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股東代表訴訟的司法適用與立法完善 股東代表訴訟的司法適用與立法完善是小柯論文網(wǎng)通過網(wǎng)絡(luò)搜集，并由本站工作人員整理后發(fā)布的，股東代表訴訟的司法適用與立法完善是篇質(zhì)量較高的學(xué)術(shù)論文，供本站訪問者學(xué)習(xí)和學(xué)術(shù)交流參考之用，不可用于其他商業(yè)目的，股東代表訴訟的司法適用與立法完善的論文版權(quán)歸原作者所有，因網(wǎng)絡(luò)整理，有些文章作者不詳，敬請(qǐng)諒解，如需轉(zhuǎn)摘，請(qǐng)注明出處小柯論文網(wǎng)，如果此論文無法滿足您的論文要求，您可以申請(qǐng)本站幫您代寫論文，以下是正文。 內(nèi)容提要公司法確立的股東代表訴訟制度在法院的審判實(shí)踐中將會(huì)遇諸多問題。關(guān)注司法判例和展開理論研討對(duì)于股東代表訴訟制度在我國(guó)的成功適用至為重要。理論界和實(shí)務(wù)界不應(yīng)拘泥于法條的詮釋，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合中國(guó)股東代表訴訟的實(shí)際狀況不斷反思制度架構(gòu)和運(yùn)作程序，惟其如此，方可使我國(guó)的股東代表訴訟制度兼具“適應(yīng)性”和“適用性”，既能滿足社會(huì)發(fā)展需要，又能方便司法適用。關(guān)鍵詞股東代表訴訟法條解釋判例研究司法適用股東代表訴訟制度又稱股東派生訴訟制度，是指當(dāng)公司的合法權(quán)益遭受侵害，而公司怠于訴訟時(shí)，符合法定要件的股東為公司的利益以自己的名義對(duì)侵害人提起訴訟，追究其法律責(zé)任的訴訟制度。股東代表訴訟兼具“派生性”和“代表性”。一方面起訴股東是代位公司行使訴權(quán)，以避免因公司消極不行使訴權(quán)而遭受損失；另一方面起訴股東是代表全體股東行使訴權(quán)，以維護(hù)全體股東所應(yīng)享有的“間接利益”。股東代表訴訟制度的設(shè)立旨在為股東特別是中小股東提供維護(hù)公司和自身合法權(quán)益的手段，以制止董事、監(jiān)事、高管、大股東、第三人等人員對(duì)公司的侵害行為。股東代表訴訟制度起源于英美，經(jīng)由長(zhǎng)期的司法實(shí)踐和深入的理論研討，股東代表訴訟制度在實(shí)體規(guī)則和程序規(guī)則方面均得到發(fā)展和完善，并在鼓勵(lì)訴訟和限制濫訴、保障股東權(quán)益和尊重公司人格之間取得較好的平衡。大陸法系的許多國(guó)家和地區(qū)也借鑒了這一制度，但由于在繼受時(shí)沒有注意整體框架的協(xié)調(diào)和操作規(guī)則的細(xì)化，因此在司法實(shí)踐中衍生出很多問題。我國(guó)修訂后的公司法第152條也規(guī)定了股東代表訴訟制度，并且在許多方面進(jìn)行了改進(jìn)，以使股東更容易提起派生訴訟、維護(hù)公司權(quán)益。盡管如此，我國(guó)公司法的規(guī)定依然過于原則化、概括化，無論是概念的解釋，還是程序的操作，都具有較大的彈性空間。在公司法修訂之前，我國(guó)各地法院在受理股東代表訴訟案件后處理方式各異。在公司法修訂之后，各地法院在適用公司法第152條時(shí)也存在一定的分歧。如何正確理解和適用公司法第152條?如何全面發(fā)展和完善我國(guó)的股東代表訴訟制度?這是本文需要探討的兩個(gè)問題。一、股東代表訴訟當(dāng)事人研究根據(jù)我國(guó)公司法第152條的規(guī)定，我國(guó)股東代表訴訟的提起人可以為“有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)180日以上單獨(dú)或合計(jì)持有公司1以上股份的股東”，被告的范圍包括“董事、高級(jí)管理人員、監(jiān)事、侵犯公司合法權(quán)益的他人”。相對(duì)于其他國(guó)家和地區(qū)的立法例，我國(guó)公司法對(duì)于原告、被告的要求是較為寬松的，原告股東不受“連續(xù)持股原則”的限制，不受“高額股份比例”的約束，不受“訴訟擔(dān)保規(guī)則”的影響，在特定情形下還享有“先訴請(qǐng)求程序”的豁免。被告則不限于“董事”，侵害公司權(quán)益的股東、控制人、審計(jì)人等第三人均有可能成為股東代表訴訟的被告。因此，從文義理解和體系解釋的角度而言，我國(guó)對(duì)股東代表訴訟制度的改革似乎“走的很遠(yuǎn)”，這無疑為股東代表訴訟的實(shí)踐運(yùn)作奠定了良好的基礎(chǔ)。但需要注意的是，“走的很遠(yuǎn)”并非意味“走的很好”，我國(guó)股東代表訴訟制度的移植很大程度上是對(duì)美國(guó)、日本、臺(tái)灣地區(qū)的制度的“折衷組合”，這種做法是否符合股東代表訴訟制度的內(nèi)在法理?是否符合公司法律制度的整體構(gòu)造?是否適應(yīng)中國(guó)司法實(shí)踐的實(shí)際狀況?這些問題均值得重新檢討。(一)股東代表訴訟的原告股東代表訴訟的原告通常是指提起股東代表訴訟的股東。我國(guó)公司法對(duì)于有限責(zé)任公司的股東沒有設(shè)置任何限制性條件，對(duì)于股份有限公司的股東要求其必須連續(xù)180日單獨(dú)或合計(jì)持有公司1的股份。股東提起股東代表訴訟通常是為了維護(hù)公司利益，但也可能為了追求個(gè)人私益和個(gè)人目的，為了在鼓勵(lì)訴訟和防止濫訴之間取得平衡，各國(guó)公司立法通常都會(huì)設(shè)置一些限制性條件，以使提起訴訟的股東具有“代表性”和“正當(dāng)性”。我國(guó)也借鑒其他國(guó)家和地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)，在持股期限、股份比例等方面要求提起訴訟的股東必須具備特定條件。