法學(xué)畢業(yè)論文 (2).doc

引言1引言在挪用公款罪單獨(dú)設(shè)立之前，司法實(shí)踐中對(duì)于國家工作人員利用職務(wù)便利挪用公款的行為一般以貪污罪論處。為了更有效地區(qū)分和懲治貪污、賄賂、挪用公款行為，1988年全國人大常委會(huì)出臺(tái)了關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定。在該補(bǔ)充規(guī)定中，挪用公款罪首次成為一個(gè)獨(dú)立的罪名，對(duì)挪用公款行為的認(rèn)定逐步走向科學(xué)化。1997年修改后的刑法正式將挪用公款罪納入刑法典第八章貪污賄賂罪的條文中。根據(jù)現(xiàn)行刑法第384條規(guī)定，挪用公款罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)，或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動(dòng)，或者挪用數(shù)額較大、超過3個(gè)月未還的行為。作為一種多發(fā)性職務(wù)犯罪，挪用公款罪具有較大的社會(huì)危害性。此類案件的發(fā)生，不僅損害了公共財(cái)產(chǎn)權(quán)益，也直接破壞了國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。近幾年，挪用公款犯罪呈逐年上升趨勢(shì)，涉案金額不斷增加，挪用行為方式日趨復(fù)雜、隱蔽，如“挪而未用”行為的認(rèn)定、挪用一般公物行為的性質(zhì)認(rèn)定、挪用行為與借貸行為的界定等，都直接影響到挪用公款罪與非罪的認(rèn)定；法律雖明確規(guī)定了按照用途來區(qū)分，挪用公款主要有三種基本的行為方式，即挪用公款數(shù)額較大，超過三個(gè)月不還型；挪用公款數(shù)額較大，進(jìn)行營利活動(dòng)型；挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)型；但在具體的司法實(shí)踐中，對(duì)這三種行為有不同的判斷基準(zhǔn)和司法認(rèn)定；同時(shí)，對(duì)一些特殊的挪用公款行為，如挪用公款為他人或其他單位進(jìn)行擔(dān)保、挪用公款私自存入銀行獲取利息、挪用公款用于歸還個(gè)人貸款或私人借款的行為等等，實(shí)踐當(dāng)中也有不同的認(rèn)識(shí)，甚至導(dǎo)致不同的處理結(jié)果，據(jù)此，最高人民法院分別于1998年4月就“審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題”，2001年9月就“如何認(rèn)定挪用公款罪歸個(gè)人使用”問題出臺(tái)了相關(guān)司法解釋，進(jìn)一步細(xì)化了該罪的構(gòu)成要件及犯罪特征。2002年4月全國人大常委會(huì)對(duì)刑法第三百八十四條第一款作出了進(jìn)一步的立法解釋，明確了挪用公款“歸個(gè)人使用”的三種情形，但盡管如此，現(xiàn)有的法律及司法解釋仍不能全面涵蓋已出現(xiàn)的挪用公款犯罪的復(fù)雜行為和關(guān)系，刑法學(xué)界圍繞著挪用公款行為方式的界定、挪用公款歸個(gè)人使用行為的定位、挪用公款具體用途行為的判斷基準(zhǔn)與司法認(rèn)定、挪用公款的轉(zhuǎn)化行為等問題，進(jìn)行了廣泛的探討和研究。本文擬從刑法的基本理論出發(fā)，結(jié)合實(shí)踐當(dāng)中的挪用公款案例，對(duì)挪用公款罪的行為方式作些探討和研究，并在此基礎(chǔ)上提出一些完善刑事立法的見言。論挪用公款罪的行為方式2一、挪用公款行為的主要特征司法實(shí)踐中，司法人員對(duì)挪用公款罪構(gòu)成要件要素的把握，最為困惑的是對(duì)挪用公款行為的主要特征之一即“挪用公款歸個(gè)人使用”的含義如何理解的問題，因?yàn)檫@直接關(guān)系到挪用行為能否定罪的實(shí)體判斷。