勞資關(guān)系_勞動爭議法培訓(xùn)資料

培 訓(xùn) 資 料一、勞動爭議仲裁概論二、勞動爭議仲裁的證據(jù)規(guī)則 三、勞動合同的簽訂、履行過程中應(yīng)注意的問題四、對最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）有關(guān)條文的講解五、當(dāng)前勞動爭議處理實務(wù)中的熱點、疑難問題六、用人單位如何避免發(fā)生勞動爭議的對策一、勞動爭議仲裁概論勞動爭議仲裁是勞動爭議仲裁委員會處理用人單位與勞動者之間爭議的一種準(zhǔn)司法行為，是用人單位與勞動者雙方維護自身合法權(quán)益的一種法律救濟方式，也是勞動爭議進(jìn)入法院訴訟程序的前置渠道。勞動爭議仲裁具有如下特征：1、它體現(xiàn)了“三方機制”。勞動爭議仲裁委員會是由勞動保障行政部門、工會部門以及政府指定的經(jīng)濟綜合管理部門等三家部門的代表所組成的?！叭綑C制”可以說是勞動爭議仲裁的核心和生命線。2、它是一種法律救濟方式。權(quán)利救濟的方式分為私力救濟和公力救濟。而公力救濟方式包括法律救濟方式和非法律救濟方式，例如企業(yè)勞動爭議調(diào)解委員會、區(qū)域性調(diào)解組織都是非法律救濟方式，而法律救濟方式則能起到最后一道保護屏障的作用，是解決爭議的終極方式，勞動爭議仲裁就是一種法律救濟方式。3、它是一種準(zhǔn)司法行為。當(dāng)事人對發(fā)生法律效力的仲裁調(diào)解書和仲裁裁決書，應(yīng)當(dāng)依照規(guī)定的期限履行自己的義務(wù)。如一方當(dāng)事人不履行義務(wù)，另一方當(dāng)事人可以直接到人民法院申請強制執(zhí)行。這說明生效的仲裁調(diào)解書和仲裁裁決書對于勞動爭議的當(dāng)事人具有法律的約束力。4、它是進(jìn)入法院訴訟的前置渠道。勞動爭議欲進(jìn)入司法程序，必須經(jīng)過勞動爭議仲裁部門的處理，這是我國勞動仲裁體制的一大特色。勞動爭議案件與普通民事案件存在以下幾點區(qū)別：（一）歷經(jīng)的程序不同。勞動爭議案件實行仲裁前置，目前是“一裁兩審”制，當(dāng)事人對仲裁裁決不服的，可以在收到仲裁裁決書之日起十五日內(nèi)向人民法院起訴；而普通民事案件是“兩審終審”制。由此可見勞動爭議案件持續(xù)的時間較長，有些工傷爭議往往持續(xù)一年多的時間。（二）所適用的法律法規(guī)不同。勞動爭議案件所適用的法律、法規(guī)、規(guī)章以及各種規(guī)范性文件較多，而且政策文件的變化也較為頻繁，因此造成目前許多用人單位對政策文件的內(nèi)容不知曉、不熟悉，這樣的狀況造成了目前許多用人單位不及時掌握最新勞動政策的局面。（三）勞動爭議案件體現(xiàn)了很強的人身性。普通民事案件的人身性不突出，往往可以由特別授權(quán)的委托代理人直接參加庭審活動，無須當(dāng)事人本人到庭；而勞動爭議案件由于人身性比較強，委托代理人即使是經(jīng)當(dāng)事人特別授權(quán)，但在客觀上委托代理人對勞動關(guān)系存續(xù)期間用人單位與勞動者權(quán)利義務(wù)的發(fā)生并不清楚和了解，因此往往需要當(dāng)事人本人直接到庭進(jìn)行陳述，闡明情況，仲裁員方能查清案件的事實情況。（四）當(dāng)事人在仲裁過程中的權(quán)利義務(wù)不對等。與普通民事案件不同，勞動爭議案件當(dāng)事人在生產(chǎn)經(jīng)營中體現(xiàn)了管理者與被管理者關(guān)系，雙方在勞動關(guān)系中的地位不平等，因此為了保護勞動者弱勢群體，在仲裁過程中體現(xiàn)出舉證責(zé)任的不對等，使用人單位承載更多的舉證責(zé)任，以保護勞動者的合法權(quán)益。（五）仲裁處理的周期短，往往以調(diào)解等其它方式結(jié)案。仲裁審理的期限一般是六十天，最長不超過九十天。而普通民事案件簡易程序是三個月，普通程序則是六個月。盡管仲裁雙方有時矛盾比較尖銳，但經(jīng)過仲裁員查明事實后通過充分協(xié)商，往往能以調(diào)解、撤訴等其他方式結(jié)案。二、勞動爭議仲裁的證據(jù)規(guī)則以前在勞動爭議仲裁過程中，只有證據(jù)，而沒有證據(jù)規(guī)則。2002年4月，江蘇省勞動爭議仲裁委員會下發(fā)了關(guān)于印發(fā)江蘇省勞動爭議仲裁證據(jù)審核暫行規(guī)則的通知，在勞動爭議仲裁中確立了證據(jù)規(guī)則的概念。這是借鑒民事訴訟中證據(jù)規(guī)則的原理，發(fā)揮證據(jù)在仲裁審理過程中的最大效能和作用，合理運用證據(jù)規(guī)則分配雙方當(dāng)事人的舉證責(zé)任，保證依法、公正處理勞動爭議。在證據(jù)規(guī)則中，用人單位要特別注意的是：1、根據(jù)證據(jù)規(guī)則，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、支付勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生勞動爭議的，由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。包括用人單位對于是否通知勞動者終止勞動合同或續(xù)訂勞動合同也都涉及舉證責(zé)任的問題。2、根據(jù)證據(jù)規(guī)則，因用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件，勞動者提出解除勞動合同而發(fā)生勞動爭議的，由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。3、根據(jù)江蘇省工資支付條例的規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)建立勞動考勤制度，書面記錄勞動者的出勤情況，每月與勞動者核對并由勞動者簽字。因此用人單位對于勞動者的出勤情況也負(fù)有舉證責(zé)任。三、勞動合同的簽訂、履行過程中應(yīng)注意的問題（一）勞動合同的簽訂1、簽訂勞動合同的必要性。江蘇省勞動合同條例（以下簡稱合同條例）第三條規(guī)定，勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。因此用人單位與勞動者建立正常的勞動關(guān)系，就應(yīng)當(dāng)與勞動者簽訂勞動合同。合同條例第九條明確了勞動合同的形式要件為書面形式。省高院20044號文即關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的意見第19條對事實勞動關(guān)系的構(gòu)成條件進(jìn)行了具體闡述，即用人單位與勞動者雖然沒有簽訂勞動合同，但是勞動者向用人單位提供勞務(wù)并接受其管理、指揮與監(jiān)督，用人單位向勞動者支付勞動報酬的，應(yīng)認(rèn)定雙方形成事實勞動關(guān)系。