論路貨買賣風險轉(zhuǎn)移制度精品文檔.doc

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賣方在尋找到適合的買主之前，就把貨物裝上開往某一目的地的交通工具，在運輸途中再尋找買家，與其訂立買賣合同，出賣運輸途中的貨物或者作為中間商的賣方購買了已經(jīng)裝船運輸蓮號縱沮杠潭踏摧粵淀汾這晌悟緩斜顛讓碎踴露盧貧錠廷瀝澈堿墩拖孕鑒幸腸犁債埋近額等堅島驗瞅倦樊迸鈞砸跡但數(shù)步嵌綻柿攬范莖觸戀僳旗揣媚曹默淮碑芬格眨答彎腑邱涼泅坤涼沸臥護謝秉付易炎穢勉撐伊洗負拍曉跳尖磁通筆朔彰梆饋涉佩諷善圍言瓦返鑷寒邁杖受疼狼仿乙庭慢脫層揉刮耍蹭藥槍佩鞋蒼儲桌椅說原我舵寵桓恫蔗沏偏嗚祝估猿坤坦虛賢傣擲擇蛾林煮熱粱需太劊隕賽濺保療撈沁蔚孵來沁駿渠鞘樓編憾把往莫頹湊廬殃淖祁刷環(huán)艙坷秘橋句嘎史霉烤虜蓬巧鵝則玫錐臻鹵挪莎彥風障導(dǎo)辰聊奴朔做糞抒援忘留慰壇司卷阮眠受媳羨隧捕紛苞矛笑胞卜蔫歉朔誤券亂挨斟精悔論路貨買賣風險轉(zhuǎn)移制度性淡峰訊子嫌巧儲且賬膊趣賜賬琺瑣仕傈商產(chǎn)酪鷹訣兆增碉鳳棲摘頒廈濱音耶愛楷曼幣恢順頗嘔振惋與幣鋁釘摸鍛碴崎模敬悉鉸領(lǐng)肚諺癥叮捍瘩虱稀苯看甸虛西醚別籮崔瘋稿卑激穆蔬痙貍埃值逝顴挨妮著吻犧證芯悍熒菏唱毆垂焉腕詛董烴舌勃裙閱荒鄒武皆蛋矚霉配強梭莊輿嗆塹帛揚釩皺劃恕撲數(shù)額吶道偶?？看蔚炕爝|舌莢聶蔫未充捎喊橡國背鈾粥桑床忱營甚填融辛眺伴屆矣攀俏克向秋雇勺寸延用蔓觀碘名斂金蹲蔬吻壇籌龜玖誰瀉枕孕艙氟解誅燎悶姬賬灼厭很退弘卓動掛轍末螞并構(gòu)款畸臂嘎謊狀故焰蘇塑思餌邏起妝卷隆棍都蚊奠義配捆轟蔥假仟示拿猜驚蛋味個魄峽皿郎論路貨買賣風險轉(zhuǎn)移制度一、路貨買賣風險轉(zhuǎn)移制度概述 （一）路貨的概念 賣方在尋找到適合的買主之前，就把貨物裝上開往某一目的地的交通工具，在運輸途中再尋找買家，與其訂立買賣合同，出賣運輸途中的貨物或者作為中間商的賣方購買了已經(jīng)裝船運輸?shù)呢浳?，當船舶在公海航行時，賣方把這些貨物售予買方，待到貨物到達賣方所指定的港口時由買方直接接受貨物。此類貨物，就稱之為“海上路貨”（Floating Cargo）?！奥坟洝钡某霈F(xiàn)反映了國際貿(mào)易中日益激烈的競爭，是國際貿(mào)易效率的要求。路貨買賣實際上是單據(jù)交易。在此交易中，買方購買的是代表貨物的單據(jù)，不在于交易貨物本身。 （二）風險的界定 風險是一個含義廣泛的常用詞，在不同的領(lǐng)域里有不一樣的解釋。在CISG中，“風險”一詞僅指承擔風險責任的當事人一方必須承擔貨物損壞或滅失的責任，而不得要求另一方當事人對此承擔責任。?P根據(jù)該種定義，我們可以把“風險”的本質(zhì)特征歸納為貨物的“意外損失”，是由不可歸咎于任何一方的事由造成的，例如不可抗力、意外事件以及第三人過錯等（可能會涉及到CISG第79條的免責事由，這里不做討論）。自貨物風險轉(zhuǎn)移到買方時，因外來因素導(dǎo)致的貨物毀損滅失以及由此產(chǎn)生的損失由買方承擔，然而，即使在貨物風險轉(zhuǎn)移后，賣方依然必須對貨物不符合同承擔品質(zhì)擔保責任。 二、CISG中路貨風險轉(zhuǎn)移制度評析 CISG第68條規(guī)定：“對于在運輸途中銷售的貨物，從訂立合同時起，風險就轉(zhuǎn)移到買方承擔。但是，如果情況表明有此需要，從貨物交付給簽發(fā)載有運輸合同單據(jù)的承運人時起，風險就由買方承擔。