2010年保成律政必考法條班席志國民法講義.doc

北京新律政保成教育民法法條主講-席志國善于利用零星時間的人，才會做出更大的成績來。華羅庚民法通則第十條公民的民事權(quán)利能力一律平等。1.公民的民事權(quán)利能力始于出生，終于死亡，所以胎兒不具備民事權(quán)利能力，但是我國繼承法第28條對胎兒繼承利益進(jìn)行了保護(hù)，以作為“權(quán)利能力始于出生”原則的例外。該條規(guī)定：遺產(chǎn)分割時，應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理。據(jù)此規(guī)定，對于遺腹子遺產(chǎn)如何處理的問題，在胎兒出生時，可能存在以下三種情形，導(dǎo)致不同的權(quán)利分配形態(tài)：（1）胎兒為活體，則應(yīng)留份屬于該嬰兒，由其母親監(jiān)護(hù)保管。（2）胎兒為死體，則原欲留份失去意義，應(yīng)以嬰兒父親為被繼承人，依法定繼承制度處理。（3）胎兒出生為活體，但旋即死亡，則該預(yù)留份已轉(zhuǎn)化為該嬰兒之財產(chǎn)，按照繼承法意見第四2.注意出生時間的確定。根據(jù)民通意見第1條的規(guī)定，確定出生時間有一個優(yōu)先順序。首先以戶籍證明為準(zhǔn)，沒有戶籍證明的以醫(yī)院證明為準(zhǔn)，沒有醫(yī)院證明的參照其他證明。其中，戶籍證明優(yōu)先于出生證明，出生證明優(yōu)先于其他證明。3自然人的民事權(quán)利能力終于“死亡”，公民的死亡包括自然死亡和宣告死亡。但民事權(quán)利能力的結(jié)束同樣制能由自然死亡本身導(dǎo)致終結(jié)，宣告死亡并不能結(jié)束自然人的權(quán)利能力，只是結(jié)束被宣告人的各種財產(chǎn)法律關(guān)系。4、與法人的權(quán)利能力相比，自然人權(quán)利能力的特征有三個：人人完全即不受限制、人人平等、不可拋棄。第十一條；十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨(dú)立進(jìn)行民事活動，是完全民事行為能力人。第十二條；十周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進(jìn)行與他的年齡、智力相適應(yīng)的民事活動；其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人是限制民事行為能力人，可以進(jìn)行與他的精神健康狀況相適應(yīng)的民事活1.要掌握十六周歲以上不滿十八周歲的公民以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力2.如果是限制民事行為能力人，由他的法定代理人代理或征得其法定代理人同意；而如果是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理；如果是限制民事行為能力人還可以進(jìn)行與他年齡智力相應(yīng)的民事活動。注意無民事行為能力人和限制民事行為能力人在表述上的區(qū)別：“不能完全辨認(rèn)”是限制民事行為能力人，3.民通意見第6條規(guī)定：無民事行為能力人、限制民事行為能力人接受獎勵、贈與、報酬，他人不得以行為人無民事行為能力、限制民事行為能力為由，主張以上行為無效。即純獲利的行為有效。另外，贈4.合同法第47條規(guī)定，限制民事行為能力人超出能力范圍訂立的合同為效力待定的合同，只有法定代理人追認(rèn)，該合同方為有效。限制民事行為能力人在其能力范圍內(nèi)實(shí)施的行為有效。例：一個15歲的第十八條；監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益，除為被監(jiān)護(hù)人的利益監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或者侵害被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任；給被監(jiān)護(hù)人造成財產(chǎn)損失的，應(yīng)【講解】首先要注意監(jiān)護(hù)的順序1.未成年人和精神病人的監(jiān)護(hù)人范圍不同。比如說精神病人的監(jiān)護(hù)人包括配偶，還包括成年子女，未成年就不可能有子女作監(jiān)護(hù)人的問題，只有父母和兄姐的問題，而且應(yīng)該是成年的兄姐,但是為未成年的精神2.