還要強調(diào)一點，就是勞動者和用人單位都應(yīng)具備合同條例規(guī)定的主體資格。合同條例對此種事實勞動關(guān)系的處理體現(xiàn)了對用人單位的懲罰性。如：（1）勞動者可隨時提出終止雙方的勞動關(guān)系，而無需提前三十天書面通知用人單位。這一點就比法定的辭職條件寬松。（2）用人單位提出終止勞動關(guān)系的，一是需要提前三十天以書面形式向勞動者提出，二是需要支付勞動者經(jīng)濟補償金，該經(jīng)濟補償金不封頂。2、簽訂合同的時間。合同條例第九條規(guī)定，勞動合同應(yīng)當(dāng)在勞動者第一個工作日之前以書面形式訂立。勞動者不愿簽訂勞動合同的，用人單位不得錄用。這一條表明兩點內(nèi)容，一是勞動合同的形式要件為書面，這在前面已經(jīng)提到了。二是合同要在勞動者第一個工作日之前簽訂，這是強調(diào)合同簽訂的時間性，一定要在勞動者實際履行勞務(wù)之前。在實踐中用人單位將不簽訂勞動合同的責(zé)任推卸給勞動者，是沒有道理的。3、書面合同的交付情況。合同條例第十條其中規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)自勞動合同簽訂或者鑒證之日起五個工作日內(nèi)將文本交付勞動者本人，不得扣押。這一條強調(diào)了合同在簽訂或鑒證之后一定要在法定期限內(nèi)將合同文本交付給勞動者。實踐中，我們遇到許多申請仲裁或到勞動監(jiān)察部門舉報投訴的情形，都是用人單位沒有履行這一交付合同文本的義務(wù)，從而導(dǎo)致雙方爭議的發(fā)生。4、關(guān)于服務(wù)期的規(guī)定。合同條例第十五條是關(guān)于服務(wù)期的規(guī)定，這是一個創(chuàng)新，以前沒有規(guī)定。許多用人單位尤其是外資企業(yè)在合同條例施行之前，已在實際操作中與勞動者簽訂了服務(wù)期協(xié)議或在勞動合同中約定了服務(wù)期的條款。合同條例第十五條對于服務(wù)期約定的條件明確作了規(guī)定：出資招用、培訓(xùn)或者提供其他特殊待遇，可以約定服務(wù)期。其實服務(wù)期的約定，前提是看用人單位有無給勞動者提供特殊待遇，落腳點在“特殊”兩字上。例如出資招用、出資培訓(xùn)、提供住房、購買汽車等。用人單位可以直接在勞動合同的服務(wù)期條款或通過另行簽訂的服務(wù)期協(xié)議中明確勞動者違反服務(wù)期約定的違約責(zé)任，以便對勞動者有相應(yīng)的制約。5、商業(yè)秘密的保護。合同條例將原勞動部關(guān)于企業(yè)職工流動若干問題的通知（勞部發(fā)1996355號）規(guī)定的用人單位可以與知悉商業(yè)秘密的勞動者簽訂保密協(xié)議或約定保密條款以及對于解除勞動合同的提前通知期和經(jīng)濟補償寫進(jìn)了條文。用人單位應(yīng)注意的是，勞動者所知悉的商業(yè)秘密一定要同時符合以下四個要件（反不正當(dāng)競爭法第十條第三款加以規(guī)定）：A、不為公眾所知悉；B、能為權(quán)利人（即用人單位）帶來經(jīng)濟利益；C、具有實用性；D、經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。這里尤其要注意的是商業(yè)秘密的第四個要件，即經(jīng)用人單位采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。有些用人單位口頭上重視技術(shù)信息和經(jīng)營信息的保密工作，與員工簽訂保密協(xié)議或在勞動合同中訂有保密條款來設(shè)置保密義務(wù)，而在生產(chǎn)經(jīng)營中卻根本沒有采取應(yīng)有的保密措施，使單位的普通員工都能接觸到所謂的“技術(shù)信息和經(jīng)營信息”，則這種“技術(shù)信息和經(jīng)營信息”根本不能作為權(quán)利人的商業(yè)秘密加以保護。這種例子已有人民法院的判例為證。務(wù)必請用人單位注意。不超過六個月的提前通知期是對勞動者提出解除勞動合同的一種特殊限制，勞動法第三十一條和勞動合同條例第三十三條第一款都只規(guī)定勞動者辭職只需“提前三十日”書面通知用人單位。而由于勞動者負(fù)有保密義務(wù)后，用人單位就可與勞動者在保密協(xié)議或保密條款中約定不超過六個月的提前通知期。用人單位可以在保密協(xié)議或保密條款中約定一旦勞動者提出解除勞動合同時，勞動合同中原來約定的工作崗位也作相應(yīng)變更，勞動者可被用人單位調(diào)配到接觸不到商業(yè)秘密的崗位工作，使提前通知期能起到“脫密期”的功效。這也是用人單位應(yīng)加以注意的，在簽訂保密協(xié)議或保密條款時一定要考慮周密，這也是預(yù)防糾紛發(fā)生和對勞動者的制約。另外商業(yè)秘密進(jìn)入公知狀態(tài)后，保密條款、保密協(xié)議約定的內(nèi)容自行失效。6、競業(yè)限制的規(guī)定。合同條例第十七條是關(guān)于競業(yè)限制的規(guī)定，也是以往勞動法律、法規(guī)所沒有規(guī)定的。原勞動部關(guān)于企業(yè)職工流動若干問題的通知（勞部發(fā)1996355號）對此有所涉及，但不完整，作為一般政策其法律效力比較低。競業(yè)限制的約定可以兩種形式出現(xiàn)：A、可在勞動合同中直接加以約定；B、可在保密協(xié)議中進(jìn)行約定。設(shè)置競業(yè)限制條款需做到權(quán)利義務(wù)的對等，在勞動者承擔(dān)競業(yè)限制義務(wù)的同時，用人單位應(yīng)給予勞動者一定的經(jīng)濟補償，標(biāo)準(zhǔn)是年經(jīng)濟補償額不得低于勞動者離開用人單位前十二個月從用人單位獲得的報酬總額的三分之一（簡稱為前十二個月全部收入的三分之一）。如只有競業(yè)限制的約定，而沒有經(jīng)濟補償?shù)募s定，該競業(yè)限制約定是不能對離職的勞動者產(chǎn)生約束力的。至于經(jīng)濟補償如何支付，合同條例沒有具體規(guī)定，我認(rèn)為可以由雙方在協(xié)議中自行協(xié)商約定。而且在設(shè)置了競業(yè)限制條款以后，就不得再給勞動者設(shè)置解除勞動合同的提前通知期，即競業(yè)限制與提前通知期不能并用，只能選擇其中的一種。（二）勞動合同的履行1、合同效力的認(rèn)定合同條例第十九條、第二十條是對勞動合同的無效、變更或撤銷作出的相應(yīng)規(guī)定。賦予了勞動爭議仲裁委員會和人民法院有權(quán)確認(rèn)勞動合同的效力及變更或者撤銷勞動合同。2、合同的中止履行問題。合同條例第二十六條是關(guān)于勞動合同中止履行事由的規(guī)定。勞動合同中止是指當(dāng)事人在履行勞動合同過程中由于法定或者約定的情形出現(xiàn)，在一定時間內(nèi)相互不承擔(dān)合同約定的權(quán)利義務(wù)的狀態(tài)。