就持股期限而言，我國(guó)公司法僅要求股份有限公司的股東必須連續(xù)持有公司股份達(dá)180日，但對(duì)180日的持股期間沒有加以深入闡釋。侵害公司利益的行為是不是一定要發(fā)生在180日的持股期間內(nèi)?180天的持股期間能否持續(xù)計(jì)算?原告的股東身份是不是一定要保持到訴訟判決階段?英美法上通常要求起訴股東必須滿足“同時(shí)持股原則”，即從侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)起到派生訴訟結(jié)束時(shí)止股東必須持有公司股份，以防止“購(gòu)買訴訟”的出現(xiàn)。我國(guó)公司法并不要求股東在侵害行為發(fā)生時(shí)具有股東身份，這無疑擴(kuò)大了提起訴訟的股東范圍，180日的持股期限也有助于排除“投機(jī)訴訟”的提起。需要考慮的特殊情形是：公司成立后不久即發(fā)生侵害公司權(quán)益的行為，如果不立即提起訴訟則可能會(huì)使公司利益遭受重大損失，此時(shí)可以參酌“同時(shí)持股原則”認(rèn)定股東具有原告資格，即對(duì)于公司成立未滿6個(gè)月的公司，只要股東在公司成立后繼續(xù)持有股票就可以提起訴訟，而不受180天持股期限的限制。在一般交易情形下，因股份轉(zhuǎn)讓而取得股權(quán)的前后手的持股期間不能持續(xù)計(jì)算，但在繼承、贈(zèng)與、析產(chǎn)、公司合并、強(qiáng)制執(zhí)行等情形下前后手之間的持股期間可以持續(xù)計(jì)算，即后手的持股期限加上前手的持股期限，如果超過180天，則后手也具有提起訴訟的資格。股東在訴訟過程必須具有股東的身份，股份的轉(zhuǎn)讓將導(dǎo)致原告資格的喪失、訴訟程序的終結(jié)。這可以看作是“同時(shí)持股原則”的繼續(xù)，以便使得股東代表訴訟的“代位性”和“代表性”得到充分實(shí)現(xiàn)。但如果股東是因?yàn)楣煞蒉D(zhuǎn)移或股份交換等非自愿的方式喪失股東資格，通常不認(rèn)為其已喪失原告資格，其可以繼續(xù)參與訴訟活動(dòng)直至訴訟結(jié)束。如果股東因?yàn)樗劳?、喪失行為能力等情形而無法繼續(xù)訴訟，也不會(huì)導(dǎo)致原告資格的喪失，此時(shí)應(yīng)按照訴訟終止的相關(guān)程序確定訴訟繼受人。就持股比例而言，我國(guó)公司法對(duì)有限責(zé)任公司的股東沒有做任何規(guī)定，但要求股份有限公司的股東必須單獨(dú)或合計(jì)持有1以上的股份，以防止股東惡意提起訴訟，干擾公司正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)。股東代表訴訟提起權(quán)是單獨(dú)股東權(quán)還是少數(shù)股東權(quán)，學(xué)界本有爭(zhēng)議。日本的公司法理論認(rèn)為股東代表訴訟提起權(quán)是單獨(dú)股東權(quán)，股東并不受持股比例的限制，只要持有股份且超過六個(gè)月就可以提起股東代表訴訟。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)則要求股東必須持有已發(fā)行股份總數(shù)的3以上才能提起訴訟，臺(tái)灣學(xué)者多認(rèn)為過高的持股比例和過長(zhǎng)的持股期限設(shè)置了較高的門檻，不利于股東代表訴訟的提起，因而提出了“放棄或降低持股比例的限制”的建議。我國(guó)公司法所確定的持股比例相對(duì)臺(tái)灣地區(qū)而言明顯降低，但著眼于股東代表訴訟制度本旨和我國(guó)的司法實(shí)踐實(shí)際狀況，1的比例對(duì)于大部分中小股東依然是相當(dāng)高的要求，對(duì)于部分優(yōu)先股股東可能更是如此。如果對(duì)公司法的條文含義加以嚴(yán)格解釋，無疑會(huì)剝奪部分中小股東的訴訟權(quán)利，因此在司法實(shí)踐中可以確立一些例外規(guī)則。持股期限和持股比例都是從客觀方面對(duì)起訴股東所作的限制，是否需要從主觀方面對(duì)起訴股東作出一定的要求?通常認(rèn)為股東提起股東代表訴訟時(shí)必須是基于“善意”，必須以維護(hù)公司利益為目的，而不能 借股東代表訴訟謀求個(gè)人私益或?qū)崿F(xiàn)非法目的。“善意原則”沒有具體化的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但股東若曾參加、批準(zhǔn)或默許過所訴侵害行為，或者以干擾公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)、損害公司股東權(quán)益為目的，或者為公司競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手牟取競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，則其提起的訴訟可以推定為“惡意訴訟”。近來日本公司法的現(xiàn)代化改革就明確規(guī)定了起訴股東的“ 股東代表訴訟的司法適用與立法完善是小柯論文網(wǎng)通過網(wǎng)絡(luò)搜集，并由本站工作人員整理后發(fā)布的，股東代表訴訟的司法適用與立法完善是篇質(zhì)量較高的學(xué)術(shù)論文，供本站訪問者學(xué)習(xí)和學(xué)術(shù)交流參考之用，不可用于其他商業(yè)目的，股東代表訴訟的司法適用與立法完善的論文版權(quán)歸原作者所有，因網(wǎng)絡(luò)整理，有些文章作者不詳，敬請(qǐng)諒解，如需轉(zhuǎn)摘，請(qǐng)注明出處小柯論文網(wǎng)，如果此論文無法滿足您的論文要求，您可以申請(qǐng)本站幫您代寫論文，以下是正文。