（民商法學(xué)專業(yè)論文）論監(jiān)護(hù)人的民事責(zé)任.pdf

論監(jiān)護(hù)人的民事責(zé)任 ( 法學(xué)碩士論文摘要) 專業(yè)：民商法 研究方向：民商法 作者姓名：郭發(fā)產(chǎn) 指導(dǎo)教師：高富平教授 據(jù)統(tǒng)計，我國約有4 億未成年人和1 6 0 0 多萬精神病人。由于缺乏相應(yīng)的認(rèn) 識能力，這一龐大的人群對其周圍的人構(gòu)成了特殊危險。當(dāng)他們對他人造成了實 際損害時，就產(chǎn)生了賠償問題。但由于未成年人和精神病人無責(zé)任能力或僅有有 限的責(zé)任能力，其賠償問題就變的復(fù)雜起來。而我國現(xiàn)行法對這一關(guān)乎干家萬戶 利益的問題卻規(guī)定的極不完善，故本文對此作了一些努力和探索。 文章首先對我國監(jiān)護(hù)人民事責(zé)任的概況及存在的問題作了簡要的介紹，然后 對一些發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的立法例進(jìn)行了細(xì)致的分析，并比較了我國制度與其他立 法例的優(yōu)劣。在此基礎(chǔ)上，從我國實際出發(fā)，文章對監(jiān)護(hù)人民事責(zé)任的性質(zhì)、責(zé) 任主體、歸責(zé)原則等爭議較多的問題進(jìn)行了論證，并借鑒現(xiàn)有的幾部民法草案， 得出本文的結(jié)論。主要是：1 4 周歲以下的未成年人任何時候都不是責(zé)任主體， 由其監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任；1 4 周歲以上的未成年人是責(zé)任主體，但其監(jiān)護(hù)人要 承擔(dān)公平責(zé)任，且該公平責(zé)任可在具備法定條件時終止；對監(jiān)護(hù)人適用無過錯責(zé) 任原則；國家應(yīng)設(shè)置相應(yīng)的賠償基金；開辦有關(guān)的責(zé)任保險等。 關(guān)鍵詞：被監(jiān)護(hù)人監(jiān)護(hù)人民事責(zé)任責(zé)任保險 c i v iil i a b iii t yo fg u a r d i a n ( t h e s i sa b s t r a c t ) s p e c i a l t y ： m a j o r ： a u t h o r ： s u p e r v i s o r c i v i la n dc o m m e r c i a ll a w c i v i la n dc o m m e r c i a ll a w g u of ac h a n g a of u p i n g c u r r e n t l y , t h e r ea r ea r o u n d4 0 0 ，0 0 0 ，0 0 0m i n o r sa n d1 6 0 ，0 0 0 ，0 0 0m e n t a l l yi l l p e r s o n si nc h i n a l a c k i n go fr e c o g n i t i o nc a p a c i t y , t h e s ep e o p l ea r es p e c i a ld a n g e rt o o t h e r s c o m p e n s a t i o nw i l lo c c u $ w h e nt h e ya c t u a l l yh u r to t h e r s b e c a u s et h e s ep e o p l e l a c kc a p a c i t yo ra r eu n a b l et oa c c o u n tf o rt h e i ro w nc o n d u c t ，c o m p e n s a t i o nw i l lb ea c o m p l e xp r o b l e m i ti sn o tw e l ls t i p u l a t e di no u rc u r r e n tl a wa n dr e g u l a t i o n s t h e a u t h o rw i l lt r yt op r o b ei n t ot h i ss u b j e c t f i r s t l y , t h et h e s i se x p l o r e sb o t ht h ec u r r e n ts i t u a t i o na n de x i s t e dp r o b l e m so f c i v i l l i a b i l i t y i nc h i n a ，a n a l y z e st h el e g i s l a t i o no fd e v e l o p e dc o u n t r i e sa n da r e a s ，a n d c o m p a r e st h o s et w o o nt h eb a s i so ft h i s ，t h et h e s i sd e m o n s t r a t e st h ec h a r a c t e r so f g u a r d i a n c i v i lu a b i u t y ，d u t yp e r s o n , d o c t r i n eo fl i a b i l i t yf i x a t i o ne t c ，a n dt h e nd r a w s a c o n c l u s i o no nt h ee x p e r i e n c eo fc i v i ll