共分為四種情形：（1）經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商一致；（2）勞動者因涉嫌違法犯罪被限制人身自由的；（3）發(fā)生不可抗力致使合同暫時不能履行的；（4）法律、法規(guī)規(guī)定或者合同約定的其他中止情形。勞動合同中止期間，當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)停止，用人單位可以辦理社會保險帳戶暫停結(jié)算（封存）手續(xù)，期間不應(yīng)計算為勞動者在同一用人單位的工作年限。在中止情形消失后，不需要再延長合同期限，只要在原合同期限中扣除中止的時間即可，特別法有規(guī)定的，按照特別法的規(guī)定執(zhí)行。3、合同的變更。勞動合同條例第二十七條是關(guān)于變更勞動合同程序的規(guī)定。該條明確變更勞動合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。另一方當(dāng)事人未在規(guī)定期限內(nèi)作書面答復(fù)的，視為不同意變更勞動合同。合同變更的事由分為兩類：一種是由主觀方面的因素引起的，只要雙方當(dāng)事人協(xié)商一致，變更勞動合同無須任何條件。第二是由客觀方面的因素引起的，即A、發(fā)生不可抗力；B、訂立勞動合同時所依據(jù)的法律、法規(guī)發(fā)生變化；C、訂立勞動合同時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化。4、合同的延長。A、婦女的“三期”；B、患病或負(fù)傷情況下的醫(yī)療期；C、職業(yè)病或工傷并喪失勞動能力的。1-6級工傷是要保留勞動關(guān)系的，談不上合同的延長。但是5-6級工傷，職工可以要求終止或解除合同。合同條例第三十五條應(yīng)注意的是：工會法第十八條：基層工會專職主席、副主席或者委員自任職之日起，其勞動合同期限自動延長，延長期限相當(dāng)于其任職期間。非專職主席、副主席或者委員自任職之日起，其尚未履行的勞動合同期限短于任期的，勞動合同期限自動延長任期期滿。但是，任職期間個人嚴(yán)重過失或者法定退休年齡的除外。任期內(nèi)的集體協(xié)商代表，勞動合同期滿的，企業(yè)應(yīng)當(dāng)與其續(xù)簽勞動合同至集體協(xié)商代表任期屆滿。（三）勞動合同的解除1、勞動者解除合同（1）按勞動法第三十二條或合同條例第三十三條第二款的規(guī)定：可以隨時解除A、在試用期內(nèi)的；試用期是勞動合同雙方當(dāng)事人在訂立勞動合同時，協(xié)商確定的進(jìn)行試用的期限。在試用期內(nèi)，雙方可以進(jìn)一步考察雙方的情況，用人單位發(fā)現(xiàn)勞動者不符合公布的錄用條件的，或者勞動者發(fā)現(xiàn)用人單位的條件不符合事先介紹的情況，雙方都可以提出解除勞動合同?？陬^約定試用期或簽訂試用期協(xié)議的做法不符合規(guī)定。在合同條例第十四條中，我們還應(yīng)該注意到“勞動合同期滿續(xù)簽勞動合同的，不得約定試用期”。合同續(xù)簽是對原合同中除合同期限以外的條款保留，對于合同期限的另行約定。用人單位不能以變更工作崗位為由，在續(xù)簽勞動合同時與勞動者約定試用期。對于同一勞動合同期限內(nèi)被用人單位改變工作崗位的勞動者，用人單位也不能重新規(guī)定試用期。以完成一定的工作為期限的勞動合同，試用期不得超過十五日。試用期內(nèi)患病或非因工負(fù)傷，可以享受醫(yī)療待遇，醫(yī)療期為三個月。B、用人單位以暴力、威脅或非法限制人身自由的手段強迫勞動的；C、用人單位采取搜身、體罰、侮辱等方式，嚴(yán)重侵犯勞動者人格尊嚴(yán)的（勞動法沒有規(guī)定，勞動合同條例增加的新規(guī)定）D、用人單位未按照法律、法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的；E、用人單位拒不為勞動者繳納社會保險費的（合同條例的新規(guī)定）“用人單位拒不為勞動者繳納社會保險費”是指：用人單位不為勞動者繳納社會保險費，經(jīng)勞動保障行政部門責(zé)令限期改正后，仍不為勞動者繳納社會保險費的情形。出現(xiàn)上述B、C、D、E項等用人單位違法行為的，勞動者還可以向用人單位主張經(jīng)濟補償金，不封頂。（2）辭職：按勞動法第三十一條或勞動合同條例第三十三條第一款的規(guī)定，有以下兩個要件：A、以書面形式提出B、提前三十日通知省高院在關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的意見第23條中明確：勞動者違反勞動法第三十一條關(guān)于“勞動者解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)提前三十日以書面形式通知用人單位”的規(guī)定，用人單位要求勞動者賠償經(jīng)濟損失的，可依法予以支持。用人單位可按原勞動部違反勞動法有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法（勞部發(fā)1995223號）第四條、第五條的規(guī)定向勞動者追究賠償責(zé)任。2、雙方協(xié)商解除按勞動法第二十四條或合同條例第二十八條的規(guī)定合同條例中的規(guī)定明確雙方協(xié)商解除應(yīng)當(dāng)簽訂協(xié)議，這是對勞動法規(guī)定的完善，可以分清是用人單位提出解除勞動合同還是勞動者提出解除勞動合同。（1）用人單位提出：用人單位應(yīng)向勞動者支付經(jīng)濟補償金，不超過12個月（2）勞動者提出：用人單位無需支付經(jīng)濟補償金3、用人單位解除（1）違紀(jì)解除按照勞動法第二十五條第一款第（二）、（三）、（四）項或合同條例第二十九條第一款第（二）、（三）、（四）項的規(guī)定A、嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律或者用人單位規(guī)章制度，按照用人單位規(guī)定或者勞動合同約定可以解除勞動合同的；對用人單位的規(guī)章制度要進(jìn)行審查：1、是否違反國家法律、法規(guī)；2、是否通過民主程序制定；3、是否向全體職工進(jìn)行公示。舉例說明：某機械公司開除職工一案（無事實依據(jù)）B、嚴(yán)重失職，營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的；C、被依法追究刑事責(zé)任的?！氨灰婪ㄗ肪啃淌仑?zé)任”具體是指：1、被人民檢察院決定不起訴；2、被人民法院判處刑罰的；3、被人民法院免于刑事處分的。勞動者被勞動教養(yǎng)的，用人單位可以依據(jù)勞動者被勞動教養(yǎng)的事實與該勞動者解除勞動合同。