工程建設監(jiān)理的合同管理(2).ppt

第六章 工程建設監(jiān)理的合同管理,3.1 概述 中華人民共和國建筑法 中華人民共和國合同法 勘察設計 建筑 施工 物資采購 等五類合同的示范文本 工程監(jiān)理 國際工程承包,合同管理是工程建設監(jiān)理中一項很重要的內容。貫穿了整個工程建設的始終： 可行性研究階段 勘察設計階段 工 程招技標階段 施工階段 竣工驗收階段,建設工程合同管理涉及面廣、綜合性強。任何一項工程建設都會涉及到： 政府建設管理部 門 咨詢 ( 監(jiān)理 ) 機構 金融機構 設計單位 施工單位 等 通過 “ 合同 ” 相聯系、約束,3.1.1 合同的概念,經濟合同 , 是指具有平等民事主體資格的法人、自然人、其他之間 , 為實現一定目的 , 經過自愿、平等、協商一致訂立、變更、終止民事權利和義務關系而達成的協議。明確相互權利義務 訂立的合同。,3.1.2 合同的類別 買賣合同 供用電、水、氣、熱力合同 贈與合同 借款合同 租賃合同 融資租賃合同 承攬合同,建設工程 合同 運輸合同 技術合同 保管合同 倉儲合同 委托合同 行紀合同 居間合同 15 種,3.1.3 經濟合同的形式,經濟合同的形式是指經濟合同當事人雙方對合同的內容、條款經過協商 , 作出共同意思表示的具體方式。 合同法規(guī)定當事人訂立合同 , 有書面形式、口頭形式和其他形式 , 一般都采用書面形式。,3.1.4 合同的主要條款,合同的全部內容應包括約首部分、即關于簽訂經濟合同的當事人、法定代表人等 ; 合同的主要條款 ; 約尾部分 , 即簽約人、簽約地點、簽約日期和其他附件等。,根據合同的不同種類 , 各種合同的主要條款也 有所不同。綜合各種合同的共同點 , 我國合 同法規(guī)定合同的主要條款包括以下 8 項 : (1)當事人的名稱或者姓名 (2) 標的 (3) 數量,(4) 質量 (5) 價款或者報酬 (6) 履行的期限、地點和方式 (7) 違約責任 (8) 解決爭議的方法,3.1.5 合同示范文本與格式條款合同,合同法規(guī)定當事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。合同示范文本是指由一 定機構事先擬定的對當事人訂立相關合同起示范作用的合同文本。此類合同文本中的合同條 款有些是己定好了的 , 有些內容需當事人雙方協商一致后填寫。,格式條款合同是指合同當事人一方為了重復使用而事先擬定出一定格式的文本。文本中的合同條款在未與另一方協商一致的前提下 , 已經確定且不可更改。 經濟合同除必須具備上述 8 項主要條款以外 , 還要根據有關規(guī)定或者依據經濟合同性質必須具備的其他條款 , 如當事人雙方要求必須寫明的條款 , 也是合同的主要條款。,3.1.6 訂立合同的程序,訂立經濟合同的程序 , 是指當事人雙方就合同的主要條款經過協商一致 , 并簽署書面協議的過程。 合同法規(guī)定 “ 當事人訂立合同 , 采用要約承諾方式 “ 。,(1) 要約 要約是希望和他人訂立合同的意思表示。該意思、表示應當符合下列規(guī)定 : 內容具體確定 ; 表明經過要約人承諾 , 要約人即受該意思表示約束。,(2) 承諾 承諾是受要約人同意要約的意思表示。 承諾 , 是指當事人一方對另一方發(fā)來的要約 , 在有效期限內作出完全同意要約條款的意思表示。,3.1.7 合同的履行,(1) 合同履行的概念 合同的履行 , 是指當事人雙方依據合同的條款 , 實現各自享有的權利 , 并承擔各自負有的義務。 (2) 合同履行基本原則 當事人應當按照約定條款履行自己的義務。當事人應遵循誠實信用原則 , 根據合同的性 質、目的和交易習慣履行通知、協議、保密等義務。,3.1.8 合同的擔保,(1) 合同擔保的概念 經濟合同擔保,是指合同當事人根據法律規(guī)定或雙方約定,為了全面履行合同而設定的保證權利人的權利得以實現的法律手段。