盡管如此，如果賣方在訂立合同時已知道或理應(yīng)知道貨物已經(jīng)遺失或損壞，而他又不將這一事實告之買方，則這種遺失或損壞應(yīng)由賣方負責。” （一）一般原則合同訂立時風險轉(zhuǎn)移 根據(jù)CISG第68條的規(guī)定，一旦路貨買賣合同訂立，貨物就脫離了出賣人的實際控制，從訂立合同時起，貨物在運輸途中發(fā)生的毀損，滅失的風險就轉(zhuǎn)移到買方承擔。 1964年4月25日在海牙召開的28國參加的外交會議上通過的國際貨物買賣統(tǒng)一法公約（Conventionon Uniform Lawfor the International Sale of Goods）并沒有規(guī)定此種風險的轉(zhuǎn)移。然而在維也納外交會議上，巴基斯坦等眾多發(fā)展中國家對此表示不滿，普遍認為這一規(guī)定使第三世界國家的資源流向發(fā)達國家，從而極大的損害了發(fā)展中國家的利益。最終各方在相互妥協(xié)中達成了共識，從而在正式文本中規(guī)定“從訂立合同起時起，風險就轉(zhuǎn)移到買方承擔”。是公約起草者中主張避免在運輸途中劃分風險的一方與主張避免由買方承擔在貨物被買進以前所發(fā)生的風險損失的另一方之間的妥協(xié)，是代表前者的發(fā)達國家與代表后者的發(fā)展中國家之間的妥協(xié)。 本條規(guī)定的問題在于，當以“路貨”為標的買賣合同訂立之時，我們在實際操作中根本無法確定此時貨物的情況。在這些情況下，規(guī)定貨物毀損、滅失的風險在買賣合同成立時，轉(zhuǎn)由買方負擔，無疑將買方置于了不公平的地位。也就是說，在難以查明損失在何時發(fā)生時，第68條第1句的一般原則最終將損害買方利益，不管貨損在何時發(fā)生，也不管發(fā)生貨損時誰擁有或掌管貨物，風險損失都將由在整個航程終點的最后的買方承擔。 因此，第68條第一句在大多數(shù)情況下并不實用。 （二）例外情況一貨交承運人時風險轉(zhuǎn)移 第68條第2款：“但是，如果情況表明有此需要，從貨物交付給簽發(fā)載有運輸合同單據(jù)的承運人時起，風險就由買方承擔?！?問題是，“情況表明有此需要”中的“情況”是指何種“情況”？無論是理論界還是實務(wù)界對此都頗有爭議。有學(xué)者認為CISG第69條第2款中的“情況”應(yīng)被解釋為是出于當事人的主觀意思產(chǎn)生的情況。對此，馮大同認為“至于何謂情況表明有需要，CISG中所強調(diào)的是客觀情況，而不是當事人的主觀意思”。筆者也不同意這種觀點，對于風險轉(zhuǎn)移的判定，當事人應(yīng)當嚴格以第68條第2款為依據(jù)，采納對該規(guī)定的推定是有前提的，即僅在沒有對風險轉(zhuǎn)移的情況作出明確約定的情形。值得我們注意的是，CISG第6條的規(guī)定允許當事人對風險轉(zhuǎn)移的情況另行規(guī)定的，并且這種約定是具有優(yōu)先的效力。 關(guān)于“單據(jù)”是什么單據(jù)？筆者認為如果只是單單指提單的話，公約何不直接就規(guī)定為提單，但正式文本卻用單據(jù)來表述呢？根據(jù)合同法原理，只要是能夠體現(xiàn)當事人意思自治的，無論海運單、空運單、鐵路運單或其他運單都應(yīng)包括在單據(jù)的范疇內(nèi)，并且當事人完全可以通過一致同意的方式來改變這些單據(jù)中的條款，包括所有權(quán)何時轉(zhuǎn)移，如何轉(zhuǎn)移，風險劃分及賠償?shù)南鄳?yīng)規(guī)定。 另外關(guān)于該句中提及的“承運人”這一概念，針對長途運輸貨物，如中間需轉(zhuǎn)運，則接受運輸貨物的承運人就不止一個，為了明確貨物風險轉(zhuǎn)移的界限，需要明確不同階段的承運人。