失；因不可抗力解除合同的，當(dāng)事人不負(fù)賠償責(zé)任；因一方違約解除合同的，違約方賠償損失；因第三方或其他原因解除合同的，不能履行合同的一方應(yīng)當(dāng)賠償損失（121條）,合同解除的特殊規(guī)定 違約方解除合同 法釋200505號：第3、4、6條 法釋200414號：第 8至10條 法釋200307號：第8、9、10、12、13、15、19、23、24、25,1.4 違約責(zé)任,繼續(xù)履行 違約金 損害賠償 預(yù)期違約,繼續(xù)履行 法律規(guī)定：第107、109、11

6、0、111條 特征：實際履行原則的延伸，不能以其他救濟方式代替，可與違約金、賠償損失并用 構(gòu)成要件：必須違約，必須由非違約方提出，不違背法律和合同性質(zhì)，能夠繼續(xù)履行 表現(xiàn)形態(tài)：限期履行債務(wù)，修理、重做、更換，支付價款或報酬,違約金 違約金的作用：規(guī)避“合理預(yù)見規(guī)則”，緩解非違約方證明損失的難度，轉(zhuǎn)移舉證責(zé)任 法定違約金和約定違約金 懲罰性違約金和賠償性違約金 懲罰性違約金：114條第3款，不以違約損失為前提 賠償性違約金：須與 違約損失額相適應(yīng)（114條2款，法釋200307號16條）,損害賠償 構(gòu)成要件：違約行為、損失、因果關(guān)系 損害賠償范圍：完全損害賠償（113條） 完全損害賠償?shù)南拗圃瓌t

7、： 合理預(yù)見原則（113條） 、過錯相抵原則（120條）、減輕損失原則（119條） 約定損害賠償（114條第1款）：優(yōu)于法定損害賠償，與約定違約金可相互替代，適用限制規(guī)則（合理預(yù)見規(guī)則除外） 懲罰性賠償：消法49條、法釋200307號第8、9條,預(yù)期違約（108條） 特點：現(xiàn)實的違約行為，合同不履行的形式，違約表示或表明行為，保護債權(quán)人 明示預(yù)期違約 構(gòu)成要件：明確告知將不履行合同，沒有正當(dāng)理由 補救措施：解除合同，賠償損失 默示預(yù)期違約 構(gòu)成要件：履行期限到來之前客觀事實表明不履行或不能履行 補救措施：解除合同，賠償損失,1.5 合同時效,不適用訴訟時效的債權(quán)請求權(quán) 訴訟時效抗辯的意思自治原

8、則 與合同相關(guān)的時效,不適用訴訟時效的情形（法釋 200811號第1、7條） 支付存款本金及利息請求權(quán) 兌付國債、金融債券以及向不特定對象發(fā)行的企業(yè)債券本息請求權(quán) 基于投資關(guān)系產(chǎn)生的繳付出資請求權(quán) 對方當(dāng)事人對撤銷合同請求權(quán)提出訴訟時效抗辯的，人民法院不予支持,訴訟時效抗辯的意思自治原則（法釋 200811號第3、4、5條） 當(dāng)事人未提出訴訟時效抗辯，人民法院不應(yīng)對訴訟時效問題進行釋明及主動適用訴訟時效的規(guī)定進行裁判。當(dāng)事人在一審期間未提出訴訟時效抗辯，在二審期間提出的，人民法院不予支持，但其基于新的證據(jù)能夠證明對方當(dāng)事人的請求權(quán)已過訴訟時效期間的情形除外。當(dāng)事人未按照前款規(guī)定提出訴訟時效抗辯

9、，以訴訟時效期間屆滿為由申請再審或者提出再審抗辯的，人民法院不予支持,與合同相關(guān)的時效 確認(rèn)合同無效的請求權(quán)不適用訴訟時效，適用除斥期間 合同無效或被撤銷的財產(chǎn)返還請求權(quán)、損害賠償請求權(quán)自合同被確認(rèn)無效或被撤銷之日計算（法釋200811號第7條） 因違約發(fā)生的強制履行請求權(quán)、損害賠償請求權(quán)、違約金請求權(quán)、定金雙倍返還請求權(quán)自違約方違約時計算,根據(jù)合同法第九十四條的規(guī)定，出賣人遲延交付房屋或者買受人遲延支付購房款，經(jīng)催告后在三個月的合理期限內(nèi)仍未履行，當(dāng)事人一方請求解除合同的，應(yīng)予支持，但當(dāng)事人另有約定的除外。法律沒有規(guī)定或者當(dāng)事人沒有約定，經(jīng)對方當(dāng)事人催告后，解除權(quán)行使的合理期限為三個月。對方當(dāng)事人沒有催告的，解除權(quán)應(yīng)當(dāng)在解除權(quán)發(fā)生之日起一年內(nèi)行使；逾期不行使的，解除權(quán)消滅。（法釋200307號15條）,二、合同審查和制作應(yīng)當(dāng)注意的問題 2.1 合同內(nèi)容與形式的要求 2.2 合同審查注意的問題 2.3 合同的基本內(nèi)容 2.4 合同制作注意的幾個問題,2.1 合同內(nèi)容與形式的要求,內(nèi)容五性：主體適格性、內(nèi)容合法性、條款適用性、權(quán)利義務(wù)明確性、交易需求滿足性 形式五度：結(jié)構(gòu)體系清晰度、整體思維嚴(yán)謹(jǐn)度、語言表達精確度、語言風(fēng)格靈活度、版面安排美觀度,2.2 合同審查注意的問題,用足法律原則 借鑒法典 表述的抽象與具體 用語專業(yè)化 專業(yè)術(shù)語的解釋