a wd r a f t ，t h a ti s ，m i n o r su n d e r1 4y e a r so l di s n o tad u t yp e r s o na ta n yt i m ea n dh i sg u a r d i a ns h a l lh o l dr e s p o n s i b i l i t y , m i n o r sa to r a b o v e1 4y e a r so l di sad u t yp e r s o n ，h i sg u a r d i a ns h a l lh o l dj u s t i c el i a b i l i t yu n t i lm e e t l a w f u lc o n d i t i o n s ，n o n - f a u l tl i a b i l i t ys h a l lb ea p p l i e dt ot h eg u a r d i a n ，c o m p e n s a t i o n f u n ds h a l lb ep u tu p ，c i v i ll i a b i l i t yi n s u r a n c es h a l lb er u ne t c k e y w o r d p e r s o nu n d e rg u a r d f a n s h i p g u a r d i a n ，c i v i ii a b ii t y 1i a b ii t y in s u r a n c e 論監(jiān)護(hù)人的民事責(zé)任 導(dǎo)言 據(jù)統(tǒng)計，我國有近4 億的未成年人和1 6 0 0 多萬的精神病人，約占我國總?cè)?口的三分之一。由于未成年人和精神病人尤其是那些無行為能力人，缺乏對其行 為性質(zhì)以及行為后果的認(rèn)識，因此，經(jīng)常會對他人的人身或財產(chǎn)造成傷害。有傷 害就要有賠償。但由誰來賠償? 是行為人、監(jiān)護(hù)人還是國家? 如何賠償? 是行為 人及其監(jiān)護(hù)人自己“摸口袋”，還是在特定情況下由國家“埋單”? 等等。伴隨 著糾紛的日益增多，這一系列的問題越來越受到社會的關(guān)注。 但我國法律卻未對此作出及時的回應(yīng)。民法通則只有孤零零一個條文， 相關(guān)司法解釋也只是簡單掠過。對一個幾乎關(guān)系到每個家庭利益的法律制度而 言，這顯然是不夠的。我國的政治、經(jīng)濟(jì)和社會正發(fā)生著巨大的變化，有關(guān)監(jiān)護(hù) 的立法思想也有了新的發(fā)展。我們應(yīng)及時應(yīng)對，用更加科學(xué)、合理，更加符合實 際的法律制度，來調(diào)整變化了的新的社會關(guān)系，以更好的平衡欠缺行為能力人及 不幸受到其侵害的人雙方的利益，讓我們的社會更加和諧、美好。 舉世矚目的民法典正緊鑼密鼓地制定，這是我們從根本上完善監(jiān)護(hù)及監(jiān)護(hù)人 民事責(zé)任制度的最佳時機(jī)。通過民法典的制定，可以有效的填補現(xiàn)行民事法律中 有關(guān)監(jiān)護(hù)人民事責(zé)任制度的各種缺漏，消除現(xiàn)行法所存在的矛盾與沖突，切實保 護(hù)相關(guān)當(dāng)事人的合法權(quán)益。但遺憾的是，代表著我國學(xué)術(shù)研究最高水平的幾部民 法草案，并未充分吸收世界各國最新的法制文明成果，一些條款的設(shè)計也并不完 全符合我國的實際，不能真正滿足社會的需要。中國民法典的制定是一項偉大的 歷史使命，需要科學(xué)系統(tǒng)地總結(jié)與繼承我國長期民事立法與司法實踐中的寶貴經(jīng) 驗，需要廣泛借鑒國外已有的符合我國國情的理論成果和實踐經(jīng)驗，而這一切都 需要深入細(xì)致的調(diào)查研究。 基于此，本文選擇了這一論題。本文分析比較了我國及一些發(fā)達(dá)國家和地區(qū) 的立法例，結(jié)合監(jiān)護(hù)及侵權(quán)法的相關(guān)理論，借鑒了三部民法草案的得失，立足于 我國實際，提出了自己的看法。希望本文的努力能對我國民事立法及司法實踐有 所助益。 第一章我國監(jiān)護(hù)人民事責(zé)任的概況 從- - n 案例談起 山西省某地有一村辦幼兒園。有一天下課時，老師因事離?；丶遥瑤讉€幼兒 在教室里的火爐旁烤火。張幼兒玩火點燃了閆幼兒的衣服，致閆幼兒嚴(yán)重?zé)齻?雙方遂起紛爭，閏幼兒以張幼兒、村委會及幼兒園老師為被告，提起民事訴訟， 要求三被告賠償損失。 審法院認(rèn)為，村委會違反山西省教委的有關(guān)規(guī)定，招收不到5 周歲的幼兒， 應(yīng)對原告的傷害負(fù)主要責(zé)任，幼兒教師擅離工作崗位，應(yīng)負(fù)次要責(zé)任，被告張幼 兒玩火燒傷他人，也應(yīng)負(fù)次要責(zé)任，原告閆幼兒未達(dá)入學(xué)年齡，在校燒傷自身也 應(yīng)負(fù)一定責(zé)任，并據(jù)此作出相應(yīng)判決。村委會不服一審判決，上訴至中級法院。 二審法院認(rèn)為，根據(jù)民法通則的規(guī)定，無民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān) 護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任。幼兒園學(xué)生在家由父母監(jiān)護(hù)，在校由學(xué)校監(jiān)護(hù)。閏幼兒受到 傷害和張幼兒給他人造成損害，均系在校期間發(fā)生，學(xué)校理所當(dāng)然應(yīng)承擔(dān)民事責(zé) 任。