指定監(jiān)護(hù)還有單位指定監(jiān)護(hù)（對擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭議的，由精神病人的所在單位或住所地的居民委員會在近親屬中指定）和法院指定監(jiān)護(hù)的問題，單位指定監(jiān)護(hù)和法院指定監(jiān)護(hù)問題必須是先由單位指定監(jiān)護(hù)，后由法院指定監(jiān)護(hù)，即單位指定監(jiān)護(hù)是監(jiān)護(hù)人爭議訴3另外要注意的是夫妻離婚以后子女的監(jiān)護(hù)問題。以民通意見第21條規(guī)定，不經(jīng)人民法院認(rèn)可，離婚后的夫妻一方無法取消另一方對子女的監(jiān)護(hù)權(quán)。夫妻離婚以后雙方都是子女的監(jiān)護(hù)人，并不因?yàn)殡x婚而導(dǎo)致監(jiān)護(hù)權(quán)的喪失，但是，未與子女共同生活的一方在對子女有犯罪行為、虐待行為、或其他對子女明顯4在民通意見第12條還提到近親屬的范圍問題，一定要搞清楚，特別要強(qiáng)調(diào)的是配偶也是近親屬里然后就是監(jiān)護(hù)人的職責(zé)，重點(diǎn)掌握以下幾個方面的1要了解民法通則第18條的規(guī)定，除為被監(jiān)護(hù)人的利益外，不得處理被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)。如把一個小孩的錢捐給別人，這是不允許的，或者把這個錢拿去給父母買房子，都不允許，都不是用來維護(hù)被監(jiān)護(hù)人2民通意見第22條關(guān)于委托監(jiān)護(hù)的問題，委托監(jiān)護(hù)里允許監(jiān)護(hù)人將監(jiān)護(hù)責(zé)任委托給其他人，但在委托監(jiān)護(hù)里原則上誰承擔(dān)責(zé)任？法律規(guī)定由委托人承擔(dān)責(zé)任，受托人只有在有過錯的情況下才承擔(dān)連帶責(zé)3.無民事行為能力人和限制民事行為能力人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式。首先，根據(jù)民通意見的規(guī)定，如果被監(jiān)護(hù)人有財產(chǎn)，先從其財產(chǎn)里支付，不足部分由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)；其次，民通意見第158條的規(guī)定，離婚后未成年子女發(fā)生侵權(quán)的，首先由與未成年子女共同生活的一方承擔(dān)責(zé)任，沒有能力承擔(dān)的，則由其父母共同承擔(dān)；再次，根據(jù)民通意見第160條的規(guī)定，無民事行為能力的幼兒園的學(xué)生，以及無民事行為能力或限制民事行為能力的精神病人，在幼兒園以及精神病院中發(fā)生的侵權(quán)行為，兩單位只是在有過錯的情況下才承擔(dān)責(zé)任而且只是適當(dāng)賠償，單位工作人員的過錯視為單位過錯，這些也屬于監(jiān)護(hù)制度的內(nèi)容。第二十條；公民下落不明滿二年的，利害關(guān)系人可以向人民法院申請宣第二十一條；失蹤人的財產(chǎn)由他的配偶、父母、成年子女或者關(guān)系密切的其他親屬、朋友代管。代管有爭第二十二條；被宣告失蹤的人重新出現(xiàn)或者確知他的下落，經(jīng)本人或者利害關(guān)系人申請，人民法院應(yīng)當(dāng)撤1.注意申請人僅包括被申請人的近親屬和其他有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人。應(yīng)當(dāng)向住所地和最后居住地的基2.財產(chǎn)代管人的指定,要注意以下幾點(diǎn):第一，人民法院在指定失蹤人的財產(chǎn)代管人時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)有利于保護(hù)失蹤人財產(chǎn)的原則指定。第二，無民事行為能力人和限制行為能力人失蹤的，其監(jiān)護(hù)人當(dāng)然為代管人；第三，其他人失蹤的，人民法院指定代管人時沒有民法通則第21條規(guī)定的代管人的，或者他們無能力作代管人，或者不宜作代管人的，人民法院可以指定公民或者有關(guān)組織為失蹤人的財產(chǎn)代管人。第四，代管人在有關(guān)失蹤人的訴訟中有充當(dāng)原告或被告的資格，這是代管人的權(quán)利，同時也是代管人的義務(wù)。