主觀要件”，即“如果提起訴訟追究董事責(zé)任的目的是為了追求該股東個(gè)人或第三人的不正當(dāng)利益，或給公司造成損害，則該股東不得提起訴訟。”這種從主觀方面加以限定的規(guī)定進(jìn)一步完善了日本的股東代表訴訟制度，有助于防止惡意訴訟的提起，使得股東代表訴訟具有更好的“代表性”。我國(guó)公司法沒有就主觀要件作相應(yīng)的限制性規(guī)定，如果被起訴的董事、第三人等被告有證據(jù)證明原告的起訴具有惡意，司法機(jī)關(guān)也應(yīng)借鑒日本立法并參酌學(xué)說理論，認(rèn)定起訴股東不具備原則資格進(jìn)而駁回起訴。(二)股東代表訴訟的被告我國(guó)公司法規(guī)定董事、高級(jí)管理人員、監(jiān)事以及侵犯公司合法權(quán)益的他人均可以成為股東代表訴訟的被告，也即采用英美的“自由模式”，只要行為人實(shí)施了侵害公司權(quán)益的行為就有可能成為股東代表訴訟的被告。日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)采取“限制模式”，原則上將被告限制為董事，但隨著司法經(jīng)驗(yàn)的累積和學(xué)術(shù)研究的深入，被告的范圍也得到了擴(kuò)大，監(jiān)事、股東、發(fā)起人等人員也可以作為被訴對(duì)象，并且這種做法最終為立法認(rèn)可，例如日本在公司法現(xiàn)代化改革時(shí)就將發(fā)起人、清算人、以不公正價(jià)格認(rèn)購(gòu)新股的人、借行使股東權(quán)利之機(jī)從公司獲得不正當(dāng)利益的股東也列入了被告的范圍。由此可見，我國(guó)對(duì)于股東訴訟被告立法的“自由模式”符合股東代表訴訟的理論構(gòu)造和實(shí)踐需要，應(yīng)值得肯定。但152條第三款中的“他人”如何解釋，是否包括一切侵害公司合法權(quán)益的主體，尚是個(gè)值得探討的問題。就司法實(shí)踐的實(shí)際情形而言，被告多為控股股東、實(shí)際控制人、發(fā)起人、清算人等，但出具虛假財(cái)務(wù)報(bào)告進(jìn)而導(dǎo)致公司利益受損的會(huì)計(jì)人員或?qū)徲?jì)人員能否成為股東代表訴訟的被告?股東代表訴訟旨在保障公司合法權(quán)益不受侵犯，原則上任何侵害公司權(quán)益的行為都可以成為股東代表訴訟的對(duì)象，行為人也可以成為被告，但如果行為人已經(jīng)通過其他方式承擔(dān)了相應(yīng)法律責(zé)任，那么法院在審查起訴時(shí)應(yīng)對(duì)“他人”的外延加以適度限縮，以免行為人承擔(dān)過重的法律責(zé)任。比如會(huì)計(jì)人員、審計(jì)人員如果在受害人提起的訴訟中已經(jīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，那么他們不應(yīng)在股東派生中再被課以相關(guān)的法律責(zé)任。(三)公司和其他股東的訴訟地位我國(guó)公司法對(duì)于公司和其他股東在股東代表訴訟中的地位沒有規(guī)定，也沒有就公司和其他股東實(shí)體權(quán)利和程序權(quán)利的保障加以分析。在股東代表訴訟的司法實(shí)踐中，法院有將公司列為被告，并且是作為名義上的被告以區(qū)別于實(shí)質(zhì)上的被告，這和美國(guó)的通行做法一致。公司拒絕行使訴權(quán)往往導(dǎo)致股東提起訴訟，但是這種消極不行使權(quán)利的狀態(tài)并沒有導(dǎo)致股東和公司之間的根本利益沖突，股東代表訴訟的“代位性”決定了股東和公司之間利益的一致性，因此將公司列為被告實(shí)際上有違股東代表訴訟的利益結(jié)構(gòu)。司法實(shí)踐中也有將被告列為第三人，學(xué)者多認(rèn)為怠于行使權(quán)利的公司對(duì)原被告之間的訴訟標(biāo)的不能再單獨(dú)提起訴權(quán)，股東代表訴訟的結(jié)果會(huì)對(duì)公司權(quán)益有直接影響，因而可以將公司列為無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，這樣既符合股東代表訴訟的立法目的，又有利于查清案件事實(shí)、準(zhǔn)確適用法律。但提起派生訴訟的股東“代位”行使的是公司的訴權(quán)，并且勝訴利益原則上歸屬于公司，難謂“公司對(duì)訴訟標(biāo)的無直接利害關(guān)系”。因此公司作為“無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人”的訴訟地位觀點(diǎn)同樣值得檢討。最高人民法院擬定的關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定(一)(征求意見稿)也曾做了類似的規(guī)定，即“股東提起代表訴訟后，人民法院應(yīng)當(dāng)通知公司作為第三人參加訴訟”(第46條)。公司作為獨(dú)立的法人，在股東提起訴訟后有權(quán)決定是否參加訴訟，因此日本民事訴訟程序中的“訴訟參與程序”就值得借鑒和學(xué)習(xí)，也即公司在被告知股東提起派生訴訟后的一定期限內(nèi)可以決定是否參加訴訟，如果決定參加訴訟就成為共同原告，如果拒絕參加訴訟則不成為股東代表訴訟的任何當(dāng)事人。我國(guó)民事訴訟法沒有規(guī)定相應(yīng)的訴訟參加程序，因而無法賦予公司主動(dòng)權(quán)以決定是否參加訴訟，但司法解釋或法院判決可以創(chuàng)設(shè)相應(yīng)的制度，以充分保障公司在訴訟過程中的自主性，為股東代表訴訟制度的順利落實(shí)創(chuàng)造條件。如果其他股東以相同的理由參加訴訟，人民法院可以將其列為共同原告，但是我國(guó)關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定(一)(征求意見稿)曾規(guī)定：如果原告增加訴訟請(qǐng)求，人民法院應(yīng)當(dāng)告知其另行起訴。