刑法中的正當防衛(wèi)問題研究與探討論文

1關(guān)于正當防衛(wèi)的問題一直是刑法界爭論的熱點。我國 1997 年新的刑法典在學(xué)習(xí)、借鑒和參考了國外刑法關(guān)于正當防衛(wèi)立法概念規(guī)定的基礎(chǔ)上，采取比較科學(xué)的立法概念，即規(guī)定正當防衛(wèi)的構(gòu)成要件并且規(guī)定其非罪性質(zhì)。雖然新的刑法對正當防衛(wèi)的解釋比 1979 年的刑法要科學(xué)得多、合理得多、全面得多，但在刑法理論界和司法實務(wù)界中，對正當防衛(wèi)中的不法侵害的問題、必要限度界限、無限防衛(wèi)問題等，依然是刑法界爭論的熱點和難點。1、正當防衛(wèi)的概述（一）正當防衛(wèi)概念要正確區(qū)分正當防衛(wèi)，首先要真正了解正當防衛(wèi)在刑法中的具體規(guī)定。 “刑法”第二十條規(guī)定，防止國家，公共利益，個人或其他人的個人，財產(chǎn)和其他權(quán)利受到非法侵害的行為，造成人身傷害的行為是合法的正當防衛(wèi)，不是刑事責任。如果正當防衛(wèi)是必要的，造成重大損失的過度行為，應(yīng)當追究刑事責任，但應(yīng)予減免或者免除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任?；谛谭ǖ木唧w規(guī)定可以看出，正當防衛(wèi)制度得到了立法層面的完善，受保護對象的權(quán)力范圍和受保護權(quán)益的內(nèi)容也在擴大，這對學(xué)界研究正當防衛(wèi)提供了最為準確的依據(jù)，并且樹立了“無過錯即絕對正當”的原則，更加具有科學(xué)性和合理性。 （二）正當防衛(wèi)種類的劃分（1）根據(jù)防衛(wèi)是否具備條件，防衛(wèi)權(quán)分為相當?shù)姆佬l(wèi)和無限的防衛(wèi)權(quán)。所謂的防衛(wèi)權(quán)是行使防衛(wèi)的公民，防范的力量和非法侵權(quán)的強度必須相當。這是相當?shù)?，顯然沒有超過必要的限制，造成重大損害。也就是說，防衛(wèi)行為，只要沒有明顯的超過必要的造成重大損失就是等同的。無限防衛(wèi)權(quán)，是指公民行使防衛(wèi)權(quán)時，可以對非法侵權(quán)造成任何損害。這種無限的防衛(wèi)權(quán)指的是無限的防衛(wèi)和防衛(wèi)后果的局限性。原因的限制是指“中華人民共和國刑法”第二十條第三款規(guī)定的侵略，謀殺，強奸，搶劫，綁架和對人身安全等嚴重威脅的暴力犯罪行為。（2）以防衛(wèi)權(quán)為標準，將防衛(wèi)分為實物防衛(wèi)，財產(chǎn)防衛(wèi)，防衛(wèi)其他等三種合法權(quán)益。個人權(quán)利是個性和身份的權(quán)利。身份權(quán)包括配偶的權(quán)利，父母的權(quán)2利，相對的權(quán)利，監(jiān)護權(quán)，侵犯這些權(quán)利不能行使防衛(wèi)權(quán)，防衛(wèi)權(quán)只存在于個人的權(quán)利，具體而言，以下種類的個性權(quán)利可以運動防衛(wèi)：第一是物質(zhì)人格權(quán)，包括生命權(quán)，人身權(quán)，健康權(quán)，工作權(quán)；二是享有人身自由權(quán)的自由權(quán)；第三是隱私權(quán)和貞潔權(quán)的個性權(quán)利的尊嚴。當產(chǎn)權(quán)被侵害時，權(quán)利主體可以要求提出抗辯權(quán)，但同時認為只有非法侵犯合法財產(chǎn)所造成的不可彌補的損害才能主張防衛(wèi)權(quán)，所以觀點者認為不違反任何財產(chǎn)的不法行為可以行使防衛(wèi)權(quán)。