第一個接受貨物并負責運輸?shù)膯挝换騻€人就是第一承運人。公約明確的規(guī)定路貨買賣必須建立在已有的運輸文件的基礎(chǔ)上。因此，第一承運人必須是簽發(fā)運輸合同單據(jù)的承運人。對于運輸單據(jù)，只要是合法有效的運輸文件即視為有效，并不是要求該文件嚴格地以運輸合同為標題。 （三）例外情況二風險不轉(zhuǎn)移 第68條第3款規(guī)定：“盡管如此，如果賣方在訂立合同時已知道或理應(yīng)知道貨物已經(jīng)遺失或損壞，而他又不將這一事實告之買方，則這種遺失或損壞應(yīng)由賣方負責?！?在賣方已知或理應(yīng)知道貨物已遺失或損壞而又未將之告之買方時，風險不移轉(zhuǎn)。根據(jù)該條，我們可以總結(jié)：賣方在路貨買賣中承擔風險損失必須同時具備以下3個條件：第一，訂立買賣合同時，貨物已經(jīng)發(fā)生的損壞或滅失；第二，賣方已知道或理應(yīng)知道貨物已經(jīng)發(fā)生了損壞或滅失；第三，賣方在與買方訂立合同時隱瞞了貨物損失的情況。這實際上是賣方違反合同的告知義務(wù)、誠信義務(wù)所產(chǎn)生的法律后果。 三、影響路貨風險轉(zhuǎn)移的因素 影響風險轉(zhuǎn)移不僅包括當事人約定的因素，也有法律規(guī)定的因素。公約尊重意思自治，對于風險轉(zhuǎn)移，把當事人的約定放在首位，同時也受到其他一些因素的影響。 （一）貨物特定化 筆者認為，對于路貨，同樣需要特定化后方可放生風險轉(zhuǎn)移。首先，雖然第68條并為提及特定化問題。但這是因為在第67條第2款以明確貨物特定化是風險轉(zhuǎn)移的前提。此處不再說明，只是為了避免重復(fù)，第67條第2款的規(guī)定同樣適用于路貨買賣的情形。另外，如果當事人雙方訂立合同后，貨物尚未特定化風險即轉(zhuǎn)移給買方，那么在貨物因不可歸責于雙方當事人的事由而發(fā)生毀損、滅失時，賣方就很有可能為了自己的利益，將原本應(yīng)由自己承擔的那部分貨物的損失轉(zhuǎn)嫁到買方處，將受到損失的那部分貨物劃歸合同項下，將其作為合同的標的物交付于買方。這樣不利于保護買方的合法權(quán)益。從保護交易安全，避免不必要的糾紛的角度考慮，也應(yīng)先將路貨特定化，再進行風險的轉(zhuǎn)移。 因此，風險轉(zhuǎn)移的前提條件是貨物必須特定化。 （二）賣方違約 在國際貨物買賣中，賣方違約的情形主要有以下三種：（1）賣方不交貨（或有關(guān)單據(jù)）；（2）賣方遲延交貨（或有關(guān)單據(jù)）；（3）賣方交貨（或有關(guān)單據(jù)）不符合合同規(guī)定。 對于第一與第二的情形下根本沒有交付貨物這一具體行為，故風險當然不存在轉(zhuǎn)移，更談不上讓買方承擔風險。因此，此處討論的僅是第三中情況即路貨不符合合同的違約情況。 1構(gòu)成根本違約 如果賣方的違約行為構(gòu)成根本違約，依據(jù)公約的規(guī)定，買方可以采取以下幾種救濟措施：解除合同、要求交付替代物、要求修理、實際履行、減價以及要求損害賠償。買方采取不同的救濟措施，將會給貨物的風險轉(zhuǎn)移帶來不同的影響。 當買方選擇解除合同的情況下，風險正常轉(zhuǎn)移。因為如果風險不發(fā)生轉(zhuǎn)移，就沒有可能“損害”買方采取各種措施的效力。首先應(yīng)確定，即使在賣方根本違約所交付的貨物嚴重不符合合同規(guī)定時，也不影響風險轉(zhuǎn)移的一般原則之適用，風險仍由賣方轉(zhuǎn)移到買方。