但致害人張幼兒家長平時對子女教育不夠，以致張幼兒燒傷他人，對事故的 發(fā)生應(yīng)負(fù)直接責(zé)任。幼兒園是村委會所辦，老師也是村委會所聘，因此應(yīng)由村委 會承擔(dān)民事責(zé)任，老師本人不承擔(dān)民事責(zé)任。二審法院據(jù)此作出了相應(yīng)的終審判 決，由村委會和張幼兒的監(jiān)護(hù)人對原告承擔(dān)賠償責(zé)任。1 本案是一個典型的無民事行為能力人致人損害而由其監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任 的案件，同時也涉及到幼兒園的地位和如何承擔(dān)責(zé)任的問題。一、二審法院依據(jù) 民法通則第1 0 6 條第二款、第1 3 3 條第一款和最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行 ( 中華人民共和國民法通則) 若干問題的意見( 試行) ( 下稱民通意見) 第1 6 0 條作出了各自的判決。從這一典型的案例中，并結(jié)合民通意見里有關(guān)監(jiān)護(hù)人 民事責(zé)任的規(guī)定，2 可以基本窺出我國有關(guān)監(jiān)護(hù)人民事責(zé)任制度的全貌。 二、我國監(jiān)護(hù)人民事責(zé)任制度的特點： 1 有關(guān)本案的詳細(xì)事實及判挾理由，可參見祝銘山主編：學(xué)生傷害賠償糾紛，中國法制出版社2 0 0 4 年第 2 版，第6 2 6 5 頁。 2 見民通意見第2 2 、1 5 8 、1 5 9 、1 6 0 和1 6 1 條。 ( 一) 不論無民事行為能力人還是限制民事行為能力人( 下通稱為被監(jiān)護(hù)人) 造成他人損害，均由監(jiān)護(hù)人獨立承擔(dān)民事責(zé)任，被監(jiān)護(hù)人不是責(zé)任主體。 ( 二) 監(jiān)護(hù)人支付的賠償費用的多少，取決于被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)狀況。被監(jiān)護(hù) 人無財產(chǎn)時，監(jiān)護(hù)人承擔(dān)全部賠償費用，被監(jiān)護(hù)人有財產(chǎn)的，先由其本人財產(chǎn)支 付，不足部分再由監(jiān)護(hù)人適當(dāng)賠償。 ( 三) 村民委員會、居民委員會或者民政部門等單位也可做監(jiān)護(hù)人，因此， 民事責(zé)任主體除個人外包括單位。 ( 四) 夫妻離婚后，原則上由同未成年子女共同生活的一方對未成年子女造 成的損害承擔(dān)民事責(zé)任，只有在其獨立承擔(dān)民事責(zé)任確有困難時，才責(zé)令另方 共司承擔(dān)民事責(zé)任。這體現(xiàn)了誰直接監(jiān)督管理誰負(fù)責(zé)的精神。 ( 五) 民通意見第1 6 0 條確認(rèn)了幼兒園、學(xué)校和精神病院的過錯責(zé)任， 當(dāng)這些單位對造成的損害有過錯時，可以責(zé)令其給予適當(dāng)賠償。 ( 六) 民通意見第2 2 條也確認(rèn)了監(jiān)護(hù)職責(zé)可以委托給他人，但未明確受 托人是否是監(jiān)護(hù)人，從監(jiān)護(hù)人產(chǎn)生的方式( 法律直接規(guī)定和有權(quán)機(jī)關(guān)指定) 看， 委托不是監(jiān)護(hù)人產(chǎn)生的方式，因此受托人不是監(jiān)護(hù)人。該條使用“被委托人”這 一稱謂，并明定其承擔(dān)過錯責(zé)任且與監(jiān)護(hù)人連帶承擔(dān)責(zé)任。由此可以看出，司法 解釋認(rèn)為監(jiān)護(hù)人和被委托人是不同的責(zé)任主體，其承擔(dān)的民事責(zé)任性質(zhì)是不一樣 的。 ( 七) 侵權(quán)行為發(fā)生時行為人不滿1 8 歲，但訴訟時已滿1 8 歲并有經(jīng)濟(jì)能力 的，應(yīng)由行為人承擔(dān)民事責(zé)任，行為人沒有經(jīng)濟(jì)能力的仍由原監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé) 任。 ( 八) 一般認(rèn)為，我國監(jiān)護(hù)人民事責(zé)任的歸責(zé)原則為無過錯原則3 ，并且是 一種“特殊的無過錯責(zé)任”4 ，或稱為“得減輕的無過錯責(zé)任”5 ，因為即便監(jiān)護(hù)人 證明其盡了監(jiān)護(hù)職責(zé)的，仍要承擔(dān)民事責(zé)任。 ( 九) 我國未規(guī)定公平原則。 三、我國監(jiān)護(hù)人民事責(zé)任制度存在的問題 3 參見張新寶：中國侵權(quán)行為法，中國社會科學(xué)出版社1 9 9 8 年第2 版，第1 5 8 頁。顧昂然、王家福、江 平等：中華人民共和國民法通則講座，中國法制出版社2 0 0 0 年版，第2 4 3 頁。 43 c l l - t ：n ：現(xiàn)代侵權(quán)損害賠償研究，法律出版社1 9 9 8 年版，第2 9 4 頁。 5 郭明瑞、房紹坤、於向平：民事責(zé)任論，中國社會科學(xué)出版社1 9 9 1 年版，第2 5 4 頁。 3 我國監(jiān)護(hù)人民事責(zé)任制度雖然有以上眾多特點，但由于法律規(guī)定過于原則和 模糊，因此在學(xué)理上和實踐中都還存在著不少的問題，比如前文的案例中，二審 法院認(rèn)為學(xué)校應(yīng)承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任等，便是這些問題的反映。 ( - - ) 民法通則第1 3 3 條第二款規(guī)定，有財產(chǎn)的被監(jiān)護(hù)人造成他人損害 的，從本人財產(chǎn)中支付賠償費用。該款規(guī)定的立法意圖是什么? 是規(guī)定的賠償費 用的實際來源? 還是說當(dāng)被監(jiān)護(hù)人有財產(chǎn)時其與監(jiān)護(hù)人共同承擔(dān)責(zé)任? 如果使 被監(jiān)護(hù)人承擔(dān)賠償責(zé)任，則本不承擔(dān)民事責(zé)任的被監(jiān)護(hù)人實際上成了賠償責(zé)任主 體，是否會導(dǎo)致“民事責(zé)任主體的賠償責(zé)任的轉(zhuǎn)移”6 7 ( 二) 第1 3 3 條第二款也規(guī)定，如果被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)不足以支付賠償費用的， 由監(jiān)護(hù)人適當(dāng)賠償，“但單位擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的除外”。對這一但書規(guī)定如何理解? 對 此，學(xué)理上一直有完全相反的兩種解釋：一種看法認(rèn)為“單位擔(dān)任監(jiān)護(hù)人原則上 不承擔(dān)被監(jiān)護(hù)人致人損害的賠償責(zé)任”7 ；另一種看法則認(rèn)為“單位監(jiān)護(hù)人不負(fù) 賠償責(zé)任是不妥當(dāng)?shù)摹? 。第一種觀點，可能不利于約束單位監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職 責(zé)，而第二種做法又可能會過分加重單位監(jiān)護(hù)人的責(zé)任。 ( 三) 現(xiàn)行法沒有把限制民事行為能力人確定為民事責(zé)任主體。然而限制行 為能力人又可以從事與其年齡、智力相適應(yīng)的民事活動，具有一定的識別能力和 判斷能力，即具有一定的責(zé)任能力，如果按照民法通則的規(guī)定，這些人實施侵權(quán) 行為還是由其監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任，而本人不是責(zé)任主體，理論上似乎說不通。 ( 四) 監(jiān)護(hù)職責(zé)是否可委托給他人或轉(zhuǎn)移? 學(xué)生在校期間，學(xué)校、幼兒園等 單位是否是監(jiān)護(hù)人? 把被監(jiān)護(hù)人交給他人臨時代管時，代管人或受托人承擔(dān)的是 何種責(zé)任? ( 五) 民通意見第1 6 0 條不區(qū)分管理對象的不同，把精神病院與學(xué)校、 幼兒園歸在一類，使用同樣的規(guī)則，這種做法是否合理? 精神病人可能是被家屬 主動送入精神病院治療，也可能是被有關(guān)機(jī)關(guān)裁定或決定強制治療而送入精神病 院，在這兩種情況下，精神病院承擔(dān)的責(zé)任是否一樣? 這些突出的問題如何解決和完善? 我國有關(guān)監(jiān)護(hù)人民事責(zé)任的制度是否就 是最佳選擇? 在未來民法典的制定中，如何設(shè)計監(jiān)護(hù)人民事責(zé)任制度，以體現(xiàn)時 6 曹俊良：監(jiān)護(hù)人對被監(jiān)護(hù)人所致?lián)p害的民事責(zé)任的立法缺陷與完善，九江師專學(xué)報( 哲學(xué)社會科學(xué) 版) 2 0 0 1 年第4 期，第1 6 頁。 7 張新寶：中國侵權(quán)行為法，中國社會科學(xué)出版社1 9 9 8 年第2 版，第1 5 7 頁。 8 王利明主編：民法侵權(quán)行為法，中國人民大學(xué)出版社1 9 9 3 年版第5 0 6 頁。 4 代的發(fā)展和要求? 對這些問題的回答，需要了解其他法域的規(guī)定，因為有比較才 有鑒別。也只有這樣，才可以根據(jù)我國實際，吸收、借鑒世界法制文明的成果。 第二章對其他法域監(jiān)護(hù)人民事責(zé)任制度的評析 一、相關(guān)立法例及評析 ( 一) 關(guān)于責(zé)任主體 1 一般認(rèn)為，無民事行為能力人或無識別能力的人致他人損害時，其本人 不承擔(dān)民事責(zé)任，而是由其父母或監(jiān)護(hù)人承擔(dān)賠償責(zé)任，父母或監(jiān)護(hù)人是責(zé)任主 體。如德國、意大利和日本。 德國民法典第8 2 8 條規(guī)定： ( 1 ) 未滿七周歲的人，對其施加于他人的損害，不負(fù)賠償責(zé)任。 第8 3 2 條規(guī)定： ， ( 1 ) 根據(jù)法律對未成年人或者因精神或者身體狀態(tài)而需要監(jiān)督的人負(fù)有監(jiān) 督義務(wù)的人，對受監(jiān)督人非法施加于第三人的損害負(fù)有賠償義務(wù)。監(jiān)督人已盡監(jiān) 督義務(wù)，或者即使盡到必要的注意仍難免發(fā)生損害的，不負(fù)賠償義務(wù)。 意大利民法典第2 0 4 6 條規(guī)定： 在實施致?lián)p行為時，無判斷能力和意思能力的人不承擔(dān)致?lián)p行為的后果，除 非無行為能力的狀況由其過失所導(dǎo)致。 第2 0 4 7 條規(guī)定： 在損害是由無判斷能力和意思能力人導(dǎo)致的情況下，應(yīng)由對無行為能力人負(fù) 有盟護(hù)義務(wù)的人承擔(dān)賠償責(zé)任。但是能證明他不能阻止該行為的除外。 