為了保障訴訟的順利進(jìn)行，一般而言其他股東必須在第一次開庭之前提出請(qǐng)求并加入訴訟，在第一次開庭審理之后法院不能再允許其他股東參加訴訟。二、股東代表訴訟程序研究(一)前置程序股東代表訴訟是股東“代位”行使公司的訴權(quán)，如果公司自己愿意行使訴權(quán)或采取相關(guān)措施制止侵害行為，則股東應(yīng)當(dāng)尊重公司的決定。因此，各個(gè)國(guó)家和地區(qū)的公司立法都要求股東先向公司提起采取特定行動(dòng)，如果公司采取了措施保障了合法權(quán)益，那么股東就不得提起訴訟。根據(jù)我國(guó)公司法第152條的規(guī)定，股東必須以書面形式向公司提出請(qǐng)求，并表明請(qǐng)求訴訟的目的、被告的姓名和訴訟的原因等內(nèi)容，在公司收到請(qǐng)求后拒絕提起訴訟或30日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的情況下，股東可以以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。需要注意的是，只要公司在股東請(qǐng)求后拒絕起訴或30日內(nèi)不予答復(fù)，不管其基于什么原因拒絕，股東均可以提起派生訴訟。我國(guó)公司法規(guī)定：股東對(duì)于董事、高級(jí)管理人員的不法行為可以請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向法院提起訴訟，對(duì)于監(jiān)事的不法行為可以請(qǐng)求董事會(huì)或不設(shè)董事會(huì)的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向法院提起訴訟。近年來我國(guó)上市公司實(shí)施了獨(dú)立董事制度，如果公司設(shè)置了由獨(dú)立董事組成的訴訟委員會(huì)，則股東也可以要求訴訟委員會(huì)向法院提起訴訟，這可以視為對(duì)公司法規(guī)定中的“董事會(huì)”概念進(jìn)行擴(kuò)張解釋的效果。公司法原則上要求股東必須先請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)、董事會(huì)等機(jī)關(guān)采取特定行動(dòng)，但在“情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)損害的”，股東可以不經(jīng)過前置程序的要求而直接向人民法院提起訴訟。該款中的“情況緊急”屬于概括性概念，需要經(jīng)過長(zhǎng)期司法實(shí)踐才能形成“類型化”標(biāo)準(zhǔn)，才能便利法官結(jié)合案件實(shí)際情形進(jìn)行具體化的判斷。一般說來，如果董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員等人員多數(shù)為加害人，或受侵害人的實(shí)際控制，或?qū)嶋H參與侵權(quán)行為，或者明示或默示批準(zhǔn)過侵權(quán)行為，則“前置程序”可以豁免。各國(guó)公司立法之所以強(qiáng)制要求“前置程序”的存在，是因?yàn)楣咀鳛楠?dú)立的法人，必須充分尊重公司的自主決定權(quán)利。在強(qiáng)調(diào)“企業(yè)社會(huì)責(zé)任”的背景下，公司利益和股東利益可能會(huì)存在不一致的狀況，股東利益的最大化并不意味著公司利益的最大化，因此在一定情形下股東和法院都應(yīng)當(dāng)尊重公司做 出的不起訴的決定，特別是公司已經(jīng)就其決定給予了充分說明、提供了足夠證據(jù)的情形。這種利益衡量的考慮充分體現(xiàn)于美國(guó)各州的公司立法中，以特拉華州為例，該州法院認(rèn)為除非股東能夠提出合理的懷疑證明董事會(huì)不夠獨(dú)立或有利益瓜葛，否則“前置程序”不能豁免。美國(guó)法律協(xié)會(huì)的建議甚至主張只有股東能夠證明先請(qǐng)求董事起訴會(huì)造成對(duì)公司無法彌補(bǔ)的損害，否則不僅“前置程序”不能豁免，而且公司的不起訴決定也必須得到充分尊重。我國(guó)剛剛引入股東派生制度，從鼓勵(lì)訴訟的目的出發(fā)，不宜給股東訴訟提起設(shè)置太多的障礙，公司拒絕起訴的行為不應(yīng)壓縮中小股東伸張權(quán)利的空間。但是隨著公司治理結(jié)構(gòu)的完善，作為執(zhí)行機(jī) 股東代表訴訟的司法適用與立法完善是小柯論文網(wǎng)通過網(wǎng)絡(luò)搜集，并由本站工作人員整理后發(fā)布的，股東代表訴訟的司法適用與立法完善是篇質(zhì)量較高的學(xué)術(shù)論文，供本站訪問者學(xué)習(xí)和學(xué)術(shù)交流參考之用，不可用于其他商業(yè)目的，股東代表訴訟的司法適用與立法完善的論文版權(quán)歸原作者所有，因網(wǎng)絡(luò)整理，有些文章作者不詳，敬請(qǐng)諒解，如需轉(zhuǎn)摘，請(qǐng)注明出處小柯論文網(wǎng)，如果此論文無法滿足您的論文要求，您可以申請(qǐng)本站幫您代寫論文，以下是正文。構(gòu)的董事會(huì)和作為監(jiān)督機(jī)構(gòu)的監(jiān)事會(huì)也會(huì)向?qū)I(yè)化、獨(dú)立化的方向發(fā)展，此時(shí)亦應(yīng)借鑒美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)“前置程序”進(jìn)行重新建構(gòu)，使得公司的不起訴決定也能發(fā)生阻止不當(dāng)股東代表訴訟的效力，只要公司的決定合乎公司的利益并且有證據(jù)材料支持。