用人單位根據(jù)第二十九條的規(guī)定與勞動者解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)自解除勞動合同之日起二個工作日內(nèi)以書面形式告知勞動者理由和法律、法規(guī)依據(jù)，同時按照合同條例第三十六條第一款出具解除勞動合同證明。（2）因病解除按照勞動法第二十六條第一款第（一）項或合同條例第三十條第一款第（一）項的規(guī)定：勞動者患病或者非因工負(fù)傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的適當(dāng)工作的。醫(yī)療期是指企業(yè)職工因患病或非因工負(fù)傷停止工作治病休息不得解除勞動合同的時限。醫(yī)療期滿后，勞動者仍不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的適當(dāng)工作的，應(yīng)當(dāng)由勞動鑒定委員會對該勞動者進(jìn)行勞動能力鑒定。被鑒定為一至四級的，應(yīng)當(dāng)退出勞動崗位，解除勞動關(guān)系，辦理因病或非因工負(fù)傷退休退職手續(xù)，享受相應(yīng)的退休退職待遇；被鑒定為五至十級的，用人單位可以解除勞動合同，并按規(guī)定支付經(jīng)濟補償金和醫(yī)療補助費。該種情況下，用人單位支付經(jīng)濟補償金不封頂。醫(yī)療補助費不低于六個月的工資?；贾夭『徒^癥的還應(yīng)增加醫(yī)療補助費，患重病的增加部分不低于醫(yī)療補助費的百分之五十，患絕癥的增加部分不低于醫(yī)療補助費的百分之百。要注意的是，勞動者的月平均工資低于企業(yè)月平均工資的，按企業(yè)月平均工資的標(biāo)準(zhǔn)支付。（3）不能勝任工作的解除按照勞動法第二十六條第一款第（二）項或合同條例第三十條第一款第（二）項的規(guī)定：勞動者不能勝任勞動合同約定的工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。經(jīng)濟補償金最多不超過12個月。（4）因客觀情況變化解除按照勞動法第二十六條第一款第（三）項或合同條例第三十條第一款第（三）項的規(guī)定：勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商不能就變更勞動合同達(dá)成協(xié)議的。“客觀情況”是指發(fā)生不可抗力或者出現(xiàn)致使勞動合同全部或者部分條款無法履行的其他情況，如企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移達(dá)到不能相對控股等。經(jīng)濟補償金不封頂。勞動者的月平均工資低于企業(yè)月平均工資的，按企業(yè)月平均工資的標(biāo)準(zhǔn)支付。（5）瀕臨破產(chǎn)進(jìn)行法定整頓期間或生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難裁減員工按照勞動法第二十七條或合同條例第三十一條的規(guī)定A、提前三十日向工會或者全體職工說明B、向勞動保障行政部門報告C、在六個月內(nèi)錄用人員的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先錄用被裁減的人員經(jīng)濟補償金不封頂。勞動者的月平均工資低于企業(yè)月平均工資的，按企業(yè)月平均工資的標(biāo)準(zhǔn)支付。（6）試用期內(nèi)不符合錄用條件的解除按照勞動法第二十五條第一款第（一）項或合同條例第二十九條第一款第（一）項的規(guī)定注意：合同條例第四十條規(guī)定，經(jīng)濟補償金和醫(yī)療補助費的標(biāo)準(zhǔn)按照解除或者終止勞動合同前十二個月勞動者的月平均工作計算，實際履行的勞動合同期限不滿十二個月的，按照實際履行期間的月平均工資計算，不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。而原勞動部違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法（勞部發(fā)1994481號）第十一條規(guī)定，本辦法中經(jīng)濟補償金的工資計算標(biāo)準(zhǔn)是指企業(yè)正常生產(chǎn)情況下勞動者解除合同前十二個月的月平均工資。用人單位依據(jù)本辦法第六條、第八條、第九條解除勞動合同時，勞動者的月平均工資低于企業(yè)月平均工資的，按企業(yè)月平均工資的標(biāo)準(zhǔn)支付。目前勞部發(fā)1994481號文件未撤銷，且合同條例對勞動者月平均工資低于企業(yè)月平均工資問題也未作強制性規(guī)定，因此有關(guān)經(jīng)濟補償金和醫(yī)療補助費的支付標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)繼續(xù)執(zhí)行勞部發(fā)1994481號文件的規(guī)定。（四）勞動合同的終止1、事實勞動關(guān)系的終止合同條例第九條規(guī)定：勞動合同應(yīng)當(dāng)在勞動者第一個工作日之前以書面形式訂立。勞動者不愿簽訂勞動合同的，用人單位不得錄用。該條明確了不簽訂勞動合同的責(zé)任問題，責(zé)任在用人單位。與用人單位建立事實勞動關(guān)系的勞動者同樣受勞動法和合同條例的保護。（1）應(yīng)簽而未簽合同A、勞動者可隨時提出終止，無需支付經(jīng)濟補償金。B、用人單位提出。a.提前三十天以書面形式提出b.支付經(jīng)濟補償金（不封頂）（2）合同期滿未續(xù)簽合同而繼續(xù)保持勞動關(guān)系A(chǔ)、勞動者可隨時提出終止，無需支付經(jīng)濟補償金。B、用人單位提出。a.提前三十日以書面形式提出合同條例第37條規(guī)定，用人單位在勞動合同期限屆滿前應(yīng)當(dāng)提前三十日將終止或者續(xù)訂勞動合同的意向以書面形式通知勞動者，到期辦理終止或者續(xù)訂勞動合同手續(xù)?？梢娞崆叭胀ㄖ墙K止勞動合同的法定程序。如用人單位在勞動合同終止前未履行提前30日通知義務(wù)而終止勞動合同的，根據(jù)江蘇省勞動和社會保障廳關(guān)于合同條例若干條文的說明第二十一條規(guī)定，不影響勞動合同期滿終止的法律效力，應(yīng)以終止勞動關(guān)系前勞動者前十二個月日平均工資為標(biāo)準(zhǔn)，按照每延遲通知一日，支付勞動者一日工資的賠償金。b.支付經(jīng)濟補償金（不封頂）注：低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的，按最低工資標(biāo)準(zhǔn)計算工傷職工在與用人單位存在事實勞動關(guān)系時，用人單位不得終止事實勞動關(guān)系（勞動合同條例第三十二條規(guī)定）。