日本民法典第7 1 2 條規(guī)定： 未成年人加害于他人時，如不具備足以識別其行為責(zé)任的知識和能力，不就 其行為負(fù)賠償責(zé)任。 第7 1 4 條規(guī)定： ( 一) 無能力人依前二條規(guī)定無其責(zé)任時，對其應(yīng)予監(jiān)督的法定義務(wù)人，就 無能力人加于第三人的損害，負(fù)賠償責(zé)任。但是，監(jiān)督義務(wù)人未怠其義務(wù)時，不 在此限。 2 限制行為能力人致人損害時，如果行為人有識別能力的，由行為人和監(jiān) 護(hù)人共同承擔(dān)責(zé)任，此時，監(jiān)護(hù)人和限制行為能力人同為責(zé)任主體。如德國和我 國臺灣地區(qū)。 德國民法典第8 2 8 條( 2 ) ： 已滿七周歲但未滿十八周歲的人，如果在采取加害行為時還不具有認(rèn)識其責(zé) 任所必要的理解力時，對其施加于他人的損害，不負(fù)責(zé)任。 我國臺灣民法第1 8 7 條規(guī)定：( 法定代理人之責(zé)任) 無行為能力人或限制行為能力人不法侵害他人之權(quán)利者，以行為時有識別能 力為限，與其法定代理人連帶負(fù)損害賠償責(zé)任。行為時無識別能力者，由其法定 代理人負(fù)損害賠償責(zé)任。 前項情形，法定代理人如其監(jiān)督并未疏懈，或縱加以相當(dāng)之監(jiān)督，而仍不免 發(fā)生損害時，不負(fù)賠償責(zé)任。 我國臺灣地區(qū)的規(guī)定比較特殊，它不象德國那樣，對無行為能力人和限制行 為能力人適用不同的規(guī)則，而是以行為時是否有識別能力作為認(rèn)定這兩類人是否 承擔(dān)民事責(zé)任的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。換言之，無論是無行為能力人還是限制行為能力人， 只要在實施侵權(quán)行為時有識別能力，在我國臺灣地區(qū)都要承擔(dān)民事責(zé)任。 3 由于法國和意大利區(qū)分親權(quán)和監(jiān)護(hù)，因此對父母或監(jiān)護(hù)人承擔(dān)責(zé)任附加 了不同的限定條件。如法國民法典第1 3 8 4 條規(guī)定： ( 第一款) 任何人不僅對因自己的行為造成的損害負(fù)賠償責(zé)任，而且對應(yīng)由 其負(fù)責(zé)之人的行為或由其照管之物造成的損害負(fù)賠償責(zé)任。 ( 第四款) 父與母，只要其行使對子女的照管權(quán)，即應(yīng)對與其一起居住的未 成年子女造成的損害，連帶承擔(dān)責(zé)任。 第( 四) 款規(guī)定父母承擔(dān)責(zé)任的前提是，“行使對子女的照管權(quán)”9 及“未成 年子女與其一起居住”。如果未成年子女不再與其父母共同生活，則其父母不再 依據(jù)該條款對該未成年子女的行為承擔(dān)法律責(zé)任。但是，未成年子女不與其父母 共同生活必須基于合法的原因，比如將未成年子女送往寄宿公立中學(xué)或幼兒園 等。1 0 9 法國在這里使用內(nèi)涵大于“親權(quán)”的“照管權(quán)”一詞，是因為在法國，當(dāng)未成年人解除親權(quán)后父母不 再當(dāng)然對其造成的損害承擔(dān)民事責(zé)任。解除親權(quán)后只有父母還對其照管的，才有可能對其損害承擔(dān)責(zé)任。 參見法國民法典第4 8 2 條。 參見張民安：現(xiàn)代法國侵權(quán)責(zé)任制度研究法律出版社2 0 0 3 年版，第2 6 2 頁。 6 意大利民法典第2 0 4 8 條第一款： 父親和母親對未解除親權(quán)的未成年人、監(jiān)護(hù)人對同他們一起居住的被監(jiān)護(hù)人 的不法行為導(dǎo)致的損害承擔(dān)責(zé)任，該規(guī)定準(zhǔn)用于收養(yǎng)人。父母承擔(dān)民事責(zé)任的前 提為“未解除親權(quán)”( 這點與法國略有不同) ，監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任的前提是同 被監(jiān)護(hù)人“一起居住”。意大利作此限定的理由也應(yīng)和法國一樣，都是讓對他人 負(fù)責(zé)之人，對應(yīng)由其負(fù)責(zé)之人的行為造成的損害負(fù)賠償責(zé)任。 還有一點值得關(guān)注的是，法國法規(guī)定，只要未成年人在實施致害行為時有過 錯，本人都要承擔(dān)民事責(zé)任，而不區(qū)分其是無行為能力人還是限制行為能力人， 也不管其在實施致害行為時有無識別能力、是否意識到自己正在從事的行為。因 此，受害人可以選擇對未成年人父母提起訴訟，或者對未成年人本人提起訴訟。 ”法國的這種規(guī)定，可能基于兩個方面的原因：一是強調(diào)民事主體的平等性和保 護(hù)受害人的合法權(quán)益：二是法國民法繼承了羅馬法的傳統(tǒng)，對過錯采取客觀說， 認(rèn)為過錯是一個純粹、客觀的概念，排斥了對于心理和智力處于特殊狀態(tài)下的人 加以考慮的必要性?！?4 英美法系的做法與法國類似，一般是由被監(jiān)護(hù)人單獨承擔(dān)責(zé)任。他們認(rèn) 為：“未成年人對于他的侵權(quán)行為所引起的損害，不論損害的發(fā)生是由于疏忽還 是故意，均應(yīng)由他本人負(fù)責(zé)賠償?！? 3 ，“侵權(quán)法對未成年人故意侵權(quán)構(gòu)成要件的 規(guī)定和成年人也是相同的”?！逼湓蛟谟?