3民通意見第三十四條規(guī)定宣告失蹤的公告期為半年，民事訴訟法第168條規(guī)定為三個月，存在著沖突，應(yīng)以后者為準(zhǔn)。戰(zhàn)爭期間下落不明的，下落不明的時間從戰(zhàn)爭結(jié)束之日起計算。第二十四條；被宣告死亡的人重新出現(xiàn)或者確知他沒有死亡，經(jīng)本人或者利害關(guān)系人申請，人民法院應(yīng)當(dāng)有民事行為能力人在被宣告死亡期間實(shí)施的民事法律行為有效。第二十五條；被撤銷死亡宣告的人有權(quán)請求返還財產(chǎn)。依照繼承法取得他的財產(chǎn)的公民或者組織，應(yīng)當(dāng)返還原物；原物不存在的，給予適當(dāng)補(bǔ)償。1.宣告失蹤和宣告死亡的公告時間。宣告失蹤是三個月，宣告死亡是一年。要注意如果因意外事故下落不明，經(jīng)公安機(jī)關(guān)證明確無生還希望的，宣告死亡的公告期間為三個月。實(shí)際上，根據(jù)本條規(guī)定，我國的宣告死亡的情形不是兩種而是三種，一種是正常原因下落不明滿四年的，第二種是因意外事故下落不明滿兩年，還有一種情形因意外事故下落不明經(jīng)公安機(jī)關(guān)證明確無生還希望的，這種公告期間就只有三個月，而正常情況下因意外事故下落不明自事故發(fā)生之日起滿兩年，這種情形下公告死亡的時間應(yīng)該是一年，而不2.宣告死亡時間是判決宣告之日，而不是宣告確定之日。判決書除發(fā)給申請人外，還應(yīng)當(dāng)在被宣告死亡人的住所地和人民法院所在地公告（民通意見第363.宣告失蹤和宣告死亡應(yīng)當(dāng)由申請人決定，同一順序的利害關(guān)系人申請不一致的，應(yīng)當(dāng)宣告死亡（民通意見第294.注意被宣告死亡人又生還后所經(jīng)其本人或利害關(guān)系人申請可以撤銷死亡宣告。死亡宣告被撤銷后財產(chǎn)關(guān)系一律恢復(fù)，不能反還原物的應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。對于人身關(guān)系原則上不得恢復(fù)，只有一種情形自動恢復(fù)，即【例題1】甲被法院宣告死亡，甲父乙、甲妻丙、甲子丁分割了其遺產(chǎn)。后乙病故，丁代位繼承了乙的部分遺產(chǎn)。丙與戊再婚后因車禍遇難，丁、戊又分割了丙的遺產(chǎn)?，F(xiàn)甲重新出現(xiàn)，法院撤銷死亡宣告。下列哪種說法是正確的？（2006年單選）A丁應(yīng)將其從甲、乙、丙處繼承的全部財產(chǎn)返還給甲B丁只應(yīng)將其從甲、丙處繼承的全部財產(chǎn)返還給甲C戊從丙處繼承的全部財產(chǎn)都應(yīng)返還給甲D丁、戊應(yīng)將從丙處繼承的而丙從甲處繼承的財產(chǎn)返還給甲【答案】D【例題2/09-51】關(guān)于宣告死亡，下列哪些選項是正確的？A宣告死亡的申請人有順序先后的限制B有民事行為能力人在被宣告死亡期間實(shí)施的民事行為有效C被宣告死亡的人與其配偶的婚姻關(guān)系因死亡宣告的撤銷而自行恢復(fù)D被撤銷死亡宣告的人有權(quán)請求依繼承法取得其財產(chǎn)者返還原物或給予適當(dāng)補(bǔ)償?shù)谌鶙l；法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力，從法人成立時產(chǎn)生，到法人終止時消滅。第三十七條：法人應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）依法成立；（二）有必要的財產(chǎn)或者經(jīng)費(fèi)；（三）有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場所；（四）能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。（2005年多選題）51.下列關(guān)于法人機(jī)關(guān)的表述哪些是正確的？A.法人機(jī)關(guān)無獨(dú)立人格B.財團(tuán)法人沒有自己的意思機(jī)關(guān)C.法人的分支機(jī)構(gòu)為法人機(jī)關(guān)的一種D.監(jiān)督機(jī)關(guān)不是法人的必設(shè)機(jī)關(guān)【答案】ABD第四十三條；企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔(dān)民事責(zé)任。