2、正常終止勞動合同的經(jīng)濟補償金或生活補助費支付問題國有企業(yè)和外商投資企業(yè)終止勞動合同時，應(yīng)繼續(xù)按照勞動保障部辦公廳關(guān)于國營企業(yè)實行勞動合同制度暫行規(guī)定廢止后有關(guān)終止勞動合同支付生活補助費問題的復(fù)函和江蘇省人大法工委關(guān)于江蘇省外商投資企業(yè)勞動管理辦法廢止后有關(guān)終止勞動合同支付經(jīng)濟補償金問題的答復(fù)的規(guī)定執(zhí)行。四、對最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）有關(guān)條文的講解1、關(guān)于“勞動爭議發(fā)生之日”的理解解釋（二）第一條對勞動法第八十二條規(guī)定的“勞動爭議發(fā)生之日”專門作了解釋。（一）在勞動關(guān)系存續(xù)期間產(chǎn)生的支付工資爭議，用人單位能夠證明已經(jīng)書面通知勞動者拒付工資的，書面通知送達(dá)之日為勞動爭議發(fā)生之日。用人單位不能證明的，勞動者主張權(quán)利之日為勞動爭議發(fā)生之日。 （二）因解除或者終止勞動關(guān)系產(chǎn)生的爭議，用人單位不能證明勞動者收到解除或者終止勞動關(guān)系書面通知時間的，勞動者主張權(quán)利之日為勞動爭議發(fā)生之日。 （三）勞動關(guān)系解除或者終止后產(chǎn)生的支付工資、經(jīng)濟補償金、福利待遇等爭議，勞動者能夠證明用人單位承諾支付的時間為解除或者終止勞動關(guān)系后的具體日期的，用人單位承諾支付之日為勞動爭議發(fā)生之日。勞動者不能證明的，解除或者終止勞動關(guān)系之日為勞動爭議發(fā)生之日。 2、關(guān)于工傷賠償?shù)膯栴}在司法實踐中，有個問題長期以來存有爭議，就是用人單位以外的第三人侵權(quán)行為造成的勞動者工傷如何處理，是否可以在得到民事侵權(quán)賠償后享受工傷待遇？最高院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋（法釋200320號）第12條規(guī)定：“依法應(yīng)當(dāng)參加工傷保險統(tǒng)籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，告知其按工傷保險條例的規(guī)定處理。因用人單位以外的第三人侵權(quán)造成勞動者人身損害，賠償權(quán)利人請求第三人承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持?！睂τ诖藯l規(guī)定，是否可以理解為勞動者因用人單位以外的第三人侵權(quán)行為造成勞動者工傷的只能請求侵權(quán)人賠償，不可以按照勞動爭議處理的模式尋求救濟？曾經(jīng)有觀點認(rèn)為，該條規(guī)定即是意在排除可以按照勞動爭議處理的模式尋求救濟。實際上，這種理解不符合司法解釋的本意，由于第三人侵權(quán)賠償與工傷賠償在法律上并行不悖，故從學(xué)理上解釋，受害人有可能得到雙份賠償，給予受害人享受雙重賠償?shù)臋?quán)利，不違背社會公平原則，也不違背工傷保險的制度目的。解釋二第6條從程序上明確，勞動者因為工傷、職業(yè)病，請求用人單位依法承擔(dān)給予工傷保險待遇的爭議，經(jīng)勞動爭議仲裁委員會仲裁后，當(dāng)事人依法起訴的，法院應(yīng)予受理。3、關(guān)于申請仲裁期間的中止和中斷問題“申請仲裁期間”在實踐中被廣泛理解為仲裁時效期間，是指當(dāng)事人根據(jù)法律規(guī)定在勞動爭議發(fā)生后向勞動仲裁機構(gòu)提起仲裁的時間階段。非因法定事由，當(dāng)事人在申請仲裁期間內(nèi)不提起仲裁，通過勞動仲裁程序主張其權(quán)利的時效即歸于消滅，當(dāng)事人即應(yīng)承擔(dān)由此產(chǎn)生的法律后果。勞動法第八十二條規(guī)定：“提出仲裁要求的一方應(yīng)當(dāng)自勞動爭議發(fā)生之日起六十日內(nèi)向勞動爭議仲裁委員會提出書面申請。”據(jù)此，我國法定的申請仲裁期間為60日。就解決各類勞動爭議的程序而言，仲裁是訴訟的前提。而我國法定的申請仲裁期間較短，當(dāng)事人稍有疏忽就會超過申請仲裁期間。由于我國法律法規(guī)對申請仲裁期間中止、中斷未作規(guī)定，勞動者一方如因客觀原因在申請仲裁期間內(nèi)無法提起仲裁，將喪失主張其權(quán)利的機會，這對勞動者是很不公平的。通過司法解釋對申請仲裁期間中止、中斷的情形作出規(guī)定，有利于完善勞動爭議仲裁制度，解決了因無申請仲裁期間中止、中斷制度造成的權(quán)利失衡；有利于促進(jìn)勞動仲裁程序和訴訟程序合理化，維護當(dāng)事人的合法權(quán)益。鑒于申請仲裁期間的特殊性，解釋二第13條借鑒我國民法通則等相關(guān)法律規(guī)定，將申請仲裁期間解釋為可變期間，而不是不變期間（除斥期間）。第十二條關(guān)于“當(dāng)事人能夠證明在申請仲裁期間內(nèi)因不可抗力或者其他客觀原因無法申請仲裁的”，不可抗力在民法通則第153條作了明確的解釋，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況，容易理解，例如在申請仲裁途中遇到地震。對于“其他客觀原因”的具體把握應(yīng)參照民法通則意見第172條的規(guī)定來理解，即其他障礙，包括權(quán)利被侵害的無民事行為能力人、限制民事行為能力人沒有法定代理人，或者法定代理人死亡、喪失代理權(quán)，或者法定代理人本人喪失行為能力等情況。認(rèn)定申請仲裁期間中止，從中止的原因消滅之次日起，申請仲裁期間連續(xù)計算。 第十三條對仲裁期間中斷的3種情形作了規(guī)定，第1種情形“向?qū)Ψ疆?dāng)事人主張權(quán)利”和第3種情形“對方當(dāng)事人同意履行義務(wù)”在實踐中容易把握，但主張仲裁期間中斷的當(dāng)事人應(yīng)提供相應(yīng)的證據(jù)證明中斷情形的存在。對于第2種情形“向有關(guān)部門請求權(quán)利救濟”中“有關(guān)部門”的確定，應(yīng)作寬泛理解，“有關(guān)部門”是指與解決勞動爭議相關(guān)的部門，包括企業(yè)的勞動爭議調(diào)解委員會、勞動保障行政部門、政府、法院等部門。但在實踐中又必須注意限定在“有關(guān)”的范圍內(nèi)。如勞動者向園林局、公安局請求權(quán)利救濟的，則不屬于“向有關(guān)部門請求權(quán)利救濟”的情形。申請仲裁期間中斷的，從對方當(dāng)事人明確拒絕履行義務(wù)，或者有關(guān)部門作出處理決定或明確表示不予處理時起，申請仲裁期間重新計算。