(二)管轄問題我國(guó)公司法并沒有對(duì)股東代表訴訟的管轄加以特別規(guī)定，因此原則上依據(jù)民事訴訟法的規(guī)定來處理，即侵權(quán)行為地、被告住所地均可以成為訴訟管轄地。股東代表訴訟實(shí)際上牽涉到原告、被告和公司三方面，管轄地的確立不僅要方便當(dāng)事人參與訴訟，也要方便法院審理案件，特別是股東代表訴訟多數(shù)涉及到董事、監(jiān)事、控股股東和實(shí)際控制人的侵權(quán)行為，這些行為的發(fā)生地和結(jié)果地往往都在公司所在地，如果要快捷方便的調(diào)取證據(jù)、詢問證人，往往由公司所在地的法院來從事相關(guān)行為會(huì)使成本較低、效率較高。因此，我國(guó)也宜參照日本立法例，即明確規(guī)定股東代表訴訟專屬于公司所在地的法院管轄。(三)訴訟擔(dān)保訴訟擔(dān)保制度的初衷在于防止股東濫訴，但擔(dān)保制度對(duì)于提起訴訟的股東而言也是沉重的負(fù)擔(dān)，往往會(huì)影響到股東提起訴訟的積極性，因此大多數(shù)國(guó)家和地區(qū)并沒有采取強(qiáng)制擔(dān)保的制度，或者有選擇性的要求提供擔(dān)保，或者完全不要求提供擔(dān)保。擔(dān)保制度的本旨在于使惡意提起訴訟的股東能夠賠償因其行為而遭受損失的被告和公司，但這種“事先性規(guī)范”卻可能使得部分善意股東因?yàn)榻?jīng)濟(jì)條件限制而不能提起訴訟，進(jìn)而導(dǎo)致公司的合法權(quán)益無法受到保障。中小股東本身享有的救濟(jì)途徑和維權(quán)手段比較少，如果再以訴訟擔(dān)保制度約束其享有的股東代表訴訟權(quán)，則不利于中小股東權(quán)益的保障。因此，除非被告或公司有充分證據(jù)證明原告股東系惡意時(shí)，法院不得要求原告提供擔(dān)保。最高人民法院關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定(一)(征求意見稿)曾經(jīng)也做了類似的規(guī)定，即“股東提起代表訴訟后，被告在答辯期間內(nèi)提供證據(jù)證明原告存在惡意訴訟情形，申請(qǐng)人民法院責(zé)令原告提供訴訟費(fèi)用擔(dān)保的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許，擔(dān)保數(shù)額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于被告參加訴訟可能發(fā)生的合理費(fèi)用”。這一立場(chǎng)應(yīng)予堅(jiān)持。(四)訴訟費(fèi)用我國(guó)公司法和民事訴訟訴訟對(duì)于股東代表訴訟訴訟費(fèi)用的繳納并沒有作相應(yīng)的規(guī)定，因而司法實(shí)踐中做法各異，有按照訴訟標(biāo)的金額的一定比例收取的，有參照非財(cái)產(chǎn)案件收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)收取固定費(fèi)用的。股東代表訴訟本質(zhì)上具有“代位性”和“代表性”，股東提起訴訟的目的在于維護(hù)公司的合法權(quán)益，如果要求股東繳納高額的訴訟費(fèi)用，不僅會(huì)影響股東提起訴訟的積極性，而且會(huì)使已經(jīng)提起的訴訟面臨“流產(chǎn)”的困境。在“中期期貨案”中，兩小股東按照法院的要求需要繳納87萬元的高額訴訟費(fèi)用，這使得他們?cè)谠V訟過程中面臨極大的經(jīng)濟(jì)壓力。因此我國(guó)應(yīng)當(dāng)借鑒日本立法經(jīng)驗(yàn)，股東代表訴訟的案件受理費(fèi)按照非財(cái)產(chǎn)案件來處理，即按件征收而不是按訴訟標(biāo)的額的比例征收，以保障股東提起派生訴訟的積極性。(五)撤訴審查在股東代表訴訟過程中，提起訴訟的股東可能會(huì)以書面形式向法院請(qǐng)求撤回起訴。作為民事訴訟的原告，股東有權(quán)處分自己的訴訟權(quán)利，但這種處分必須合法，不得有規(guī)避法律或損害他人利益的行為。因此，法院必須對(duì)當(dāng)事人的撤訴申請(qǐng)進(jìn)行審查，以決定是否準(zhǔn)許當(dāng)事人撤訴，這在股東代表訴訟中體現(xiàn)的尤其明顯。股東代表訴訟具有“代位性”和“代表性”，善意的股東通常是代表全體股東為維護(hù)公司合法權(quán)益而提起訴訟，但是在訴訟過程中，原告股東可能會(huì)和被告私下串通，原告股東可能會(huì)在獲得個(gè)人利益或?qū)崿F(xiàn)個(gè)人目的后撤訴，此時(shí)法院應(yīng)對(duì)撤訴申請(qǐng)不僅要進(jìn)行形式上的審查，而且要進(jìn)行實(shí)質(zhì)上的審查，只有在判定原告的撤訴申請(qǐng)不違背法律法規(guī)、不侵害公司權(quán)益的情況才能予以認(rèn)可。在法院認(rèn)可之前，準(zhǔn)備撤訴的股東也應(yīng)當(dāng)通知公司以及其他股東，以保障公司和其他股東提起訴訟的機(jī)會(huì)。(六)訴訟和解股東代表訴訟的進(jìn)行無疑會(huì)使原告、被告耗費(fèi)大量的時(shí)間和精力，甚至可能會(huì)影響到公司的正常運(yùn)營(yíng)。如果允許原告和被告進(jìn)行和解，使得訴訟能夠盡早結(jié)束，則有助于降低訴訟成本、維護(hù)公司權(quán)益。訴訟基于當(dāng)事人的意思而終結(jié)是“處分權(quán)主義”的應(yīng)有之義，訴訟當(dāng)事人可以基于私法自治之原則自由處分訴訟標(biāo)的上權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但股東代表訴訟是股東基于共益權(quán)而提起，其目的在于維護(hù)公司權(quán)益，故學(xué)者對(duì)股東代表訴訟過程中能否進(jìn)行和解多有爭(zhēng)議，這在日本學(xué)術(shù)界體現(xiàn)的更為明顯。