97刑法頒布實(shí)施后，最高人民法院先后兩次頒布司法解釋，對(duì)刑法第384條規(guī)定中規(guī)定的“挪用公款歸個(gè)人使用”的含義作出了部分不一致的界定，而之后全國人大常委會(huì)就該問題出臺(tái)了與上述兩個(gè)司法解釋部分不一致的立法解釋，這在司法實(shí)踐中是極為少見的，也給實(shí)踐中對(duì)挪用公款行為的定性定罪帶來一定的困惑和難度。（一）當(dāng)前理論界的主要觀點(diǎn)目前，刑法學(xué)界對(duì)于刑法第3條中關(guān)于挪用公款罪中“歸個(gè)人使用”是否屬于該罪客觀要件的一個(gè)構(gòu)成要素，主要有兩種不同的觀點(diǎn)，即肯定說和否定說。肯定說認(rèn)為，“歸個(gè)人使用”是挪用公款罪客觀要件方面的一個(gè)構(gòu)成要素。其理由是:（1）從挪用公款罪的犯罪構(gòu)成來看，“歸個(gè)人使用”在客觀方面表現(xiàn)為行為人挪用公款后的使用情況，從一定意義上來說，也是其挪用公款的目的表現(xiàn)；（2）設(shè)置挪用公款罪的立法目的主要是為了懲治公款私用的行為；挪用公款的去向與用途是為個(gè)人私利，還是用于單位需要，在違法程度上顯然是不同的；1（3）從條文語義上看，在有關(guān)挪用公款罪的立法解釋與司法解釋中，突出強(qiáng)調(diào)了利用職務(wù)便利、挪用公款“歸個(gè)人使用”這個(gè)前提行為。因此，“歸個(gè)人使用”應(yīng)當(dāng)在挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)、營利活動(dòng)和其他活動(dòng)三類行為中起統(tǒng)領(lǐng)和決定作用。（4）實(shí)踐中，對(duì)于挪用歸單位使用的情況也要區(qū)別對(duì)待：如果挪用的是特定的款物，應(yīng)以挪用特定款物罪來定罪處罰；如果挪用的是一般公款，那么可以按違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律的行為來進(jìn)行處理；如果挪用一般公款歸單位使用，是以個(gè)人名義且為個(gè)人謀取私利的，則與個(gè)人使用并無質(zhì)的區(qū)別。2否定說認(rèn)為，“歸個(gè)人使用”不是挪用公款罪客觀要件方面的一個(gè)構(gòu)成要素。其理由是：（1）被挪用公款的用途和去向，只是行為人在主觀動(dòng)機(jī)上的不同表現(xiàn)，對(duì)挪用公款罪的成立與否不產(chǎn)生直接影響；（2）挪用公款數(shù)額的大小和挪用時(shí)間的長短是決定挪用公款罪社會(huì)危害性大小的主要因素。只要挪用公款達(dá)到了法律規(guī)定的數(shù)額和時(shí)間，那么這種行為就具有社會(huì)危害性，至于將挪用的公款用于何處，并不能改變和影響其社會(huì)危害性的大小。（3）從法律條文的語義上來看，刑法第384條規(guī)定只在“進(jìn)行非法活動(dòng)”前注明了“歸個(gè)人使用”，對(duì)“進(jìn)行營利活動(dòng)”1參見郭立新、楊迎澤主編:刑法疑難問題解,中國檢察出版社2000年l月版，第423頁。2參見孫謙主編：國家工作人員職務(wù)犯罪研究,法律出版社1998年版，第135頁。一、挪用公款行為的主要特征3和“超過三個(gè)月未還”行為并未標(biāo)明這一點(diǎn)，由此可見，“歸個(gè)人使用”在三種挪用行為中并不具有統(tǒng)帥和決定作用，也不是挪用公款罪的必備要件，認(rèn)定其統(tǒng)領(lǐng)三種挪用行為的說法顯然是缺乏根據(jù)的。3（4）司法實(shí)踐中，有的行為人雖挪用了公款給其他單位使用，但既沒有以個(gè)人名義，也沒有謀取私利，如果一概不處罰，將有放縱犯罪之嫌，也不利于懲治犯罪。