4、關(guān)于勞動合同的優(yōu)先適用效力解釋二第16條規(guī)定：“用人單位制定的內(nèi)部規(guī)章制度與集體合同或者勞動合同約定的內(nèi)容不一致，勞動者請求優(yōu)先適用合同約定的，人民法院應(yīng)予支持。”集體合同和勞動合同的訂立程序突出體現(xiàn)了平等自愿、協(xié)商一致的原則，而用人單位內(nèi)部的規(guī)章制度對其有效管理勞動者，保障勞動生產(chǎn)的順利進(jìn)行具有重要意義，但無論是用人單位管理層還是職工大會、職代會制定的規(guī)章制度，其制定程序都較強地體現(xiàn)了管理和隸屬的特征。盡管勞動關(guān)系具有區(qū)別于普通民事關(guān)系的特點，但在我國法律體制下，勞動關(guān)系仍然在總體上被納入民事關(guān)系范疇。既然是一種民事關(guān)系，當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的確定當(dāng)然應(yīng)該首先考慮適用針對該勞動關(guān)系訂立的合同文件。無論是集體合同還是勞動合同，都屬于勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人就雙方權(quán)利義務(wù)內(nèi)容所作的特別約定。這一本質(zhì)特征是用人單位內(nèi)部的規(guī)章制度所不具備的。所以，只要集體合同或者勞動合同依法有效，在用人單位內(nèi)部的規(guī)章制度的內(nèi)容與其不一致時，勞動者請求優(yōu)先適用合同約定的，應(yīng)予支持。明確集體合同和勞動合同的優(yōu)先適用地位，可以防止用人單位、特別是管理者不正當(dāng)行使勞動用工管理權(quán)，借少數(shù)人的民主侵害多數(shù)職工依法享有的民主權(quán)利，從而促進(jìn)勞動力市場管理秩序的規(guī)范。5、關(guān)于勞調(diào)會調(diào)解協(xié)議的效力問題。解釋二明確“當(dāng)事人在勞動爭議調(diào)解委員會主持下達(dá)成的具有勞動權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的調(diào)解協(xié)議，具有勞動合同的約束力，可以作為人民法院裁判的根據(jù)。”，這對用人單位建立勞調(diào)會起到推動作用，可以盡量將糾紛和爭議解決在基層，消滅在萌芽狀態(tài)。當(dāng)事人在勞動爭議調(diào)解委員會主持下僅就勞動報酬爭議達(dá)成調(diào)解協(xié)議，用人單位不履行調(diào)解協(xié)議確定的給付義務(wù)，勞動者直接向人民法院起訴的，人民法院可以按照普通民事糾紛受理。，可以避免“一裁兩審”的局面，簡化了權(quán)利救濟渠道。五、當(dāng)前勞動爭議處理實務(wù)中的熱點、疑難問題1、勞動者就用人單位拖欠、克扣工資等問題向勞動監(jiān)察機構(gòu)投訴，在勞動監(jiān)察機構(gòu)已經(jīng)立案處理的情況下，勞動者就同一事項提請仲裁的，是否受理的問題勞動監(jiān)察和勞動仲裁是勞動者依法維權(quán)的兩種不同途徑，前者代表勞動保障行政部門行使行政執(zhí)法的職權(quán)，后者是在三方機制下行使的準(zhǔn)司法行為，盡管維權(quán)的依據(jù)不一樣，但二者的處理結(jié)果依法都具有強制執(zhí)行的效力。如果勞動監(jiān)察和勞動仲裁就同一事項重復(fù)執(zhí)法，必將導(dǎo)致法律適用上的沖突和社會資源的浪 費。在勞動監(jiān)察機構(gòu)已經(jīng)立案處理的情況下，根據(jù)一事不再理的原則，仲裁委員會不應(yīng)受理勞動者就同一事項提請的仲裁申訴，應(yīng)告之當(dāng)事人按照勞動監(jiān)察的程序處理，如當(dāng)事人堅持申訴的，仲裁委員會應(yīng)出具不予受理通知書。只有在對勞動者的投訴，勞動監(jiān)察機構(gòu)已明確作出不予立案或者已經(jīng)撤銷立案，也就是說沒有進(jìn)入勞動監(jiān)察程序的，勞動者申請仲裁的，符合受理條件的，仲裁委員會應(yīng)予受理。如果勞動者向勞動監(jiān)察機構(gòu)投訴的，則勞動者申請仲裁的時效，從其向勞動監(jiān)察機構(gòu)投訴之日起中斷，自勞動監(jiān)察機構(gòu)作出行政處理決定時重新計算。如仲裁委員會在不知道勞動監(jiān)察已立案處理的情況下，對勞動者的申訴也立案處理的，在勞動者不愿撤訴的情況下，應(yīng)中止案件審理，待勞動監(jiān)察部門作出處理決定后再重新審理。 2、用人單位與勞動者在勞動關(guān)系解除、終止后，因欠款、報銷差旅費用發(fā)生爭議的受理問題勞動者解除、終止勞動關(guān)系后，與用人單位在勞動關(guān)系存續(xù)期間，因履行工作職責(zé)發(fā)生的有關(guān)借款、差旅費用報銷等爭議，屬于履行勞動合同爭議的范疇，仲裁委員會應(yīng)予受理。如果勞動者沒有證據(jù)證明借款、差旅費用是因履行工作職責(zé)發(fā)生的，則該借款、差旅費用不屬于履行勞動合同爭議的范疇，屬于普通民事案件的范圍，仲裁委員會對此不予理涉。但勞動者非法挪用、侵占用人單位公款的，應(yīng)由司法機關(guān)處理，仲裁委員會不應(yīng)受理。 3、勞動者因其人事檔案或人事檔案中的相關(guān)材料遺失，訴請用人單位為其補建檔案或補齊檔案材料的，仲裁委員會是否受理 人事檔案管理屬行政管理的范疇。根據(jù)企業(yè)勞動爭議處理條例的規(guī)定，仲裁委員會受理此類案件沒有法律依據(jù)，且受理后無法作出明確的具有可執(zhí)行內(nèi)容的裁決，故仲裁委員會不應(yīng)受理。 4、勞動者因過錯造成用人單位經(jīng)濟損失的賠償責(zé)任的處理問題勞動者在工作中因過錯給用人單位造成經(jīng)濟損失的，首先要衡量勞動者的過失程度，屬一般過失的不宜要求勞動者承擔(dān)賠償責(zé)任；屬于重大過失的，勞動者應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任應(yīng)限于用人單位的直接經(jīng)濟損失。這里區(qū)分了兩種過失情況，一般過失和重大過失，屬一般過失的，勞動者無需承擔(dān)賠償責(zé)任；屬重大過失的，勞動者也只承擔(dān)直接經(jīng)濟損失的賠償責(zé)任，而且用人單位應(yīng)對勞動者有重大過失的情形承擔(dān)舉證責(zé)任。具體確定賠償額度及比例時，要依據(jù)雙方勞動合同的約定或單位規(guī)章制度的規(guī)定，根據(jù)過錯的大小，損害的程度，參照勞動者的工資收入水平，確定勞動者應(yīng)賠償?shù)臄?shù)額。如無合同約定或規(guī)章制度規(guī)定，則勞動者無需承擔(dān)賠償責(zé)任，避免用人單位將經(jīng)營風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給勞動者。 