,( 2) 合同擔保的方式 1) 保證 是指保證人和全權人約定,當債務人不履行債務時,保證人按照約定履行債務或者承擔責任的法律行為。 2) 抵押 是指債務人或者第二人不轉移其抵押財產的占有,將該財產作為債權的擔保。,3) 質押 包括動產質押和權利質押. 4) 留置 是指經濟合同當事人一方依據法律規(guī)定或合同約定 , 占有合同中對方的財產 , 有權留置以保護自身合法利益的法律行為。,5) 定金 是指經濟合同當事人一方為了證明合同的成立和擔保合同的履行,在按合同規(guī)定應給付的款額內,向對方預先給付一定數額的貨幣。 如果給付定金方不履行合同時,無權收回定金,若接受定金方不履行合同,則必須雙倍返還對方定金。,3.1.9合同無效,(1) 合同無效的概念 合同無效,是指雖經當事人雙方協商簽訂,但因其不具備或違反法定條件,國家法律規(guī)定不承認其效力的合同。 無效合同有以下五種 :,一方以欺詐、脅迫的手段訂立合間,損害國家利益； 惡意串通損害國家、集體或者第三人利益; 以合法形式掩蓋非法目的; 損害社會公共利益; 違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定。,(2) 有權判定無效經濟合同的機關 無效經濟合同的確認歸人民法院或者仲裁機構。,3.1.10 經濟合同的鑒證和公證,(l) 經濟合同的鑒證 經濟合同鑒證,是指經濟合同管理機關根據當事人雙方的申請對其所簽訂的經濟合同進行審查,以證明其真實性和合法性,并督促和檢查當事人雙方認真履行合同的法律制度。,經濟合同鑒證 , 由各級工商行政管理局負責辦理。 (2) 經濟合同的公證 經濟合同公證,是國家公證機關根據當事人雙方的申請,對經濟合同的真實性與合法性依法審查并予以確認其效力的法律制度。 我國公證機關是各級司法行政機關領導的公證處,它代表國家行使公證權。,3.1.11 經濟合同的變更、轉讓和解除,一般情況下不得擅自變更、轉讓和解除合同。 可以依據法律、或者當事人的約定變更、轉讓和解除原來訂立的經濟合同。,(1) 合同變更 經濟合同的變更 , 是指經濟合同依法成立后 , 在尚未履行或尚未完全履行時 , 當事人雙方 依法經過協商 , 對合同的內容進行修訂或調整所達成的協議。,(2) 合同轉讓 合同轉讓是指合同成立后 , 當事人依法可以將合同中的全部權利、部分權利或者合同中的全部義務、部分義務轉讓或轉移給第三人的法律行為。 合同轉讓分為權利轉讓或義務轉移的兩種形式。,(3) 合同解除 合同的解除 , 是指合同依法成立后 , 在尚未履行或尚未完全履行時 , 當事人雙方依法經過協商,就提前終止合同而達成的協議。,3.1.12 違約的責任,(1) 違約責任的法律規(guī)定 違約的責任,是指由于當事人的過錯,造成經濟合同不能履行或者不能完全履行時,依照法律規(guī)定或當事人約定,必須承擔的法律責任。,(2) 當事人承擔違約責任的方式 1) 繼續(xù)履行合同 是指違反合同的當事人已經承擔賠償金或者違約金責任 , 都必須根據對方的要求 , 在自己能夠履行的條件下,對原合同未履行的部分繼續(xù)履行。,2) 采取補救措施 是指在違反合同的事實發(fā)生后,為防止損失發(fā)生或者擴大,而由違反合同行為人采取修 理、重作、更換等措施。 3) 賠償損失 是指當事人一方違反合同造成對方損失時,應以其相應價值的財產予以補償。賠償損失應以實際損失為依據。,3.1.13 解決合同糾紛的方式,解決經濟合同糾紛的方式有 : 協商、調解、仲裁和訴訟。 (1) 協商 經濟合同當事人之間發(fā)生爭議時,首先應當采取友好協商解決糾紛,這種方式可以最大限度地減少由于糾紛而造成的損失,從而達到經濟合同所涉及的經濟權利得到實現的目的。