持否定觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為股東代表訴訟的標(biāo)的涉及公司利益和全體股東利益，提起訴訟的股東在訴訟中行使的權(quán)利本為公司的權(quán)利，在沒有經(jīng)過公司股東會(huì)同意的情況下不得以和解方式免除被告的法律責(zé)任。持肯定觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為訴訟會(huì)耗費(fèi)時(shí)間和金錢，如果采取和解方式解決糾紛更符合訴訟經(jīng)濟(jì)和訴訟效率的要求，則應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人之間進(jìn)行和解。公司和其他股東在得到訴訟告知之后也可藉參加訴訟而參與和解程序，法院對(duì)于和解過程的適當(dāng)參與也可以保障和解程序的公正和內(nèi)容的適當(dāng)。如果和解當(dāng)事人以損害公司權(quán)利為目的，即使和解效力及于公司和其他股東，公司和其他股東也可以提起再審之訴以確認(rèn)和解無效。如果因和解而致使公司遭受損害，公司可以對(duì)提起訴訟的惡意股東請(qǐng)求賠償損害。無論肯定說，還是否定說，都無法對(duì)股東代表訴訟中和解制度的存廢提供充分的理由。從降低訴訟成本、提高訴訟效率的目的出發(fā)，股東代表訴訟制度中應(yīng)當(dāng)允許和解程序的存在，但如何制止不當(dāng)和解、保護(hù)公司權(quán)益則困難重重，因?yàn)楣蓶|賠償之訴需要證明“原告”提起訴訟時(shí)的“惡意”、再審之訴需要證明和解當(dāng)事人的“惡意串通”、法院參與和解將導(dǎo)致和解協(xié)議效力的對(duì)世性。日本學(xué)者于是提出“限制肯定說”和“修正限制肯定說”，主張健全和解操作程序、限制和解效力范圍，依靠程序的保障實(shí)現(xiàn)內(nèi)容的妥當(dāng)。這些學(xué)者多認(rèn)為和解協(xié)議效力原則上不約束公司和其他股東，但已經(jīng)收到股東代表訴訟提起通知的除外。我國(guó)公司法對(duì)于股東代表訴訟中的和解制度沒有加以規(guī)定，從保護(hù)公司權(quán)益、提升訴訟效率的角度而言，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許訴訟當(dāng)事人進(jìn)行和解，但為了防止當(dāng)事人之間的惡意串通，須就和解程序和和解效力加以規(guī)范、限制。參照美國(guó)和日本的股東代表訴訟和解制度的立法和實(shí)踐，我國(guó)亦可以增設(shè)“和解通知程序”和“法院認(rèn)可程序”。鑒于我國(guó)民事訴訟法沒有確立日本式的訴訟參加制度，股東在提起訴訟后不必然承擔(dān)通知公司 和其他股東的義務(wù)。為了防止當(dāng)事人惡意串通損害公司權(quán)益，促進(jìn)和解程序之公開和透明，保障公司和其他股東的參與和異議機(jī)會(huì)，當(dāng)事人必須將和解協(xié)議之內(nèi)容通知公司和其他股東。通知之形式可以根據(jù)實(shí)際情形而決定，如對(duì)于有限責(zé)任公司的其他股東必須以書面通知，對(duì)于股東有限公司的其他股東則可以公告通知。通知之內(nèi)容必須包括和解協(xié)議之內(nèi)容，還需要表明其他股東的異議提起時(shí)間、受理機(jī)關(guān)和處理程序，以方便公司和其他股東提起異議或參與和解。和解是當(dāng)事人對(duì)訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利的處分，和解協(xié)議不具有執(zhí)行力，當(dāng)事人如果要求法院對(duì)和解協(xié)議進(jìn)行合法性審查，法院也應(yīng)當(dāng)以調(diào)解協(xié)議的方式予以確認(rèn)并按照法律的要求決定是否制作調(diào)解書，這是我國(guó)民事訴訟實(shí)踐的通常做法。股東代表訴訟本身具有“公益性”，當(dāng)事人的和解協(xié)議不僅會(huì)影響公司和被告的權(quán)益，而且會(huì)影響股東、債權(quán)人、公司職工等人員的利益，所以應(yīng)當(dāng)賦予人民法院強(qiáng)制性審查權(quán)。如果公司和其他股東沒有提出異議，訴訟當(dāng)事人順利達(dá)成調(diào)解協(xié)議后，將和解協(xié)議提交法院審查。人民法院對(duì)于股東 股東代表訴訟的司法適用與立法完善是小柯論文網(wǎng)通過網(wǎng)絡(luò)搜集，并由本站工作人員整理后發(fā)布的，股東代表訴訟的司法適用與立法完善是篇質(zhì)量較高的學(xué)術(shù)論文，供本站訪問者學(xué)習(xí)和學(xué)術(shù)交流參考之用，不可用于其他商業(yè)目的，股東代表訴訟的司法適用與立法完善的論文版權(quán)歸原作者所有，因網(wǎng)絡(luò)整理，有些文章作者不詳，敬請(qǐng)諒解，如需轉(zhuǎn)摘，請(qǐng)注明出處小柯論文網(wǎng)，如果此論文無法滿足您的論文要求，您可以申請(qǐng)本站幫您代寫論文，以下是正文。代表訴訟過程中的和解協(xié)議一律加以審查，以判定和解程序是否妥當(dāng)、和解內(nèi)容是否合理，進(jìn)而促進(jìn)和解的合法和公正。強(qiáng)制性的審查程序勢(shì)必會(huì)加重法院的工作負(fù)擔(dān)，尤其是在決定和解當(dāng)事人有無詐害公司權(quán)利之時(shí)，法院往往難以搜集證據(jù)材料、決定證據(jù)效力，此時(shí)應(yīng)準(zhǔn)許法院參酌專家意見和征詢主管機(jī)關(guān)，并可要求當(dāng)事人向法院公開包括律師費(fèi)用在內(nèi)的和解費(fèi)用數(shù)額。