5、勞動合同期滿，因勞動者出現(xiàn)法定情形導(dǎo)致勞動合同期限順延的，在法定情形消失后，用人單位終止勞動合同是否屬于江蘇省勞動合同條例第三十七條第二款規(guī)定的情形勞動者與用人單位勞動合同期滿時，因出現(xiàn)法定情形（如女職工處于三期，勞動者醫(yī)療期未滿），導(dǎo)致勞動合同期限順延，雙方?jīng)]有續(xù)簽勞動合同的，原勞動合同的終止日期依法自動順延至法定情形消失之日（如三期期滿、醫(yī)療期滿等）。其終止日期是明確的，雙方之間仍存在勞動合同關(guān)系。用人單位在法定情形消失后終止勞動合同屬勞動合同期滿終止。而江蘇省勞動合同條例第三十七條第二款規(guī)定的是勞動合同期滿未及時續(xù)訂又形成事實勞動關(guān)系的情形，其終止日期是不確定的。但法定情形消失后，如勞動者繼續(xù)為用人單位提供勞動，用人單位未與勞動者辦理續(xù)訂勞動合同手續(xù)而導(dǎo)致勞動關(guān)系存續(xù)的，用人單位再終止勞動關(guān)系則屬于江蘇省勞動合同條例第三十七條第二款規(guī)定的情形。 6、用人單位安排職工每周工作6天，每周工作時間未超過40小時，職工在周六上班是否屬于休息日加班原勞動部問題解答（勞部發(fā)1995187號）第一條規(guī)定：“有些企業(yè)因工作性質(zhì)和生產(chǎn)特點不能實行標(biāo)準(zhǔn)工時制度的，應(yīng)將貫徹規(guī)定和勞動法結(jié)合起來，保證職工每周工作時間不超過40小時，每周至少休息1天”。故用人單位規(guī)章制度規(guī)定實行每周工作6天，每周不超過40小時的工作制度，并不違反相關(guān)規(guī)定，職工星期六上班不屬于休息日加班，用人單位無需支付加班費。 7、企業(yè)解散，或被依法撤銷時，是否可以終止“三期”女職工的勞動合同？如果終止，除按規(guī)定支付經(jīng)濟補償金外，是否還應(yīng)支付其他待遇用人單位解散或被依法撤銷，則表明用人單位的主體資格喪失了，因此用人單位解散、或被依法撤銷是終止勞動合同的法定情形。故用人單位出現(xiàn)上述終止勞動合同的情形后，亦應(yīng)終止“三期”女職工的勞動合同，并依據(jù)江蘇省勞動合同條例第三十八條第第一款第（四）項的規(guī)定應(yīng)支付女職工經(jīng)濟補償金。為保護女職工的合法權(quán)益，從有利于勞動者的原則出發(fā)，用人單位應(yīng)一次性支付女職工三期內(nèi)的生活費、產(chǎn)假工資、生育費用等。省仲裁委在紀(jì)要中提到了“從有利于勞動者的原則出發(fā)，用人單位應(yīng)一次性支付女職工三期內(nèi)的生活費、產(chǎn)假工資、生育費用等”，但沒有談及支付的標(biāo)準(zhǔn)。目前我市有兩個文件可以作為參考依據(jù)，一個文件是2000年8月25日市政府批轉(zhuǎn)市勞動局關(guān)于國有企業(yè)破產(chǎn)關(guān)閉撤銷后職工分流安置意見的通知（錫政發(fā)2000241號），其中規(guī)定：合同制女職工在懷孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)被終止勞動合同的，除按規(guī)定發(fā)給生活補助費外，另按產(chǎn)假期執(zhí)行本人基本工資（基本工資低于本市企業(yè)最低工資標(biāo)準(zhǔn)的，按最低工資標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行），懷孕期、哺乳期內(nèi)按本市企業(yè)最低工資標(biāo)準(zhǔn)80%發(fā)給基本生活費的標(biāo)準(zhǔn)，給予女職工一次性補貼。另一個文件是2003年10月16日無錫市勞動和社會保障局給無錫市新區(qū)勞動人事局的一個復(fù)函即對“關(guān)于外資企業(yè)依法破產(chǎn)、解散時醫(yī)療期內(nèi)職工和懷孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)的女職工勞動關(guān)系及相關(guān)待遇處理的請示”的復(fù)函（錫勞社函20037號）中規(guī)定：女職工在剩余懷孕期、哺乳期內(nèi)，由企業(yè)按不低于本人基本工資80%的標(biāo)準(zhǔn)一次性發(fā)給生活費，其基本工資低于本市企業(yè)最低工資標(biāo)準(zhǔn)的，按本市企業(yè)最低工資標(biāo)準(zhǔn)計算。女職工產(chǎn)期內(nèi)的有關(guān)待遇參照生育保險規(guī)定處理。 8、企業(yè)違法解除或終止“三期”女職工勞動合同的爭議處理用人單位不當(dāng)解除、終止“三期”女職工的勞動合同，其解除、終止決定應(yīng)依法撤銷。根據(jù)勞動合同履行的原則，雙方應(yīng)繼續(xù)履行勞動合同。但勞動合同的實際履行要以雙方的互相信任為前提。因用人單位違法解除或終止導(dǎo)致雙方的信任度受損，女職工明確表示不愿意繼續(xù)履行勞動合同的，雙方的勞動合同可以解除或終止，用人單位應(yīng)支付女職工解除、終止勞動合同的經(jīng)濟補償金，并賠償勞動者明確提出解除或終止勞動合同前勞動合同中斷期間的損失。女職工要求用人單位支付勞動合同解除、終止后的工資、保險、福利待遇的，因不符合勞動合同實際履行的原則，且有失公平，故仲裁委員會不應(yīng)支持。這種在辦案實踐中經(jīng)常遇到，當(dāng)事人這種無理訴求我們不能予以支持。 9、工傷爭議案件中的護理費、伙食補助費標(biāo)準(zhǔn)如何確定根據(jù)工傷保險條例第三十一條第三款規(guī)定，工傷職工在停工留薪期間生活不能自理需要護理的，由用人單位負(fù)責(zé)。但沒有涉及護理費的標(biāo)準(zhǔn)。如用人單位未提供護理或同意職工自己安排護理的，護理費標(biāo)準(zhǔn)按以下情形處理：住院期間有專門護工護理的，按護理費單據(jù)載明的金額確定；安排有固定收入來源的親屬護理的，按其親屬收入證明載明的金額確定，但不得超過當(dāng)?shù)厣弦荒甓嚷毠ど鐣骄べY；安排無固定收入來源的親屬護理的，可按當(dāng)?shù)匾话阕o工市場價格水平確定。護理人員原則上為一人，但醫(yī)療機構(gòu)或者鑒定機構(gòu)有明確意見的除外。工傷職工出院后，如需護理的，應(yīng)憑醫(yī)療機構(gòu)證明，按上述標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。工傷職工已評定傷殘等級并經(jīng)勞動能力鑒定委員會確認(rèn)需要生活護理的，按工傷保險條例第三十二條規(guī)定執(zhí)行，即由工傷保險基金或用人單位按月向工傷職工支付護理費。 