,(2) 調解 經濟合同的調解解決,是指當事人雙方對合同所約定的權利、義務發(fā)生爭議,經過協商后,不能達成和解協議時,依據法律規(guī)定,在經濟合同管理機關或有關部門、團體等的主持下, 通過對當事人進行說明教育,促使雙方相互作出適當的讓步,平息爭議,自愿達成和解協議, 以求解決經濟合同糾紛的方式。,(3) 仲裁 仲裁的原則:一是自愿原則; 二是公平合理原則; 三是仲裁獨立原則; 四是一裁終局原則。 裁決作出后,當事人就同一糾紛再申請仲裁或者向人民法院起訴的,仲裁委員會或人民法院都不予受理。,(4) 訴訟 經濟訴訟,是指當事人依法請求人民法院行使審判權,審理雙方之間發(fā)生的經濟爭議,作出有國家強制力的裁決,保證實現其合法權益的審判活動。,3.2 工程勘察設計合同管理,3.2.l 建設工程勘察、設計合同的概念 建設工程勘察、設計合同,簡稱勘察、設計合同,是指建設方與勘察方或與設計方為完成特定的勘察、設計任務,明確雙方權利、義務和達到一定目的的協議。建設方稱發(fā)包方,勘察、設計方稱承包方。,3.2.2 勘察設計合同當事人的義務,(1) 發(fā)包方的義務 發(fā)包方的義務是指由發(fā)包方負責向承包方提供相關資料的內容、技術要求、完成期限以及應完成的準備工作和服務項目。,1) 向承包方提供開展勘察、設計工作所需的相關基礎資料,并對提供的時間、進度與資料的可靠性負責。 勘察范圍的地形圖和建筑平面布置圖各一份; 初步設計任務書,選址報告 原料 ( 或經過批準的資源報告 ) 、燃料、水、電、運輸等方面的協議文件 能滿足初步設計要求的勘察資料 經科研取得的技術資料,初步設計文件和能滿足施工圖設計 要求勘察資料、施工條件 , 以及有關設備的技術資料。 2) 在勘察、設計人員進入現場作業(yè)或配合施工時 , 應負責必要的工作和生活條件。,3) 委托方應負責勘察現場的水電供應 , 平整道路、現場清理等工作 , 以保證勘察工作的開展。 4) 委托方應明確設計范圍和深度 , 并負責及時向有關部門辦理設計階段設計文件的審批手續(xù)。 5) 委托配合引進項目的設計,從詢價、對外談判、國內外技術考察直到建成投產的各個階段,都應通知承擔有關設計的單位參加。,6) 按照國家有關規(guī)定和合同的約定給付勘察、設計費用。 7) 勘察、設計合同生效后 , 委挺方應向承包方交付定金?？辈烊蝿盏亩ń馂榭辈熨M的 30 , 設計任務的定金為估算的設計費的 20% 。勘察、設計合同履行后 , 定金抵作勘察設計 費。 8) 維護承包方的勘察成果和設計文件 , 不得擅自修改 , 不得轉讓給第三人重復使用。 9) 合同中含有保密條款的 , 委托方應承擔設計文件的保密責任。,(2) 承包方的義務,1) 勘察、設計單位應嚴格遵守國家法律相關建筑法規(guī)、現行的標準、規(guī)范、規(guī)程和技術條 例,進行工程測量和工程地質、水文地質等勘察工作,并按合同規(guī)定的進度、質量要求提交勘察成果。對于勘察工作中的漏項應及時予以勘察,對于由此多支出的費用應自行負擔并承擔由 此造成的違約責任。,2) 設計單位要根據批準的設計任務書、可行性研究報告或上一阱段設計的批準文,以及有關設計的技術經濟文件、設計標準、技術規(guī)范、規(guī)程、定額等提出勘察技術要求進行設計,并按合同規(guī)定的進度和質量要求,提交設計文件(包括概預算文件、材料設備清單)。,3) 明確設計范圍和深度 在原定任務書范圍內的必要修改,由設計單位負責。 重大變更，經雙方協商,另訂合同。 4) 施工階段的設計管理 應配合施工,進行設計技術交底,解決施工過程 中有關設計的問題,負責設計變更和修改預算,參加試車及工程竣工驗收。,3.2.3 設計的修改和終止,1) 設計文件批準后 , 不得任意修改和變更。 2)發(fā)包方因故要求修改工種設計,經承包方同意后,除設計文件的提交時間另定外,發(fā)包方還應按承包方實際返工修改的工作量增付設計費。