，“在英美法中，鑒于未成年子女法律 地位上的獨立性，人們認(rèn)為，當(dāng)未成年子女因為過失而侵害他人利益時，法律應(yīng) 當(dāng)責(zé)令未成年子女對受害人承擔(dān)個人侵權(quán)責(zé)任，因為，根據(jù)英美法，所謂過錯實 際上是對注意義務(wù)的客觀違反，它不以行為人的意思和認(rèn)識能力作為前提”。1 5 “雙親只在他們作為兒童的代理人或違反他們的監(jiān)管義務(wù)時才負(fù)責(zé)?！?( 二) 關(guān)于實際承擔(dān)監(jiān)管、監(jiān)視或監(jiān)督義務(wù)人的賠償責(zé)任 與其他國家和地區(qū)不同的是，法國明確規(guī)定了小學(xué)教師、家庭教師和手藝人 “參見張民安：現(xiàn)代法國侵權(quán)責(zé)任制度研究法律出版社2 0 0 3 年版，第2 6 3 頁。 ”參見余延滿、吳德橋：自然人民事責(zé)任能力的若干問題，法學(xué)研究2 0 0 1 年第6 期，第1 0 5 一】0 6 頁。 ”【美】阿瑟庫恩：莢美法原理，陳朝壁譯，法律出版社2 0 0 2 年版，第1 1 3 頁。 “李響：美國侵權(quán)法原理及案例研究中國政法大學(xué)出版社2 0 0 4 年版，第2 0 頁。 ”張民安：過錯侵權(quán)責(zé)任制度研究，中國政法大學(xué) u 版社2 0 0 2 年版，第4 2 0 頁。 m 波得哈伊：美國法律概論* ，沈宗靈譯，北京大學(xué)出版社1 9 9 7 年版，第8 。頁。 7 的賠償責(zé)任，其民法典第1 3 8 4 條規(guī)定： ( 第六款) 小學(xué)教師與家庭教師及手藝人，對學(xué)生與學(xué)徒在受其監(jiān)視的時間 內(nèi)造成的損害，負(fù)賠償之責(zé)任。 ( 第七款) 如父母與手藝人能證明其不能阻止引起責(zé)任的行為，前述責(zé)任 得免除之。 ( 第八款) 涉及小學(xué)教師及家庭教師時，其受到指控的造成損害事實的過 錯、輕率不慎或疏忽大意，應(yīng)由原告按照普通法于訴訟中證明之。 意大利也規(guī)定了家庭教師和教授技能或手藝的人的賠償責(zé)任。其民法典第 2 0 4 8 條第二款規(guī)定：“家庭教師和教授技能或手藝的人，對他們的學(xué)生或徒弟于 被他們監(jiān)管期間發(fā)生的不法行為導(dǎo)致的損害要承擔(dān)責(zé)任?！?這些規(guī)定有兩個共同的特點：一是都規(guī)定了只有擔(dān)負(fù)教育職能的人才對受其 監(jiān)視或監(jiān)管的未成年人的致害行為承擔(dān)責(zé)任；二是這些責(zé)任都是擔(dān)負(fù)教育職能的 人的個人責(zé)任，而與其所在單位無關(guān)( 如果其有單位的話) 1 7o 還要注意的一點 是，兩個國家都未使用帶有特定內(nèi)涵的“監(jiān)護(hù)”1 8 一詞，而是使用了“監(jiān)視”或 “監(jiān)管”，這對我國關(guān)于監(jiān)護(hù)職責(zé)是否可轉(zhuǎn)移的爭議具有指導(dǎo)意義。 另外，兩個國家有一點不同需要格外的關(guān)注：在承擔(dān)賠償責(zé)任時，法國把小 學(xué)教師也包括在內(nèi)而意大利則無。筆者認(rèn)為，這應(yīng)當(dāng)不是意大利的一個疏忽，而 是制定在后的意大利民法典對事物本質(zhì)認(rèn)識的深化。因為家庭教師和教授手藝的 人，其所監(jiān)管的人相對較小學(xué)教師少，更有可能履行監(jiān)管職責(zé)，讓其承擔(dān)責(zé)任也 更具合理性。 ( 三) 關(guān)于監(jiān)護(hù)人民事責(zé)任的歸責(zé)原則 適用最多的是過錯推定原則。如法國、意大利、德國、日本。他們均規(guī)定了 監(jiān)護(hù)人如能證明其已盡了監(jiān)護(hù)義務(wù)或其不能阻止受監(jiān)護(hù)人的不法行為的，則予以 免責(zé)，若不能證明自己已盡監(jiān)護(hù)之責(zé)，則推定其有過錯，對被監(jiān)護(hù)人致人損害負(fù) 賠償責(zé)任。 1 7 實際上，在法國，只有私人學(xué)校的教師才有個人責(zé)任，公立學(xué)校的教師個人是不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，其責(zé) 任由國家承擔(dān)。參見張民安：現(xiàn)代法國侵權(quán)責(zé)任制度研究，法律出版社2 0 0 3 年版，第2 6 6 頁。 - 。監(jiān)護(hù)的內(nèi)窖專在保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的身體和財產(chǎn)，其本質(zhì)是一種職責(zé)且這種職責(zé)是法定的。參見梁慧星：民 法總論法律出版社1 9 9 6 年版，第9 5 9 8 頁。 8 但法國對此進(jìn)行了細(xì)分。它把小學(xué)教師和家庭教師與父母及手藝人承擔(dān)責(zé)任 的原則區(qū)分開來，父母與手藝人適用過錯推定原則，而小學(xué)教師和家庭教師適用 一般過錯原則。其規(guī)定小學(xué)教師和家庭教師的“過錯、輕率不慎或疏忽”由原告 在訴訟中舉證。 對于我國臺灣民法中的歸責(zé)原則，臺灣學(xué)者有爭議。史尚寬認(rèn)為是“不純粹 過失責(zé)任與不純粹結(jié)果責(zé)任之一種混合責(zé)任”，1 9 黃立認(rèn)為是過錯推定原則，2 0 林 誠- - - n 認(rèn)為是無過失責(zé)任原則。2 1 筆者贊同后者。 英美國家則適用一般過錯原則，對此不再贅述。 ( 四) 關(guān)于公平原則或衡平原則 德國和臺灣地區(qū)規(guī)定了公平原則或叫衡平原則。