（三）正當防衛(wèi)的本質(zhì)和在刑法學(xué)體系中的地位1.正當防衛(wèi)的本質(zhì)（1）自然法說這種觀點認為，正當防衛(wèi)源于人類的自衛(wèi)本能。在國家成立之前，任何人都享有防衛(wèi)侵害的權(quán)利，這是自然權(quán)的一部分。在依社會契約結(jié)成國家之后，個人在受國家法律保護的前提下，將自我防衛(wèi)的保護權(quán)移交到了國家。但當個人受到正在進行的不法侵害的急迫攻擊時，既然無法求得國家的保護，便只有恢復(fù)其自然權(quán)利，行使自然的正當防衛(wèi)權(quán)。（2）緊急狀態(tài)說該說認為，正當防衛(wèi)與緊急避險相同，正當防衛(wèi)之所以成為正當化事由，乃是因為其權(quán)利處于緊急狀態(tài)，被害態(tài)勢迫在眉睫，沒有充裕的時間求得官方的幫助，當事者唯有采取自救的方法對待之，而官方對其也只有采取聽之任之的容忍、默認的態(tài)度。所以，正當防衛(wèi)是一種放任行為。（3）效用說該說重視防衛(wèi)行為之效用或利益之優(yōu)越，并以此闡明違法性之實質(zhì)，認為在正當防衛(wèi)的認定時無須為嚴格的利益權(quán)衡，也不適用補充原則。侵害行為含有反社會性，為維護法的秩序和利益，人人皆得實行防衛(wèi)以施反擊。（4）權(quán)利侵害說法律認定，法律不允許侵犯權(quán)利，權(quán)利受到侵害時應(yīng)保護權(quán)利。保護權(quán)通常應(yīng)由國家進行，但在緊急情況下，允許個人以自己的權(quán)力保護自己的權(quán)利。由于防衛(wèi)是保護權(quán)利的手段，當然是一種權(quán)利活動。非法侵權(quán)應(yīng)該得到適當?shù)姆婪?。理由是對與錯之間的關(guān)系，積極與緊急的關(guān)系是不同的。中國的刑法理論認為，合法的防衛(wèi)是一項權(quán)利，這種看法與侵權(quán)權(quán)利完全一致。32.刑法學(xué)體系中的地位我國刑法之所以在犯罪構(gòu)成體系之外解決正當防衛(wèi)問題，是因為，犯罪構(gòu)成由四個方面的要件犯罪客體、客觀方面、主體、主觀方面構(gòu)成。具備了四個構(gòu)成要件的行為也就具有犯罪屬性而成立犯罪，缺少其中一個要件，即不構(gòu)成犯罪。正當防衛(wèi)屬于犯罪構(gòu)成體系之外的排除社會危害性的行為，即“外表上似乎符合某種犯罪構(gòu)成，實質(zhì)上不僅不具有社會危害性，而且對國家和人民有益的行為。 ”把正當防衛(wèi)規(guī)定為不負刑事責任的行為，是因為我國刑法理論認為，正當防衛(wèi)行為根本不具備犯罪構(gòu)成條件。即實施正當防衛(wèi)的行為人，主觀上不僅沒有惡性，不存在危害社會的故意和過失，相反，其主觀上是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害；客觀上正當防衛(wèi)行為不僅沒有社會危害性，相反，它是同違法犯罪做斗爭，保護國家、社會和人民利益的行為，是排除社會危害性的合法行為。這樣的行為，不僅不應(yīng)受到法律的制裁，相反，應(yīng)當受到法律的保護、支持和鼓勵。