筆者認(rèn)為，根據(jù)刑法的基本理論，犯罪構(gòu)成是刑法所規(guī)定的，決定某一行為成立犯罪必需的一切客觀要件和主觀要件的有機(jī)統(tǒng)一體。換句話說，只有能夠證明該行為具有嚴(yán)重社會(huì)危害性，從而導(dǎo)致該行為構(gòu)成犯罪所必需的事實(shí)特征，才能成為某種犯罪的構(gòu)成要件；與此無關(guān)的事實(shí)特征是不能成為犯罪構(gòu)成要件的。4而行為的社會(huì)危害性，從法律意義上來說，是指行為對(duì)犯罪客體實(shí)際或可能造成的損害，它既是犯罪的本質(zhì)特征，也是犯罪構(gòu)成的基礎(chǔ)。因此，“歸個(gè)人使用”對(duì)于挪用公款罪的社會(huì)危害性具有什么樣的意義和作用，決定了它是否屬于挪用公款罪客觀要件的構(gòu)成要素。挪用公款罪是隨著時(shí)代的發(fā)展，從貪污罪中分化出來的。修訂后的刑法將挪用公款罪與貪污罪、賄賂罪并列于第八章貪污賄賂罪中，說明這三種形式的犯罪具有共同的特點(diǎn)：一是主體均為國家工作人員，由于該類人員在國家政治、經(jīng)濟(jì)生活中的特殊身份和重要地位，其行為一旦構(gòu)成犯罪，必然會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)重的社會(huì)危害性；二是在客觀方面均表現(xiàn)為利用職務(wù)之便實(shí)施犯罪行為。所謂利用職務(wù)上的便利，主要是指行為人利用本人職務(wù)所形成的管理、經(jīng)手公款的權(quán)力及便利條件；三是從侵犯的客體來看，該類犯罪均侵犯了國家工作人員的廉潔制度，挪用公款罪同時(shí)侵犯了國家財(cái)經(jīng)管理制度和公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。挪用公款罪中的“挪用”，是指將公款挪用私用，改變公款的用途，但最終還是要?dú)w還的，因此，挪用公款罪侵犯的只是公款的占有、使用權(quán)，而不包括公款的處分權(quán)，這也是挪用公款罪與貪污罪的主要區(qū)別之一。當(dāng)前，隨著我國改革開放和國民經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，由于機(jī)制上的不成熟和管理上的不完善，一些國家工作人員利用職務(wù)之便，貪污、挪用公款的行為呈現(xiàn)易發(fā)、多發(fā)特性，國有公款成為這類犯罪侵犯的主要對(duì)象。挪用國有公款歸個(gè)人使用，一方面損害了國家工作人員的廉潔性，影響了國家工作人員的社會(huì)公信力；另一方面也造成了國有資產(chǎn)大量流失，尤其是一些嚴(yán)重的涉及國有金融機(jī)構(gòu)、國有銀行、企業(yè)的挪用公款案件，涉案金額常常達(dá)到數(shù)千萬、甚至上億元，這必然會(huì)對(duì)我國的國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展造成巨大的影響和傷害。因此，在我國現(xiàn)階段，將“歸個(gè)人使用”以立法的形式確定為挪用公款罪客觀構(gòu)成要件的要素之一，是很有必要的，也符合客觀需要。3參見孫謙主編:國家工作人員職務(wù)犯罪研究,法律出版社1998年版，第134135頁。4參見馬克昌主編:犯罪通訊,武漢大學(xué)出版社1999年6月版，第73頁。論挪用公款罪的行為方式4（二）司法解釋的矛盾和沖突關(guān)于挪用公款歸“個(gè)人使用”如何理解的問題，理論界與司法界目前仍存在許多分歧意見，最高人民法院曾先后于1998年、2001年就該問題兩次頒發(fā)司法解釋，但仍沒有從根本上解決這個(gè)問題，相反卻引起了更多的歧義，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中產(chǎn)生了許多矛盾和沖突。1998年5月，為了解決實(shí)踐中適用挪用公款罪遇到的一些具體問題，最高人民法院頒布了關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（以下簡稱最高法98解釋）。