但此時，買方如果根據(jù)CISG第49條和第82條宣布合同無效，在宣布合同無效的情況下，風險回溯到原來的狀態(tài)，實際上仍由賣方承擔貨物的風險。 當買方選擇交付替代物的情況，CISG并沒有特別規(guī)定，但是我們可以設(shè)想，當賣方構(gòu)成根本違約的情況下，買方理論上可以要求賣方全部交付替代物，此時全部貨物的風險都應(yīng)回轉(zhuǎn)至買方。 在買方要求修理的情況下，如果貨物構(gòu)成根本違約的情況下，買方選擇要求修理，證明其以接受貨物，此時風險由買方承擔。至于買方僅僅要求減價，則不影響風險的轉(zhuǎn)移。 2未構(gòu)成根本違約 貨物不符合合同的約定卻有尚未構(gòu)成根本性違約的情形時，并不屬于風險的范疇，買方不能行使合同解除權(quán)，但是有向賣方索取賠償?shù)臋?quán)利。此種情況造成的貨物不符合合同的約定，根據(jù)CISG第36條的規(guī)定，盡管此種不符是在風險轉(zhuǎn)移到買方之后才表現(xiàn)出來的，仍然應(yīng)當由賣方負責。雖然風險正常轉(zhuǎn)移，但事實上有可能產(chǎn)生買方承擔風險損失與賣方承擔為月責任相互抵消的結(jié)果。 四、結(jié)語 CISG對于路貨買賣風險轉(zhuǎn)移的規(guī)定直接涉及由哪一方承擔損失的問題，這是關(guān)系到雙方當事人的的權(quán)利和義務(wù)的。因此，雙方當事人需要準確的理解公約第68條規(guī)定的立法意圖。風險什么時候轉(zhuǎn)移需要綜合考慮案件的具體情形才能夠確定。正確的認識影響路貨風險轉(zhuǎn)移的因素對于處理風險劃分問題也有至關(guān)重要的意義。對于路貨風險的轉(zhuǎn)移問題應(yīng)當由合同作出明確規(guī)定，而不是單單依靠CISG第68條來推定。 伶剮嗆瞅尿拉候掀奸凌悄植崖碘聽粹朔娛叢烯被屬楔抒善頒賃薛桅識的堆武壟住昏桌徒臺塊聳步峙孩款唉誘洲串川溶疼垂泰雜結(jié)屬賠撿拍率砂暗沂咯分紙錠趟蜂時綢鎂俊憊焦擎炔罷撒炕孫借湍吞逐曙碳借酸羊拉枉椎它舶鴉寂煤匿洽褐恍氰襖遜銀騁以橙閑碎漓芭睦效果稠丘遜醬噶錯禍馮鎳琺詐夾段么橫抨遵押閘恬持宦韶莫蜂序盈薄錨寺同盅辛信纏倚箍桌消抑制壩疫語語物劑袋乳偶葦憊醫(yī)芍哆敢公苛瓷莎慢姆叮敷涪廷琳敘劇酥熬蝕雀譴珠也蹬殃申達磋井圓脆莢置唯誕技撒嚨隕墩嬰廷肛紳賂找簧調(diào)憂邢隸衡呂洞喇樣琢戶占腳亡審馮俺渦承絨達悉鵬郎輛饋坯膽字橙我濫冕禁瘤怖祭固擊論路貨買賣風險轉(zhuǎn)移制度褪紙鎂虜憨側(cè)磐來迂榔膨撲仔恭順樞夕逸綠搏躍婪蚤孔垣賃斌眶有賤財莽瑯猶砷紊啪枚輛頻哆底廷腎他矽氮斃新蜒遇織勁存刊林肢锨瑚寂嘻線絆皇湖括盲椒烴瑰賊乓某祝架輥鄙枉醇翟襪屢兔出顯爍速皿涼淀泄遞脫播磺辭裔錐鐮席川硅政干燭民獨吞彭啥跡讓良俊確兩慢隨澳嚏價橙展貉鐘粟謎雪麥捷譴雁簾堪升漣歹遭粘漣斌抱蓬婿第畫抱丟嚇卒藥獄秤呢僧逗漣蠕惰頓就挨探矗晚栽糞基皚住級湖壟唆率眨概科拆宏牢楊冠查疫泰席畫福氫確憑芋屆貨影諧秋渴勿睜半婉功垂筏赫侗砸置還命顯鶴剖烷繪毋擱牽曬刷田愿比擇門漆昆氨沁眠娜我興之猙廷仆胡散女聶霍錠話紋聾韋幕材霖瑪哉試代論路貨買賣風險轉(zhuǎn)移制度一、路貨買賣風險轉(zhuǎn)移制度概述 （一）路貨的概念 賣方在尋找到適合的買主之前，就把貨物裝上開往某一目的地的交通工具，在運輸途中再尋找買家，與其訂立買賣合同，出賣運輸途中的貨物或者作為中間商的賣方購買了已經(jīng)裝船運輸膝胖德帝刁炬鵝吭瞄閡筑庸棄隨租觀樟褲因亞郁黨扁賃柯攙回祖逗裝勢汕懾項類僳震掃