如德國民法典第8 2 9 條規(guī)定： 受害人如不能由有監(jiān)督義務(wù)的第三人取得其損害賠償，依據(jù)情況特別是依據(jù)當(dāng)事 人間的關(guān)系，依公平原則要求作某種賠償時，在賠償不妨礙加害人保持與自己地 位相當(dāng)?shù)纳嫴⒙男蟹缮戏鲳B(yǎng)義務(wù)所需資金限度內(nèi)，加害人仍應(yīng)負(fù)損害賠償?shù)?義務(wù)。我國臺灣仿照德國也在其民法第1 8 7 條第3 款作了類似規(guī)定：“如不能依 前二項規(guī)定受損害賠償時，法院因被害人之聲請，得斟酌行為人及其法定代理人 與被害人之經(jīng)濟(jì)狀況，令行為人或其法定代理人為全部或一部之損害賠償。”“既 以衡平為尺度，法官得依裁量為全部或部分賠償之判決，主要依雙方之財產(chǎn)關(guān)系 作為衡量之尺度”，以加強對受害人的保護(hù)。足資借鑒。 二、我國與其他法域監(jiān)護(hù)人民事責(zé)任制度的比較 ( 一) 對無行為能力人或無識別能力人造成的損害，其他法域一般規(guī)定由監(jiān) 護(hù)人單獨承擔(dān)民事責(zé)任，監(jiān)護(hù)人既是直接責(zé)任人，又要支付全部賠償費用，而不 考慮無民事行為能力人是否有財產(chǎn)。我國則認(rèn)為無行為能力人有財產(chǎn)的，賠償費 用先由無行為能力人的財產(chǎn)支付，不足部分，再由監(jiān)護(hù)人適當(dāng)賠償。比較而言， 我國的做法更有利于保護(hù)受害人，特別是當(dāng)無行為能力人有較多財產(chǎn)而監(jiān)護(hù)人卻 垤史尚寬：債法總論，中國政法大學(xué)出版社2 0 0 0 年版，第1 8 3 頁。 2 0 參見黃立：民法債編總論，中國政法大學(xué)出版社2 0 0 2 年版，第2 9 8 頁。 2 1 林誠二：民法債編總論體系化解說，中國人民大學(xué)出版社2 0 0 3 年版，第1 7 0 頁。 2 2 黃立：民法債編總論，中國政法大學(xué)出版社2 0 0 2 年版，第3 0 0 頁。 9 相對貧困時更是如此。有些國家雖然規(guī)定了衡平責(zé)任，以解決受害人不能獲得賠 償或不能獲得足額賠償時的問題，但這一做法畢竟是一個補充措施，不如我國直 接、有效。 ( 二) 當(dāng)限制行為能力人致人損害時，其他法域一般規(guī)定由監(jiān)護(hù)人和行為人 連帶承擔(dān)民事責(zé)任，即兩者都是責(zé)任人。而我國規(guī)定責(zé)任主體還是監(jiān)護(hù)人，限制 行為能力人不是責(zé)任主體，只是當(dāng)其有財產(chǎn)時，需要先以個人財產(chǎn)支付賠償費用。 相比之下，其他法域由于增加了責(zé)任主體，使更多的人對受害者承擔(dān)賠償責(zé)任， 從而增加了責(zé)任財產(chǎn)的數(shù)量，更有利于保護(hù)受害人。 ( 三) 對于被監(jiān)護(hù)人在何時需要承擔(dān)責(zé)任，多數(shù)國家和地區(qū)規(guī)定根據(jù)其行為 當(dāng)時是否有識別能力或意思能力而定，也就是看行為人在實施侵害行為時是否有 責(zé)任能力。但通說認(rèn)為，責(zé)任能力的判斷是通過具體行為的審查來進(jìn)行的，“法 律上并未如行為能力制度，以年齡等設(shè)定其劃一之標(biāo)準(zhǔn)，蓋不法行為系應(yīng)受制裁 之問題，理宜就具體情形決定，不適于依抽象的標(biāo)準(zhǔn)斷之也?！? 3 這就會產(chǎn)生一 個問題，同樣的或類似的糾紛在不同的法官面前，由于其對行為人是否有責(zé)任能 力的認(rèn)識不同，就會產(chǎn)生不同的判決結(jié)果，比如日本就有兩個判例分別判決兩個 年齡相仿的少年一個有責(zé)任能力而另一個則無。2 4 這樣不確定的判決很多時候會 引起涉訴當(dāng)事人的不滿，近而影響司法的權(quán)威，當(dāng)法官素質(zhì)不高時問題可能會更 嚴(yán)重。而我國以一個確定的年齡為界，凡是不滿1 8 周歲的未成年人，無論其在 行為當(dāng)時是否有識別能力，均不承擔(dān)民事責(zé)任，標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一，便于操作，總體上符 合我國的司法實際。 ( 四) 對于不屬監(jiān)護(hù)人但對未成年人負(fù)有教育和監(jiān)管義務(wù)的人，其他法域多 規(guī)定由其個人承擔(dān)民事責(zé)任。我國則不分公辦還是私立，統(tǒng)一規(guī)定由學(xué)校、幼兒 園和精神病院承擔(dān)責(zé)任，當(dāng)事的教師和醫(yī)生對外不承擔(dān)責(zé)任。西方法律價值觀念 的核心是個人主義，它把每個個體的權(quán)利當(dāng)作法律邏輯的起點，強調(diào)個體的利益 和尊嚴(yán)，但相應(yīng)的，每個個體也要對自己的行為后果負(fù)責(zé)。我國的傳統(tǒng)文化則強 調(diào)集體，個人是集體的組成部分，出了問題往往有“組織”出面解決，因此，中 外作出這樣不同的規(guī)定有其思想文化基礎(chǔ)，也符合各自的實際。但隨著社會的發(fā) 展，利益主體越來越多元化，人們的經(jīng)濟(jì)狀況也越來越好的情況下，是否讓教師 2 3 鄭玉波：民法總則。中固政法大學(xué)出版社2 0 0 3 年版，第1 2 2 頁。 2 4 參見鄧曾甲：日本民法概論，法律出版社1 9 9 5 年版，第9 9 頁。 1 0 ( 主要是私立學(xué)校的教師) 在對損害的發(fā)生有重大過失時也承擔(dān)個人責(zé)任，是個 值得探討的問題?！?