1.我國的企業(yè)法人實(shí)行單一法定代表人制，一般情形下由法人的負(fù)責(zé)人（董事長或執(zhí)行董事）出任法定代2.法定代表人是法人的合法代表，其代表權(quán)是法律和章程規(guī)定的。法定代表人的職務(wù)行為當(dāng)然是法人的行為。與代理人不同，代理人的權(quán)利來源于被代理人的單方面授權(quán)，是委托關(guān)系；代表人與法人是代表關(guān)系。代理人可以有多個，代表人只能一個。合同法第50條規(guī)定，法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。由此可見法定3.在企業(yè)法人有違法情形時，除了法人承擔(dān)民事責(zé)任外，還可以對公司的法定代表人給予行政處分、罰款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。4依照民法通則第43條和民通意見第58條，企業(yè)法人對法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動向第三人負(fù)責(zé)。法人承擔(dān)對第三人責(zé)任后，可以追償有過錯的法定代表人或其他工作人員的賠償責(zé)任。例：關(guān)于企業(yè)法人對其法定代表人行為承擔(dān)民事責(zé)任的下列哪一表述是正確的？（2006年單選）A僅對其合法的經(jīng)營行為承擔(dān)民事責(zé)任B僅對其符合法人章程的經(jīng)營行為承擔(dān)民事責(zé)任C僅對其以法人名義從事的經(jīng)營行為承擔(dān)民事責(zé)任D僅對其符合法人登記經(jīng)營范圍的經(jīng)營行為承擔(dān)民事責(zé)任【答案】C(一)(二)(三)(四)其他原因。第四十七條；企業(yè)法人解散，應(yīng)當(dāng)成立清算組織，進(jìn)行清算。企業(yè)法人被撤銷、被宣告破產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)由主管機(jī)關(guān)或者人民法院組織有關(guān)機(jī)關(guān)和有關(guān)人員成立清算組織，進(jìn)行清算。算，也就是說在清算之前主體資格繼續(xù)存在，即使被吊銷營業(yè)執(zhí)照，并責(zé)令歇業(yè)，實(shí)際上主體資格是繼續(xù)1.在清算期間，法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力并沒有終止，但是法人的權(quán)利能力受到很大的限制，2.根據(jù)民通意見第59條，企業(yè)法人解散或者被撤銷的，應(yīng)當(dāng)由其主管機(jī)關(guān)組織清算小組進(jìn)行清算。企業(yè)法人被宣告破產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)由人民法院組織有關(guān)機(jī)關(guān)和有關(guān)人員成立清算組織進(jìn)行清算。清算組織是以清算企業(yè)法人債權(quán)、債務(wù)為目的而依法成立的組織。它負(fù)責(zé)對終止的企業(yè)法人的財產(chǎn)進(jìn)行保管、清理、估價、處理和清償。對于涉及終止的企業(yè)法人債權(quán)、債務(wù)的民事訴訟，清算組織可以用自己的名義參加訴訟。以逃避債務(wù)責(zé)任為目的而成立的清算組織，其實(shí)施的民事行為無效。(一)(二)意思表示(三)不違反法律或者社會公共利益。（2005年單選）1.教授甲舉辦學(xué)術(shù)講座時，在禮堂外的張貼欄中公告其一部新著的書名及價格，告知有意購買者在門口的簽字簿上簽名。學(xué)生乙未留意該公告，以為簽字簿是為簽到而設(shè)，遂在上面簽名。對乙的行為應(yīng)如何認(rèn)定？A.乙的行為可推定為購買甲新著的意思表示B.乙的行為構(gòu)成重大誤解，在此基礎(chǔ)上成立的買賣合同可撤銷C.甲的行為屬于要約，乙的行為屬于附條件承諾，二者之間成立買賣合同，但需乙最后確認(rèn)D.乙的行為并非意思表示，在甲乙之間并未成立買賣合同【答案】D代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任。依照法律規(guī)定或者按照雙方當(dāng)事人約定，應(yīng)當(dāng)由本人實(shí)施的民事法律行為，不得代理。第六十五條民事法律行為的委托代理，可以用書面形式，也可以用口頭形式。