不僅如此，我國刑法理論對正當防衛(wèi)還主張權(quán)利侵害說，認為正當防衛(wèi)不僅不是犯罪行為，而且是一種權(quán)利行為，如“正當防衛(wèi)是法律賦予公民的一項權(quán)利， ”“作為一種法律上的權(quán)利，防衛(wèi)權(quán)自然具有其他法律權(quán)利的共性特征” ，這些不同的表述實際上表達了同樣的意思，將正當防衛(wèi)當成一種權(quán)利，認為法律不容許對權(quán)利侵犯，在權(quán)利受到侵害時，應(yīng)當對受到侵害的權(quán)利予以保護。保護權(quán)利通常情況下應(yīng)由國家進行，但在事態(tài)緊急時，則容許個人以自己的力量保護權(quán)利。正當防衛(wèi)既然是保護權(quán)利的手段，當然不應(yīng)受到刑罰的處罰。 根據(jù)我國刑法理論，司法人員處理防衛(wèi)案件的觀念，應(yīng)該由原來的先根據(jù)行為給對方造成的損害結(jié)果認定該行為是否構(gòu)成犯罪，轉(zhuǎn)變?yōu)橄葘Ψ佬l(wèi)行為予以肯定，然后再考慮是否過當構(gòu)成犯罪。這種首先對防衛(wèi)行為予以肯定的觀念，可以消除法律保護向侵害人一方傾斜的弊病。這樣的正當防衛(wèi)，不僅具有法律上的屬性，而且具有積極的社會意義。2、一般正當防衛(wèi)的成立條件（一）正當防衛(wèi)構(gòu)成條件1.起因條件4所謂的起因條件，是符合某些情況，才能實行適當防衛(wèi)的指導(dǎo)方針。根據(jù)中國的刑法，只有存在真正的非法侵權(quán)行為，公民才能執(zhí)行防衛(wèi)權(quán)，即根本的防衛(wèi)是合法的權(quán)利不是非法侵權(quán)。 所以執(zhí)行合法的防衛(wèi)勢必要存在于真正的非法侵權(quán)行為中作為先決條件，值得注意的是，非法侵權(quán)行為不僅包括犯罪行為，也包括違法行為。2.時間條件所謂的時間條件，是指合法的防衛(wèi)必須是在非法侵權(quán)的進行中，國家，社會或個人的合法權(quán)益是違法或者是對執(zhí)行合法防衛(wèi)的緊急威脅。當違法違規(guī)或者當事方失去侵權(quán)的，不再符合適當?shù)姆婪稐l件，甚至可能涉嫌犯罪。3.對象條件所謂的對象條件，是指執(zhí)行合法的防衛(wèi)，只針對不法分子的侵權(quán)行為，不能對付非法防衛(wèi)的人，因為非法侵權(quán)行為是由非法侵害人身，實現(xiàn)適當?shù)姆婪洞胧┓欠ㄇ謾?quán)的目的只能以違法的方式進行。否則傷害無辜人民的其他合法權(quán)利就是違法，不僅喪失了合法性和合法性的合法性，甚至構(gòu)成刑事犯罪。4.主觀條件所謂的主觀條件，是指主體的執(zhí)行必須是保護國家，社會，個人合法權(quán)利不是非法違法行為。可以說，合法的防衛(wèi)是一種主觀和客觀的行為統(tǒng)一，所以防衛(wèi)如果沒有主觀防衛(wèi)意圖，不僅不構(gòu)成合法的防衛(wèi)，甚至犯罪行為。因此，在司法實踐中，對合法防衛(wèi)主觀意圖的實施進行分析和區(qū)分是篩選的關(guān)鍵因素。5.限度條件雖然防衛(wèi)是法律給予的權(quán)利，但也必須在一定范圍內(nèi)予以修正。最重要的是它不能明顯超出必要的限度。例如在防止權(quán)力濫用的過程中，保護公民的生命權(quán)必須對合法的防衛(wèi)手段給予必要的約束。（二）正當防衛(wèi)的新主張1.防衛(wèi)過當所謂的防衛(wèi)過當，就是指主觀的行為，是為了阻止違法行為的違法行為，但是這種防衛(wèi)超出了必要的范圍，所以防衛(wèi)也被稱為過度的。可以看出，防衛(wèi)必須以合法的防衛(wèi)為前提，但是超出限制的防衛(wèi)行為應(yīng)該是防范，必須在合法5的防衛(wèi)的基礎(chǔ)上建立，否則是一種其他犯罪行為。