,3) 原定設計任務書或初步設計如有重大變更而需重做或修改設計時 , 須經設計任務書或 初步設計批準機關同意 , 并經雙方當事人協商后另訂合同。發(fā)包方負責支付已經進行了的設 計費用。 4)發(fā)包方因故要求中途終止設計時,應及時通知承包方,已付的設計費不退,并按該階段實際所起工時,增付和結清設計費,同時結束合同關系。,3.2.4 違約責任,(1) 委托方的違約責任 委托方的違約責任主要有: 委托方若不履行合同,定金不予返還;,由于變更計劃,提供的資料不準確,未按期提供勘察、設計工作必需的資料或工作條件, 因而造成勘察、設計工作的返工、窩工、停工或修改設計時,委托方應按承包方實際消耗的工作量增付費用; 因委托方的責任 造成重大返工或重做設計時 , 應另增加勘察、設計費 ;,(2) 承包方的違約責任 承包方的違約責任主要有: 因勘察、設計質量低劣引起返工,或未按期提交勘察、設計文件、拖延工期造成損失的,由承包方繼續(xù)完善勘察、設計,并視造成的損失、浪費的大小,減收或 免收勘察設計費; 對于因勘察、設計錯誤而造成的工程重大質量事故的,承包方除免收損失部分的勘察、設計費外,還應支付與直接損失部分勘察、設計費相當的賠償金; 承包方不履行合同,應當雙倍返還定金。,3.2.5 監(jiān)理工程師對勘察設計合同管理的主要工作內容,(l) 勘察、設計階段監(jiān)理工作職責范圍 監(jiān)理單位應根據其與發(fā)包方簽訂的監(jiān)理合同對勘察、設計進行全過程的監(jiān)理。,(2) 勘察、設計階段監(jiān)理的主要內容 主要內容有 : 編制 “ 設計要求文件 ” 或 “ 方案競賽文件 ” ； 編制 “ 招標文件 ”; 組織設計方案競賽、招投標、并參與 評選設計方案或評標 ; 協助選擇勘察、設計單位或提出評標意見及中標單位候選名單 ;,起草勘 察、設計合同條款及協議書 ; 監(jiān)督勘察、設計合同的履行情況 ; 勘察、設計階段的方案和設計結果 ; 向建設單位提出支付合同價款的意見 ; 審查項目概、預算。,(3) 監(jiān)理工程師對勘察、設計合同管理的重要依據 合同管理的主要依據有: 建設項目設計階段監(jiān)理委托合同; 批準的可行性研究報告及設計任務書; 建設工程勘察、設計合同; 經批準的選址報告及規(guī)劃部門批文; 工程地質、水文地質資料及地形圖; 其他資料。,3.3 工程建設施工合同管理,3.3.1 概念 建設工程施工合同即建筑安裝工程承包合同 , 是承包方進行工程建設施工 , 發(fā)包人提供必要施工條件、支付價款的合同。,3.3.2 施工合同文件組成及解釋順序,(1) 示范文本的組成 由建設工種施工合同條件簡稱合同條件和 建設工程施工合同協議條款 簡稱協議條款 兩部分組成。,1) 合同條件 由下列部分內容組成 : 詞語含義及合同文件 ; 雙方一般責任 ; 施工組織設 計和工期 ; 質量與驗收 ; 合同價款與支付 ; 材料設備供應 ; 設計變更 ; 竣工與結算 ; 爭議、違約和索賠 ; 其他等 , 共計 41 條 ,142 款。合同條件是通用性條款 , 它基本上適用于各類建設工程。,2) 協議條款 是按合同條件的順序擬定的 , 主要是為合同條件的修改補充提供一個協議的格式 , 承發(fā)包雙方針對工種的實際情況 , 把對合同條件的修改補充和不予采用的一 致意見按協議條款的格式形成協議 , 合同條件和協議條款就是雙方統一意見的體現 ,成為合同文件的組成部分。,(2) 合同文件的組成,其組成和解釋順序如下; 協議條款; 召標承包工種的中標通知書、投標書和招標文件; 合同通用條件及專用條件; 工種量清單或 確定工程造價的工程預算書和圖紙; 標準、規(guī)范和其他有關技術資料、技術要求。 洽商、變更等 明確雙方權利義務的紀要、協議。