對(duì)于股東代表訴訟提起前股東和侵權(quán)人之間的和解、公司和侵權(quán)人之間的和解，股東代表訴訟過程中公司和被告之間的和解，原則上前述“和解通知程序”和“法院認(rèn)可程序”仍得以適用。如果公司在和解過程中任意免除侵權(quán)人的法律責(zé)任，股東仍然可以提起派生訴訟或繼續(xù)派生訴訟，法院亦可以認(rèn)定和解協(xié)議因危害公司利益而無效。(七)訴訟效力股東派生判決的效力除了約束原告和被告，原則上還及于公司和其他股東。由于股東代表訴訟具有“代位性”和“代表性”的特點(diǎn)，原告、被告和公司之間的法律關(guān)系因原告勝訴或敗訴而有所不同，股東代表訴訟判決的內(nèi)容也有所差異。1、原告勝訴的場(chǎng)合如果股東代表訴訟以原告的勝訴而告結(jié)束，則董事、監(jiān)事、控制股東、實(shí)際控制人、高級(jí)管理人員等確實(shí)實(shí)施了侵害公司利益的行為，其必須將所得不當(dāng)利益返還給公司或?qū)ζ渌斐傻膿p害給予賠償。由于股東代表訴訟中提起訴訟的原告是股東，獲得賠償?shù)膮s是公司，因此這種賠償責(zé)任的實(shí)現(xiàn)與傳統(tǒng)的侵權(quán)損害賠償有所差異，美國(guó)在長(zhǎng)期的司法實(shí)踐中發(fā)展了一系列不同的規(guī)則。如果是財(cái)產(chǎn)上的損害，被告必須按照實(shí)際損失全部賠償，如果被告是惡意違反義務(wù)而造成的損害，甚至可以施加具有懲罰性的賠償。如果被告所獲利益超過公司所受損失時(shí)，也必須將額外不當(dāng)利益返還給公司。但是如果被告的違法行為并非很嚴(yán)重時(shí)，而所訴行為是董事基于商業(yè)判斷原則而作出的，則必須適當(dāng)限制被告的責(zé)任限度，以免不當(dāng)加重董事等人員的責(zé)任。至于原告的損失和為訴訟而支出的合理費(fèi)用如何處理，美國(guó)、日本和臺(tái)灣地區(qū)的做法存有差異。美國(guó)多數(shù)州廣泛推行的是所謂的“比例賠償制度”，即在一些特定的情形下法院可以判令被告按原告的持股比例將賠償金支付給原告。但是批評(píng)者認(rèn)為比例賠償制度實(shí)際上豁免了被告的賠償責(zé)任，漠視了債權(quán)人的利益保護(hù)。日本商法則規(guī)定股東在勝訴時(shí)可以請(qǐng)求公司支付其進(jìn)行訴訟的必要費(fèi)用和律師報(bào)酬。臺(tái)灣地區(qū)對(duì)于股東能否請(qǐng)求公司支付必要費(fèi)用沒有作出規(guī)定。著眼于股東代表訴訟制度的性質(zhì)和特點(diǎn)，在我國(guó)的股東代表訴訟司法實(shí)踐中，提起訴訟的股東在勝訴時(shí)應(yīng)當(dāng)可以向公司請(qǐng)求支付必要費(fèi)用和律師報(bào)酬。2、原告敗訴的場(chǎng)合股東代表訴訟的法律制度設(shè)計(jì)總是試圖在鼓勵(lì)訴訟和限制訴訟之間取得平衡，原告敗訴時(shí)法律責(zé)任的追究同樣應(yīng)當(dāng)遵循這樣一個(gè)基本原理。由于英美法系公司法對(duì)股東代表訴訟的限制性條件相對(duì)較少，股東更容易提起派生訴訟，因此原告敗訴時(shí)法律責(zé)任的追究相對(duì)較嚴(yán)。以美國(guó)為例，大多數(shù)州并不要求提供訴訟擔(dān)保，但在原告股東敗訴時(shí)均會(huì)要求其承擔(dān)賠償責(zé)任，不管其是不是提起惡意訴訟。但日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的做法就完全不同，法院只能判令惡意的原告股東對(duì)公司承擔(dān)損害賠償責(zé)任。我國(guó)的股東代表訴訟制度主要借鑒的是日本和臺(tái)灣地區(qū)的立法模式，設(shè)置了較嚴(yán)的起訴條件，如果再要求股東在敗訴時(shí)承擔(dān)嚴(yán)格賠償責(zé)任，勢(shì)必會(huì)影響到股東起訴的積極性。因此原告敗訴時(shí)原則上不應(yīng)對(duì)公司和被告承擔(dān)賠償責(zé)任，但公司和被告有證據(jù)證明原告有“惡意”的除外。(八)訴訟時(shí)效股東代表訴訟的提起同樣需要受訴訟時(shí)效制度的制約，即股東應(yīng)當(dāng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道侵害公司利益行為發(fā)生之日起的兩年內(nèi)向法院提起訴訟。對(duì)于董事、監(jiān)事、控股股東的侵害公司利益的行為，股東應(yīng)當(dāng)在揭發(fā)之日起兩年內(nèi)提起訴訟，但學(xué)者認(rèn)為對(duì)于沒有揭發(fā)的行為，股東應(yīng)當(dāng)在行為完成之日起五年內(nèi)提起訴訟，以維護(hù)公司結(jié)構(gòu)穩(wěn)定、保障公司運(yùn)營(yíng)秩序。實(shí)踐中出現(xiàn)的問題是：對(duì)于發(fā)生在新公司法實(shí)施之前侵害公司利益的行為，股東提起股東代表訴訟的訴訟時(shí)效從何時(shí)開始起算?北京市海淀區(qū)法院的判例認(rèn)為訴訟時(shí)效期間應(yīng)當(dāng)從新公司法實(shí)施之日起開始起算。我國(guó)公司法并沒有對(duì)股東代表訴訟的時(shí)效作出特別的規(guī)定，原則上必須按照民法通則的規(guī)定計(jì)算訴訟時(shí)效，因此海淀區(qū)人民法院的做法值得討論。鑒于股東代表訴訟的特殊性，一些國(guó)家對(duì)其訴訟時(shí)效設(shè)置了特殊規(guī)定，如法國(guó)就規(guī)定了專門的訴訟時(shí)效，如果行為人侵害公司利益的行為構(gòu)成犯罪，則其訴訟時(shí)效期間為十年，其余侵權(quán)行為的訴訟時(shí)效期間為三年。