中國的刑法明確規(guī)定，防衛(wèi)應(yīng)對造成的傷害負責，但可以根據(jù)具體情況，適當?shù)臏p少或者清除處罰。2.假想防衛(wèi)在沒有緊急的侵權(quán)行為的情況下，判決的錯誤行為人和執(zhí)行防衛(wèi)是虛假防衛(wèi)。雖然防衛(wèi)的錯覺，主觀行為是為了制止違法行為，但是由于對事實的了解不足，應(yīng)屬于錯誤造成的錯誤事實。如果犯罪者有錯誤的判斷，目標不明確等主觀錯誤，應(yīng)當按照疏忽的犯罪處理，如果主觀上沒有疏忽，一般被視為事故，不追究刑事責任人。3.偶然防衛(wèi)當攻擊行為的行為不是主觀防衛(wèi)，而是意外地滿足客觀條件的合法防衛(wèi)稱為意外防衛(wèi)?？陀^地說，意外防衛(wèi)已經(jīng)起到了制止犯罪的實際效果，但是如果沒有適當?shù)姆婪?，行為是主觀的，其行為是完全有意的侵權(quán)行為，而是由于偶然的條件來達到合法的防衛(wèi)。因此，意外防衛(wèi)不應(yīng)被視為合法的犯罪行為，而是更特殊的犯罪行為。4.對無責任能力人所謂無責任能力人的防衛(wèi)，是指精神病患者，兒童等不負責任的人的防衛(wèi)?？陀^上說，雖然缺乏責任感，不能控制自我行為，缺乏明確的概念概念，但其行為也是社會危害，所以目前的學(xué)術(shù)主流觀點應(yīng)該算作違規(guī)行為，但需要注意的是，無責任能力的人在整個社會處于弱勢地位，其損害不會那么糟糕。因此，對無行為能力的人進行適當?shù)姆佬l(wèi)比較謹慎，限制要更加嚴格，不能輕易采取防衛(wèi)措施。3、特殊正當防衛(wèi)的問題探討（一）特殊正當防衛(wèi)與一般正當防衛(wèi)的關(guān)系特殊防衛(wèi)是一種特殊的防衛(wèi)，其組成要素應(yīng)與適當防衛(wèi)的要素相似。第一個觀點，防衛(wèi)對象和防衛(wèi)范圍反映了刑法第 20 條第 3 款的立法精神，但它只考慮到了目標特殊防衛(wèi)要素，缺乏特殊的防衛(wèi)主觀要素規(guī)定，我們合法防衛(wèi)的構(gòu)成是主觀要素和客觀要素的有機統(tǒng)一，特殊防衛(wèi)也不例外。第二種觀點雖然認識到形成特別防衛(wèi)的先決條件，但特別防衛(wèi)最重要的特點就是維權(quán)者的內(nèi)疚是對人身安全的嚴重威脅，但忽視防衛(wèi)的主觀目的是保護公民侵權(quán)，防務(wù)對象只6能打擊非法暴力，防衛(wèi)的時機是暴力犯罪的時候。（二）實施特殊正當防衛(wèi)的條件特殊防衛(wèi)的構(gòu)成要件有三種不同的觀點：第一種觀點認為，設(shè)立專項防衛(wèi)權(quán)應(yīng)具有以下三個方面的防衛(wèi)，一定是打擊謀殺，搶劫，強奸，綁架和其他嚴重危害人身安全的暴力罪行，必須是必須承擔的非法防衛(wèi)性暴力的對象。第二種觀點認為，設(shè)立特殊防衛(wèi)權(quán)應(yīng)具有以下三個條件，捍衛(wèi)者的目的是嚴重危害人身安全犯罪，主要是暴力犯罪行為是任何民防人員的主體，以殺死或損害他們的利益，仍然是防止非法的防衛(wèi)行為。第三種觀點認為，形成特別防衛(wèi)的條件應(yīng)該有以下四個方面：（1）場所-必須有特定的暴力犯罪；（2）時機-必須是具體的暴力犯罪正在進行；（3）對象-一定是反對非法暴力的肇事者；（4）主觀條件-必須有意捍衛(wèi)合法權(quán)益，即必須保護國家，公共利益，或其他人的個人權(quán)利。 （三）特殊正當防衛(wèi)的作用1.特殊正當防衛(wèi)有利于加強刑法的人權(quán)保障機能刑法的人權(quán)保護功能是刑法功能的一個方面，是刑法對人權(quán)的保護作用。