,3.3.3 施工合同雙方的一般責任,(1) 發(fā)包方工作 辦理土地征用、拆遷補償、平整施工場地等工作; 保證施工水、電、電訊線路需要; 提供施工場地的工程地質和地下管網線路資料; 辦理施工臨時用地、占地及線路的申報批準手續(xù); 將水準點與坐標控制點以書面形式交給承包方 , 并進行現場交驗 ;,組織承包方和設計單位進行圖紙會審,向承包方進行設計交底 ; 協調城市處理施工現場周圍地下管 線和鄰近建筑物、構筑物的保護,并承擔有關費用。 雙方還在專用條款內約定范圍內 , 發(fā)包雙方應做的其他工作。,發(fā)包方可以將上述部分工作委托承包方辦理 , 具體內容由雙方在專用條款內約定 , 其費用由發(fā)包方承擔。 發(fā)包方不按合同約定完成以上義務 , 導致工期延誤或給承包方造成損失的 , 應賠償承包方的有關損失 , 延誤的工期相應順延。,(2) 承包方工作 根據發(fā)包方的委托,在其設計資格證書允許的范圍內,按發(fā)包方的要求完成施工圖設計或與工程配套的設計,經監(jiān)理工程師批準后使用,費用由發(fā)包方承擔; 提供年、季、月工程進度計劃及相應進度統計報表和工程事故報告; 按工程需要提供和維修非夜間施工使用的照明、看守、圍欄和警衛(wèi)等。 如承包方未履行上 述義務造成工程、財產和人身傷害,由承包方承擔責任及所發(fā)生的費用,向發(fā)包方提供在施工現場辦公和生活的房屋及設施 , 發(fā)生的費用由發(fā)包方承擔 ; 遵 守地方政府和有關部門對施工場地交通和施工噪聲等管理規(guī)定 , 經發(fā)包方同意辦理有關于續(xù) , 發(fā)包方承擔由此發(fā)生的費用 , 因承包方責任造成的罰款除外 ; 已竣工工程未交付發(fā)包方之前 , 承包方按協議條款約定負責已完工程的成品保護工作 , 保護期間發(fā)生的損壞 , 承包方自費予以 修復。,發(fā)包方提前使用后發(fā)生損壞的修理費用 , 由發(fā)包方承擔 ; 按合同的要求還要做好施工現場地下 管線和鄰近建筑物、構筑的保護工作。 保證施工現場清潔符合有關規(guī)定。 交工前清理現場達 到合同文件的要求 , 承擔因違反有關規(guī)定造成的損失和罰款; 雙方在專用條款內約定承包方應做的其他工作 。 承包方不履行上述各項義務,造成工期延誤和工種損失,應對發(fā)包方的損失給予賠償。,3.3.4 工程轉包與分包,(l) 工程轉包 是指不行使承包者管理職能,不承擔技術經濟責任,將所承包的工程倒手轉給他人承包的行為。 我國是禁止轉包工程的。 (2) 工程分包 工程分包,是指經合同約定或發(fā)包單位認可,從工程總包單位承包的工程中承包部分工程的行為。,承包方不得將工程轉讓或出讓 , 但可在征得甲方同意后分包工程。 分包合同的存在與否和條款的任何內容 , 都不能解除承包方在原合同中的任何義務與責任,總包方應在分包場地派駐相應監(jiān)督管理人員,以保證分包合同的履行。 總包單位必須自行完成建設項目的主要部分, 其非主要部分或專業(yè)性較強的工程可分包給營業(yè)條件符合該工程技術的建筑安裝單位。,3.3.5 施工合同的違約處理,違約行為可分為兩類 : 一類是不履行合同義務 , 另一類是不按合同約定履行義務。 (1) 發(fā)包方的違約行為 發(fā)包方不按時支付工程預付款; 發(fā)包方不按合同約定支付工程款 ; 發(fā)包方無正當理由不支付工程竣工結算價款 ; 未按合同規(guī)定的時間和要求提供原材料、設備、場地、資金、技術資料等 ,違約責任： 除工程日期得順延外,還應償付承包方因此造成停工、窩工的實際損失; 工程因發(fā)包方原因中途停建、緩建 , 應采 取措施或彌補養(yǎng)活損失 , 同時賠償承包方由此而造成的停工、窩工、倒運、機械設備調遷、材料和構件積壓等損失和實際費用 ; 工程未