工傷保險條例第二十九條規(guī)定：“職工住院治療工傷的，由所在單位按照本單位因公出差伙食補助標(biāo)準(zhǔn)的70%發(fā)給住院伙食補助費；經(jīng)醫(yī)療機構(gòu)出具證明，報經(jīng)辦機構(gòu)同意，工傷職工到統(tǒng)籌地區(qū)以外就醫(yī)的，所需交通、食宿費用由所在單位按照本單位職工因公出差標(biāo)準(zhǔn)報銷”。如用人單位沒有相關(guān)出差報銷標(biāo)準(zhǔn)，則參照本地財政部門規(guī)定的國家機關(guān)、事業(yè)單位一般工作人員因公出差的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。 10、當(dāng)事人就工傷待遇已經(jīng)達(dá)成賠償協(xié)議后，勞動者又提請仲裁的，仲裁委員會應(yīng)如何受理和處理 當(dāng)事人就工傷待遇達(dá)成賠償協(xié)議分為兩種情況，一種情況是，勞動者發(fā)生工傷后，在未經(jīng)勞動行政部門認(rèn)定工傷和評定傷殘等級的情形下，勞動者與用人單位就工傷達(dá)成賠償協(xié)議后，勞動者又提請仲裁的，仲裁委員會應(yīng)以工傷認(rèn)定書和傷殘等級鑒定結(jié)論作為受理案件的條件，以傷殘等級鑒定結(jié)論送達(dá)勞動者之日為申訴時效的起算點。這與我們的實際做法是一致的，對于這種賠償協(xié)議我們是不予認(rèn)可的，用人單位應(yīng)按規(guī)定補足工傷職工的各項工傷待遇。另一種情況是，勞動者發(fā)生工傷后，在已認(rèn)定工傷和評定傷殘等級的情形下，勞動者與用人單位就工傷待遇達(dá)成賠償協(xié)議后，勞動者又提請仲裁的，仲裁委員會應(yīng)以雙方賠償協(xié)議簽訂之日作為申訴時效的起算點。仲裁委員會審理上述案件時，不應(yīng)以撤銷協(xié)議作為前提條件，而應(yīng)按照工傷保險待遇，裁決用人單位補足原先雙方協(xié)議低于工傷保險待遇的差額部分。11、參加工傷保險的職工因工負(fù)傷后，因醫(yī)療費結(jié)算發(fā)生爭議的受理和處理工傷保險條例第二十九條規(guī)定，治療工傷所需費用符合工傷保險診療項目目錄、工傷保險藥品目錄、工傷保險住院服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的，從工傷保險基金支付。故參保職工的工傷醫(yī)療費支付主體是工傷保險基金經(jīng)辦機構(gòu)而非用人單位，雙方因此發(fā)生的爭議，不屬于仲裁委員會的受理范圍。參保職工如向用人單位主張工傷保險基金支付范圍以外的醫(yī)療費爭議，仲裁委員會亦不予受理。 工傷職工的醫(yī)療費用由工傷保險基金經(jīng)辦機構(gòu)核發(fā)給用人單位后，如果用人單位未全額支付給勞動者，雙方因此產(chǎn)生的爭議，仲裁委員會應(yīng)予受理。 用人單位未足額繳納、欠繳工傷保險費或工傷發(fā)生后未及時為職工申報工傷致使職工未能從工傷保險基金中心結(jié)算醫(yī)療費的，勞動者申請仲裁，要求用人單位賠償相應(yīng)損失，仲裁委員會應(yīng)予受理，并根據(jù)工傷保險條例第十七條和江蘇省實施辦法第三十二條的規(guī)定，裁決用人單位承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，即由用人單位按照條例和辦法規(guī)定的項目和標(biāo)準(zhǔn)向工傷職工支付工傷待遇。 12、已辦理“協(xié)?！薄ⅰ皟?nèi)退”的職工，在其他用人單位工作期間發(fā)生工傷后，實際用人單位是否應(yīng)支付一次性傷殘就業(yè)補助金已辦理“協(xié)?！?、“內(nèi)退”的職工（包括下崗職工），在其他用人單位工作期間因工受傷的，因“協(xié)?！?、“內(nèi)退”、“下崗”職工與實際用人單位已形成特殊勞動關(guān)系，依照江蘇省實施辦法第三十一條的規(guī)定：“用人單位職工非由單位指派到其他用人單位工作的，由實際用人單位按照條例和本辦法的規(guī)定的項目和標(biāo)準(zhǔn)支付工傷保險待遇”。故勞動者應(yīng)依據(jù)上述規(guī)定享受工傷保險待遇。一次性傷殘就業(yè)補助金是工傷待遇之一，是對因工致傷勞動者喪失的勞動能力而影響就業(yè)權(quán)利的一種補償。無論從法律依據(jù)還是從公平合理的原則出發(fā)，實際用人單位應(yīng)支付勞動者一次性傷殘就業(yè)補助金。 13、1至4級工傷職工，若一次性享受工傷待遇，假肢費用是否處理勞動保障部關(guān)于實施農(nóng)民工“平安計劃”，加快推進(jìn)農(nóng)民工參加工傷保險工作的通知（勞社部發(fā) 200619號）、江蘇省勞動保障廳關(guān)于實施若干問題的處理意見（蘇勞社醫(yī)20056號）、江蘇省勞動保障廳關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)農(nóng)民工參加工傷保險的意見（蘇勞社醫(yī)200611號）等對1至4級的工傷農(nóng)民工一次性享受工傷待遇做出了明確規(guī)定，一次性待遇支付的范圍未涉及假肢費用，故仲裁委員會不應(yīng)裁決用人單位支付工傷職工的一次性假肢安裝費用。5-10級的工傷職工，按照工傷保險條例規(guī)定與用人單位解除或終止勞動關(guān)系時，工傷保險條例僅規(guī)定應(yīng)支付工傷職工一次性工傷醫(yī)療補助金和一次性傷殘就業(yè)補助金，并未規(guī)定另行支付工傷職工一次性假肢費用。從立法本意來看，一次性工傷醫(yī)療補助金已考慮了工傷職工今后的假肢安裝因素，故仲裁委員會不應(yīng)裁決用人單位另行支付一次性假肢費用。14 、關(guān)于在尚未參加工傷保險的用人單位中，因工致殘被鑒定為一至四級的工傷職工要求終止勞動關(guān)系和工傷保險關(guān)系，一次性享受工傷保險待遇的處理問題根據(jù)江蘇省勞動保障廳關(guān)于實施工傷保險條例若干問題的處理意見（蘇勞社醫(yī)20056號）第二十四條的規(guī)定“在尚未參加工傷保險的用人單位中，因工致殘被鑒定為一至四級傷殘的農(nóng)民工，以及因工死亡農(nóng)民工的供養(yǎng)親屬，自愿一次性享受有關(guān)定期工傷保險待遇的，可以與用人單位簽訂協(xié)議，解除、終止勞動關(guān)系，終止工傷保險關(guān)系，用人單位按規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)一次性支付工傷保險待遇”。可見省廳6號文規(guī)定上述一次性工傷保險待遇的支付是勞動者和用人單位協(xié)商一致才行。而省廳關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)農(nóng)民工參加工傷保險的意見（蘇勞社醫(yī)200611號）第九條規(guī)定“因工致殘被鑒定為一至四級傷殘的農(nóng)民工，以及因工死亡農(nóng)民工的供養(yǎng)親屬，本人提出自愿一次性領(lǐng)取工傷