該解釋第一條規(guī)定，“挪用公款給個(gè)人使用，包括挪用者本人使用或者給他人使用，挪用公款給私有公司、私有企業(yè)使用的，屬于挪用公款給個(gè)人使用?！睂W(xué)者們對(duì)該解釋中關(guān)于“個(gè)人”范圍的規(guī)定，有不同的認(rèn)識(shí)和見解。很多學(xué)者認(rèn)為，首先，該解釋與有關(guān)的市場(chǎng)主體立法發(fā)展不相協(xié)調(diào)。我國經(jīng)濟(jì)主體立法在80年代后期至90年代初期，一直實(shí)行以所有制為分類標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)所有制不同的企業(yè)采取的是差別待遇模式。1994年全國人大頒布公司法后，合伙企業(yè)法、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法、中外合資經(jīng)營企業(yè)法、中外合作經(jīng)營企業(yè)法和外資企業(yè)法等一系列法律法規(guī)的出臺(tái)，形成了市場(chǎng)主體法的一個(gè)基本的規(guī)范體系框架。這也意味著，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，因所有制而差別對(duì)待的立法模式已不能滿足其內(nèi)在需求，我國市場(chǎng)主體法的分類標(biāo)準(zhǔn)正在逐步從所有制向企業(yè)組織形式過渡，因此以所有制分類的立法模式必將被以企業(yè)組織形式分類的立法模式所取代。而該解釋置市場(chǎng)主體的立法發(fā)展于不顧，仍堅(jiān)持以所有制為標(biāo)準(zhǔn)來判斷企業(yè)刑法地位，呈現(xiàn)了觀念的落后。第二，與刑法中關(guān)于單位犯罪的規(guī)定相矛盾。最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋規(guī)定:“刑法第30條規(guī)定的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，即包括國有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，也包括依法設(shè)立的合資經(jīng)營、合作經(jīng)營企業(yè)和具有法人資格的獨(dú)資、私營等公司、企業(yè)、事業(yè)單位”。根據(jù)該規(guī)定，單位犯罪的主體包括具有獨(dú)立法人資格的私營企業(yè)，而最高法解釋規(guī)定“挪用公款給私有公司、私有企業(yè)使用的，屬于挪用公款給個(gè)人使用”，從語義上來說，這里所指的私有公司、私有企業(yè)是不屬于單位范疇的，這顯然與刑法中關(guān)于單位犯罪的規(guī)定是相違背的。第三，挪用公款的行為是相對(duì)于本單位而言，挪用公款給私有單位或其他公有的單位，在社會(huì)危害性的評(píng)判上并無差異，兩者都是社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)組織，把私有公司作為個(gè)人，這樣的區(qū)分是沒有實(shí)際意義的。第四，該解釋違背了世貿(mào)組織關(guān)于非歧視原則,包括國民待遇原則的規(guī)定。根據(jù)WTO規(guī)則的要求，也為了更好地發(fā)展經(jīng)濟(jì)適應(yīng)國際形勢(shì)的需要，筆者認(rèn)為，在我國，不管是國有資產(chǎn)、私有資產(chǎn)還是外國資產(chǎn)，在法律面前都是一律平等的，只要其合法經(jīng)營，其權(quán)益都將受到同等的法律保護(hù)。