人權(quán)與自由相關(guān)，這意味著個人作為國家社會的一個單位，社會應(yīng)該有價值和尊嚴。人權(quán)標志著國家權(quán)力的界限，對立法機關(guān)的權(quán)力設(shè)定了限制，要求政府尊重人的尊嚴，即使政府不高興。這項義務(wù) - 這是人權(quán)的基本內(nèi)容 - 應(yīng)由獨立的司法保障。刑法中的人權(quán)包括受害者的權(quán)利，被告的權(quán)利，罪犯的權(quán)利和普通公民的權(quán)利。受害者的權(quán)利主要是指受害者的身體權(quán)利，即其合法權(quán)益不得非法侵犯。這不僅是刑法社會保護功能的一個方面，也是刑法保護人權(quán)的重要內(nèi)容。2.特殊正當防衛(wèi)有利于加強刑法的公正價值什么是公平？法律賦予人民應(yīng)有的權(quán)利和不賦予人民不應(yīng)享有的權(quán)利是公正的；相反，如果法律沒有賦予人民享有或授予人民不應(yīng)享有的權(quán)利的權(quán)利是不公平的。合法防衛(wèi)是公民打擊非法侵權(quán)的權(quán)利，以保護國家，社會和個人利益，在緊急情況下。行使這項權(quán)利要求公民付出相當?shù)拇鷥r并承擔很大的風險。如果權(quán)利不當行為，將由犯罪分子或者司法機關(guān)處以犯罪行為。公民面臨嚴重危害人身安全的暴力犯罪，經(jīng)常由于無準備，無準備，生命，健康等權(quán)益，將7遭受不可彌補的重大損失。對于這樣的暴力犯罪，如果防衛(wèi)行為和基本適應(yīng)的非法行為，實際上在很大程度上剝奪了公民的防衛(wèi)，這等于鼓勵非法侵害。如果不明確給予公民特殊的防衛(wèi)權(quán)，但一般來說，為了限制其規(guī)定的防衛(wèi)權(quán)，無疑會增加公民的心理負擔，使他們不能防衛(wèi)或不能有效的防衛(wèi)。從這個角度來看，刑法的規(guī)定是非常必要的，它將捍衛(wèi)被告有權(quán)明確，有利于加強刑法的公正性。另一方面，根據(jù)“刑法”的規(guī)定，執(zhí)行特權(quán)合法的防衛(wèi)權(quán)受到嚴格的主觀客觀條件和時間限制，只有針對具體的暴力犯罪行為，具體違反執(zhí)法的維權(quán)者沒有權(quán)利濫用侵權(quán)人員死刑，從而保護罪犯，被告的人權(quán)觀點也不影響刑法公正的價值。4、正當防衛(wèi)的立法缺陷與完善（一）刑法第 20 條第 2 款的表述不盡科學(xué) 首先，正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當是兩個不同的概念。一個行為既被認為是合法的防衛(wèi)，那么它應(yīng)該始終處于行為的防守范圍之內(nèi)，沒有什么明顯的，足以成為維護這個可能性的必要條件。應(yīng)該指出的是，防衛(wèi)不是顯著的防衛(wèi)的結(jié)果，而是顯著地超出了對后果造成重大損害的必要條件，而是防衛(wèi)過度概念，即防衛(wèi)顯著超過由重大損害造成的必要限度造成的。 “刑法”第 20 條第 2 款的表述等同于公平防衛(wèi)的防衛(wèi)，必然會混淆適當?shù)姆佬l(wèi)和防衛(wèi)的界限，非常不利于理解和適用在學(xué)術(shù)界和司法實踐中的防衛(wèi)。其次，防衛(wèi)過當是明顯超過必要限度造成重大損害的犯罪行為。但是，在前文對正當防衛(wèi)主體的論述中得知，有權(quán)實施防衛(wèi)行為的主體可以是任何公民，包括無責任能力人。當防衛(wèi)人為無責任能力人時，其實施的防衛(wèi)行為無論是否明顯超過必要限度造成重大損害均不成立防衛(wèi)過當。