法律規(guī)定用書面形式的，書面委托代理的授權(quán)委托書應(yīng)當(dāng)載明代理人的姓名或者名稱、代理事項、權(quán)限和期間，并由委托人簽名或委托書授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理1.可代理的民事法律行為的范圍。嚴(yán)格說來，代理只能適用于民事行為。但為了保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，促進(jìn)正常民事流轉(zhuǎn)和維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序，允許將代理制度及有關(guān)規(guī)則擴(kuò)展適用于民事行為以外的其他行為。主要有：申請行為，即請求國家有關(guān)部門授予某種資格或特許權(quán)的行為；申報行為，即向國家有關(guān)部門履行法定的告知義務(wù)和給付義務(wù)的行為；訴訟行為，即在民事訴訟、行政訴訟和刑事附帶民事訴訟中，作為原告、被告或第三人的訴訟代理人參加訴訟。凡意思表示具有嚴(yán)格的人身性質(zhì)，必須由表意人親自作出決定和進(jìn)行表達(dá)的行為，盡管包含有意思表示因素，也不得適用代理。例如訂立遺囑、婚姻登記、收養(yǎng)2.代理行為是民事法律行為，以意思表示為核心。代理人進(jìn)行代理行為，以代被代理人實(shí)施民事行為為使命，由于意思表示是民事行為的基本要素，因此，代理人以自己的技能為被代理人的利益獨(dú)立為意思表示，代理人以被代理人的名義或自己的名義進(jìn)行活動。代理有直接代理和間接代理之分。狹義的代理僅指直接代理，即代理人須以被代理人的名義進(jìn)行代理行為，大陸法系各國一般僅承認(rèn)狹義的代理。廣義的代理不僅包括直接代理，而且包括間接代理。所謂間接代理，就是代理人以自己的名義代被代理人為民事行為。我國現(xiàn)行民事立法采廣義的代理。見合同法第4033.自己代理，即自買自賣的行為。代理要涉及到三方當(dāng)事人，如果既做代理又充當(dāng)?shù)谌疆?dāng)事人，就違反請注意濫用代理權(quán)的四大構(gòu)成要件：一是代理人擁有代理權(quán)；二是代理人實(shí)施行使代理權(quán)的行為；三是代4本人代理屬于對外關(guān)系，即代理人與相對人或者被代理人與相對人之間的關(guān)系；委托是委托人和受托人雙方委托合同是產(chǎn)生委托代理權(quán)的基礎(chǔ)關(guān)系。委托授權(quán)行為是被代理人將代理權(quán)授予代理人的行為，是委托代理權(quán)產(chǎn)生的直接根據(jù)。委托合同是產(chǎn)生委托代理授權(quán)的前提和基礎(chǔ)，但委托合同的成立和生效，并不當(dāng)依民法通則，代理人必須以被代理人的名義為法律行為；而受托人既可以委托人的名義為法律行為，代理的內(nèi)容，是代理人實(shí)施法律行為；而委托合同的受托人，既可根據(jù)委托實(shí)施法律行為，亦可根據(jù)委合同法將委托與代理加以區(qū)分，進(jìn)一步明確了委托法律關(guān)系和代理法律關(guān)系的內(nèi)涵。民法通則對代理已經(jīng)作出了明確的規(guī)定。合同法則嚴(yán)格界定了委托合同的概念。5委托代理權(quán)產(chǎn)生于被代理人的單方授權(quán)行為。該授權(quán)行為具有如下特征：以發(fā)生代理權(quán)為目的的單方行為，不必征得代理人的承諾；非要式行為；授權(quán)行為獨(dú)立于委托合同；授權(quán)行為的書面形式為授權(quán)委托書。委托代理權(quán)的產(chǎn)生和委托合同并無直接關(guān)系，但是委托人與受托人之間的委托合同往往構(gòu)成代理權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)法律關(guān)系。第六十六條沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被代理人的追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作第三人知道行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已終止還與行為人實(shí)施民事行為給他人造成損害第六十七條代理人知道被委托代理的事項違法仍然進(jìn)行代理活動