一、挪用公款行為的主要特征5為了更好地解決實(shí)踐中關(guān)于挪用公款“歸個(gè)人使用”行為的認(rèn)定，2001年9月，最高人民法院出臺(tái)了關(guān)于如何認(rèn)定挪用公款歸個(gè)人使用有關(guān)問題的解釋（以下簡稱最高法01解釋），該解釋規(guī)定:“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，以個(gè)人名義將公款借給其他自然人或者不具有法人資格的私營獨(dú)立企業(yè)、私營合伙企業(yè)等使用的，屬于挪用公款歸個(gè)人使用；國家工作人員利用職務(wù)上的便利，為謀取個(gè)人利益，以個(gè)人名義將公款借給其他單位使用的，屬于挪用公款歸個(gè)人使用?！睆膬?nèi)容上看，最高法01解釋增加了“以個(gè)人名義”和“為謀取個(gè)人利益”等條件，較98解釋更為明確具體。但實(shí)踐中，對(duì)“為謀取個(gè)人利益”如何理解，學(xué)者也有不同的認(rèn)識(shí)。筆者認(rèn)為，這里所說的“個(gè)人利益”應(yīng)包括物質(zhì)性利益和精神性利益。物質(zhì)性利益，是指具備物質(zhì)形態(tài)、可用貨幣價(jià)值衡量的利益，如贈(zèng)送房產(chǎn)、購買家用電器等貴重物品、給予好處費(fèi)、提供免費(fèi)旅游機(jī)會(huì)等。精神性利益是指非物質(zhì)形態(tài)、精神領(lǐng)域及私情方面的利益，如幫助就業(yè)、升學(xué)、提升、提供色情服務(wù)等。私情方面包括為滿足親屬、情人消費(fèi)或經(jīng)商而挪用公款。從一定意義上來說，01解釋與98解釋相比，有一定的進(jìn)步性，但同時(shí)也存在一定的局限和不足。對(duì)此學(xué)術(shù)界也有不同看法。01解釋規(guī)定國家工作人員將公款借給其他單位使用，必須同時(shí)具備以個(gè)人名義和謀取個(gè)人利益兩個(gè)條件，也只有在兩個(gè)條件并存時(shí)該行為才構(gòu)成犯罪，這樣的規(guī)定超越了最高人民法院司法解釋權(quán)限，也在一定程度上限制了挪用公款罪的范圍，給挪用公款犯罪的查處帶來較大的困難。事實(shí)上，由于實(shí)踐中很多挪用公款行為在形式上都是以單位名義而非以個(gè)人名義進(jìn)行，在無法查明是否以個(gè)人名義的情況下，必將使挪用公款犯罪的查處陷入相應(yīng)的司法困境。（三）“歸個(gè)人使用”的理解和認(rèn)定針對(duì)最高人民法院解釋發(fā)布后出現(xiàn)的司法困境，2002年4月28日，全國人大常委會(huì)對(duì)刑法第384條中挪用公款“歸個(gè)人使用”作出了立法解釋。（以下簡稱全國人大解釋），根據(jù)該立法解釋，有下列三種情形之一的，屬于挪用公款“歸個(gè)人使用”：第一種情形是“將公款供本人、親友或者其他自然人使用的”。這條規(guī)定具體、清晰，讓人一目了然，較好理解，是最常見的“歸個(gè)人使用”的情形。即挪用公款后無論是給本人、親友還是其他自然人使用，均屬于挪用公款“歸個(gè)人使用”。這里面其實(shí)暗含了一個(gè)前提條件，即限于行為人私自作出上述決定的行為。如果將公款給個(gè)人使用是經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定，或者是為了單位的利益，由單位負(fù)責(zé)人決定將公款給個(gè)人使用的，則不應(yīng)以挪用公款罪定罪處罰，這一點(diǎn)在2003年全論挪用公款罪的行為方式6國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要（以下簡稱最高法紀(jì)要）中有明確規(guī)定。第二種情形即“以個(gè)人名義將公款供其他單位使用的”，屬挪用公款“歸個(gè)人使用”。這里的“以個(gè)人名義”主要是指單位的負(fù)責(zé)人或一般工作人員超出職權(quán)范圍，或者在其職權(quán)范圍內(nèi)逃避財(cái)務(wù)監(jiān)管，或者與使用人明確約定以個(gè)人名義、擅自出借公款的情況。