因為，根據(jù)犯罪構(gòu)成理論，防衛(wèi)過當作為一種犯罪行為，其成立在主體條件上要求行為人具有相應(yīng)的刑事責任能力。所以，刑法第 20 條第 2 款中“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當負刑事責任”這一結(jié)論過于絕對，混淆了正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)闹黧w條件，在表述上有欠嚴謹。本文建議在刑法第 20 條第 2 款的“明顯超過必要限度造成重大損害”與“應(yīng)負刑事責任”之間增加“構(gòu)成犯罪的”一語。防衛(wèi)是一種超過必要的罪行，造成重大傷害。然而，在以前討論被告的主8要防衛(wèi)方面，實施主要防衛(wèi)的權(quán)利可以是任何公民，包括沒有責任人。當防守者不負責任的時候，執(zhí)行防守行為，無論是否顯著超過必要造成重大傷害，都沒有建立正當防衛(wèi)。因為根據(jù)犯罪構(gòu)成理論，防衛(wèi)作為犯罪行為，在主要條件下的設(shè)立要求肇事者有適當?shù)男淌仑熑?。所以，刑法第二十條第二款的結(jié)論，“明顯的防衛(wèi)是必要的，造成重大損失，應(yīng)該追究刑事責任”太絕對了，混淆了正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過度的主觀條件。本條建議在“刑法”第二十條第二款之間增加“構(gòu)成犯罪”這一短語。綜合以上兩點建議，修正過的刑法第 20 條第 2 款應(yīng)表述為:“防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當負刑事責任，但是應(yīng)當減輕或者免除處罰” 。（二）刑法第 20 條第 3 款中的“行兇”指向不明 “行兇”一詞既不是法律術(shù)語，也不是刑法中的具體罪行， “謀殺”和“其他嚴重危及人身安全的其他暴力犯罪”之間存在著重復(fù)和邏輯混淆的語義。所以建議用“故意傷害”來代替，以便在后面的“殺人”階段對應(yīng)。如果不知道“行兇”的意思，應(yīng)該直接從“刑法”第 20 條第 3 款刪除。根據(jù)上述兩項建議，修改后的“刑法典”第 20 條第 3 款應(yīng)表示為：捍衛(wèi)有意傷害，兇殺，搶劫，強奸，綁架等嚴重危及人身安全的暴力犯罪行為，造成非法侵權(quán)傷亡，不屬于防衛(wèi)性，不負刑事責任?；蛘弑硎緸椋褐\殺，搶劫，強奸，綁架等重大暴力事件的嚴重罪行采取防衛(wèi)性行為，造成非法侵犯人身傷害，不屬于防衛(wèi)，也不屬于刑事責任。（三）刑法第 20 條第 3 款中規(guī) 定的特殊正當防衛(wèi)的防衛(wèi)行為缺乏限度要求 通過前文分析可知，如果針對特殊正當防衛(wèi)的防衛(wèi)行為沒有限度要求，必將導(dǎo)致防衛(wèi)人無視國家刑罰權(quán)的存在，以“私力”侵犯“公力” ，致使犯罪嫌疑人的一切權(quán)益無從保障，造成特殊正當防衛(wèi)權(quán)的濫用。這樣不僅有悖于刑法對正當防衛(wèi)的立法宗旨，也極易破壞法制建設(shè)。所以，本文認為，針對特殊正當防衛(wèi)的防衛(wèi)行為應(yīng)該有限度要求，應(yīng)以足以有效制止住不法侵害為原則，但若造成不法侵害人傷亡的，也不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。通過以往的分析，我們可以看出，如果對特殊合法防衛(wèi)沒有限制，就會導(dǎo)致捍衛(wèi)者忽視國家刑罰權(quán)力的存