我國(guó)在修改相應(yīng)立法或出臺(tái)司法解釋時(shí)可以借鑒法國(guó)的立法，對(duì)訴訟時(shí)效期間進(jìn)行特別規(guī)定。三、股東代表訴訟執(zhí)行程序研究(一)執(zhí)行申請(qǐng)的提出股東代表訴訟判決以后，如果被判決承擔(dān)責(zé)任的義務(wù)人逾期不履行義務(wù)，法院可以應(yīng)權(quán)利人的申請(qǐng)依法強(qiáng)制執(zhí)行。根據(jù)我國(guó)民事訴訟法和相關(guān)規(guī)定的精神，申請(qǐng)人必須是法律文書確定的權(quán)利人或者權(quán)利繼承人、權(quán)利承受人。對(duì)于股東代表訴訟制度而言，公司作為判決確定的權(quán)利人，通常具有申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利，但是公司被從事違法行為的控股股東、實(shí)際控制人、董事控制時(shí)，有可能無法有效的提出執(zhí)行申請(qǐng)。為了保障判決的順利執(zhí)行、維護(hù)公司的合法權(quán)益，法院應(yīng)當(dāng)允許股東作為申請(qǐng)人向其提起執(zhí)行申請(qǐng)。如果公司已經(jīng)提出了強(qiáng)制執(zhí)行申請(qǐng)，則股東沒有再提起執(zhí)行申請(qǐng)的必要。(二)執(zhí)行措施的特殊性股東代表訴訟制度的特殊性決定了其判決的強(qiáng)制執(zhí)行也具有自身的特色，這主要體現(xiàn)為強(qiáng)制執(zhí)行過程中一些特殊措施的采取。1、直接執(zhí)行侵權(quán)董事、監(jiān)事、高管、股東和第三人的財(cái)產(chǎn)如果實(shí)施侵權(quán)行為的董事、監(jiān)事、高管、股東和第三人有可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，則法院的執(zhí)行機(jī)關(guān)可以直接采取相應(yīng)的執(zhí)行措施，如凍結(jié)劃撥存款、扣留提取收入、拍賣變賣財(cái)產(chǎn)等，這些和通常的執(zhí)行方式并沒有太大的差異。2、拍賣、變賣或強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓股東、董事、監(jiān)事、高管股份如果股東、董事、監(jiān)事或高管除了股份以外沒有其他可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，法院可以將股東、董事、監(jiān)事 或高管的股份拍賣、變賣或強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓股份，最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)也做了相應(yīng)的規(guī)定，其中第52條規(guī)定，對(duì)股份有限公司股東所持有的公司股權(quán)，可以直接強(qiáng)制拍賣、變賣或者強(qiáng)制被執(zhí)行股東按公司法的規(guī)定轉(zhuǎn)讓其股權(quán)；第54條規(guī)定對(duì)有限責(zé)任公司的股東所持有的股份，在征得全體股東過半數(shù)同意后，可采取拍賣、變賣或以其他方式轉(zhuǎn)讓；若干規(guī)定第55條規(guī)定對(duì)中外合資企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)的股本股權(quán)在征得合資或合作他方同意及對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后，可以直接強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓。如果有限責(zé)任公司的全體股東的過半數(shù)不同意轉(zhuǎn)讓但又不購(gòu)買股份，只要強(qiáng)制拍賣、變賣或強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓不損及公司和其他股東的利益，應(yīng)當(dāng)允許法院將侵權(quán)人的股份加以拍賣、變賣或者強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓。3、公司收購(gòu)股東、董事、監(jiān)事、高管股份當(dāng)持有公司股份的股東、董事、監(jiān)事或高管沒有可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，但強(qiáng)制拍賣、變賣和強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓程序都未能順利進(jìn)行，此時(shí)可行的途徑是公司可以其對(duì)侵權(quán)人的債權(quán)作為對(duì)價(jià)收購(gòu)侵權(quán)人的股權(quán)，并按照公司法第143條的規(guī)定自收購(gòu)之日起10日內(nèi)注銷。這種做法已經(jīng)在實(shí)踐中得到了應(yīng)用，“小股東無錫市南長(zhǎng)區(qū)房地產(chǎn)經(jīng)營(yíng)公司等訴恒通公司利用控股優(yōu)勢(shì)地位以低值高估的房產(chǎn)向公司抵債屬關(guān)聯(lián)交易要求確認(rèn)其侵權(quán)并賠償公司損失案”即是典型的案例，該案中法院裁定以新江南公司對(duì)恒通公司擁有的債權(quán) 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