5在客觀上主要表現(xiàn)為未經(jīng)單位集體研究決定，擅自出借公款的行為，在形式上往往欠缺合法借貸手續(xù)，或者以虛假的借貸手續(xù)掩蓋非法出借公款的目的。實(shí)踐中具體表現(xiàn)為在單位的借款條或者其他提供款項(xiàng)的資料上只有個(gè)人簽名，并無單位公章。其次這里所指的“其他單位”應(yīng)當(dāng)泛指刑法意義上的單位，不以是否具備法人資格為區(qū)分要件，也并無公、私性質(zhì)之分。之前的司法解釋均將使用人限定在“私”性質(zhì)的單位，導(dǎo)致了各種市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體的實(shí)質(zhì)不平等。與之相比，全國人大解釋真正體現(xiàn)了法律面前人人平等這一基本原則，改變了以往市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體實(shí)質(zhì)不平等的現(xiàn)狀。第三種情形即“個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益的”，屬挪用公款“歸個(gè)人使用”。從其條文語義上來看，該種情形要構(gòu)成挪用公款罪，必須同時(shí)包含四個(gè)要件：第一是個(gè)人決定，這里所指的對(duì)象主要是指單位領(lǐng)導(dǎo)。所謂的決定，既包括行為人在職權(quán)范圍內(nèi)的決定，也包括超越職權(quán)范圍的決定。由于國有企業(yè)大多實(shí)行“廠長(經(jīng)理)負(fù)責(zé)制，雖然按照制度和規(guī)定，國有企業(yè)在重大事項(xiàng)上須集體研究決定，但實(shí)踐中，一些廠長(經(jīng)理)利用管理上的漏洞，濫用職權(quán)，或者超越職權(quán)，違反重大事項(xiàng)須集體研究決定的規(guī)定，擅自將所管理使用的國有資金挪用給他人，該種行為的后果是挪用的公款一旦收不回，就將給國家造成經(jīng)濟(jì)損失，對(duì)國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展必將產(chǎn)生危害。第二是以單位名義，即行為人挪用給使用人的款項(xiàng)在形式上是以單位“公款”出現(xiàn)，該種挪用行為的外在表現(xiàn)為單位對(duì)單位。第三是將公款供其他單位使用，即所挪公款的使用人是挪用人所在單位以外的單位，該條件不受單位性質(zhì)是公有還是私營的限制。第四，必須是為謀取個(gè)人私利，即行為人挪用公款給其他單位使用的最終目的是為自己謀取個(gè)人私利，而不是為單位、為集體謀取利益。這里所說的“個(gè)人利益”，既包括正當(dāng)利益，也包括不正當(dāng)利益；既包括財(cái)產(chǎn)性利益，也包括非財(cái)產(chǎn)性利益；既包括事先未約定但實(shí)際已取得的利益，也包括事先約定而實(shí)際尚未獲取的利益。應(yīng)當(dāng)指出的是，如果行為人的挪用行為只具備前三個(gè)要件而欠缺第四個(gè)要件，但最終結(jié)果是用款單位無力返還所挪用的公款以致造成重大損失的，對(duì)行為人可以瀆職罪追究刑事責(zé)任。5參見郭立新、劉濤等：檢察機(jī)關(guān)偵查案件認(rèn)定中的疑難問題解析，中國檢察出版社2005年版，第85頁。一、挪用公款行為的主要特征7由于挪用公款歸個(gè)人使用，是挪用公款罪的基本特征之一，因此，在司法實(shí)踐中一些特殊的情況下，公款使用者的性質(zhì)對(duì)挪用公款罪的成立與否顯得尤為重要。有幾種特殊的情況需要區(qū)別不同情況不同處理：（）挪用公款給個(gè)人承包企業(yè)使用的行為。此種行為要認(rèn)定是否屬于歸個(gè)人使用，首先應(yīng)當(dāng)根據(jù)“誰投資，誰擁有”的原則，查明被承包企業(yè)資產(chǎn)的實(shí)際來源情況；其次，要根據(jù)刑法的相關(guān)規(guī)定，以投資