( 五) 在歸責(zé)原則上，其他法域多適用過錯推定原則，允許監(jiān)護(hù)人證明自己 盡了監(jiān)督之責(zé)而免責(zé)。我國對此適用特殊的無過錯原則，即便監(jiān)護(hù)人能夠證明自 己已盡了監(jiān)護(hù)職責(zé)的，仍要承擔(dān)民事責(zé)任。我國的做法有利于對受害人的保護(hù)， 另外，對于不屬監(jiān)護(hù)人但對未成年人負(fù)有教育和監(jiān)管義務(wù)的人，中外的看法 基本致，即都適用過錯責(zé)任原則2 6 。 ( 六) 中外都規(guī)定了特定情況下，被監(jiān)護(hù)人要向受害人支付賠償費用，但其 適用的前提并不相同。其他法域規(guī)定的情形有兩種：一是被監(jiān)護(hù)人在實施侵害行 為時有識別能力；二是當(dāng)受害人依正常程序無法獲得賠償時，法院可根據(jù)衡平原 則判令加害人也即是被監(jiān)護(hù)人負(fù)擔(dān)一部分或全部賠償費用。而我國民法通則規(guī)定 的被監(jiān)護(hù)人支付賠償費用的前提是，被監(jiān)護(hù)人擁有財產(chǎn)。二者的不同顯而易見： 其他法域規(guī)定的兩種情形，被監(jiān)護(hù)人都是直接的責(zé)任主體，要承擔(dān)實體責(zé)任，而 我國僅要求被監(jiān)護(hù)人實際支付賠償費用，被監(jiān)護(hù)人并不是責(zé)任主體( 對于被監(jiān)護(hù) 人此時是不是責(zé)任主體，學(xué)界的看法并不一致，筆者認(rèn)為不是責(zé)任主體，下文將 對此作專門的論述) 。 ( 七) 其他法域規(guī)定了公平或衡平原則，我國未規(guī)定。這與各自適用的歸責(zé) 原則有關(guān)。其他法域多適用過錯推定原則，允許監(jiān)護(hù)人證明白己盡了監(jiān)護(hù)責(zé)任而 免責(zé)，如果監(jiān)護(hù)人完成了證明義務(wù)而免責(zé)的話，不設(shè)置公平原則將無法實現(xiàn)對受 害人的保護(hù)。由于我國實行的是無過錯責(zé)任原則，法律不允許監(jiān)護(hù)人證明自己已 盡監(jiān)護(hù)責(zé)任而免責(zé)，因此也就無適用公平原則的余地和必要。 第三章監(jiān)護(hù)人民事責(zé)任制度的一般理論 一、監(jiān)護(hù)人民事責(zé)任的性質(zhì)：直接責(zé)任還是替代責(zé)任 2 5 在前文的案例中，一審法院曾判決教師個人承擔(dān)責(zé)任，說明司法實踐中存在著使教師個人承擔(dān)民事責(zé)任 的傾向。最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋( 法釋 2 0 0 3 1 2 0 號) 第9 條 規(guī)定了雇員特定情況下的連帶責(zé)任，也為將來我國使教師特別是私立學(xué)校的教師個人承擔(dān)責(zé)任埋下了伏筆。 但現(xiàn)階段，為了促進(jìn)我國教育事業(yè)的發(fā)展，還不能把民辦學(xué)校和公辦學(xué)校、民辦學(xué)校的教師和公辦學(xué)校的 教師區(qū)別對待，因此，一定時期內(nèi)，我國還不能使教師個人承擔(dān)責(zé)任。參見民辦教育促進(jìn)法第5 條、 第2 7 條。 2 6 參見民通意見第2 2 條、第1 6 0 條，最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題 的解釋第7 條。 1 1 在監(jiān)護(hù)人民事責(zé)任中，監(jiān)護(hù)人到底是對自己的行為負(fù)責(zé)還是對他人的行為負(fù) 責(zé)? 或者說承擔(dān)的是直接責(zé)任還是替代責(zé)任? 理解這問題，對確定監(jiān)護(hù)人民事 責(zé)任的主體以及適用何種歸責(zé)原則都具有重要意義。 直接責(zé)任，也稱自己責(zé)任，是指“違法行為人對由于自己的過錯造成的他人 人身損害和財產(chǎn)損害自己承擔(dān)責(zé)任”，其特點有三：“是違法行為人自己實施的行 為”、“是違法行為人自己實施的行為造成的損害”、“是自己對自己實施的行為所 造成的損害由自己承擔(dān)責(zé)任”，2 7 即自己造成的損害自己賠償。 替代責(zé)任，“則是為他人的行為負(fù)責(zé)的責(zé)任和為自己管領(lǐng)下的物件致害負(fù)責(zé) 的責(zé)任”，法國民法典第1 3 8 4 條第( 一) 項被學(xué)者認(rèn)為是“對替代責(zé)任的最經(jīng)典 的描寫”。2 8 對于監(jiān)護(hù)人所承擔(dān)的民事責(zé)任到底是直接責(zé)任還是替代責(zé)任，學(xué)理上存在著 爭議。如牛滓法律大辭典把替代責(zé)任描述為“委托人和上級雇主負(fù)責(zé)原則和 委托他人代理之事與本人所為無異原則”，并舉例說“父母對子女的過錯行為不 負(fù)替代責(zé)任，配偶之間也是一樣?！? 9 甚至還有學(xué)者認(rèn)為監(jiān)護(hù)人所承擔(dān)的責(zé)任不 屬于替代責(zé)任為通說。3 0 而另外一些學(xué)者則認(rèn)為，監(jiān)護(hù)人所承擔(dān)的責(zé)任就是為他 人的行為負(fù)責(zé)，其性質(zhì)當(dāng)屬替代責(zé)任。3 1 筆者贊同后一觀點。 ( 一) 替代責(zé)任的來源 替代責(zé)任古已有之。侵權(quán)責(zé)任可以分為對自己不當(dāng)行為的責(zé)任和在自己沒有 不當(dāng)行為時的責(zé)任，而后者又可分為對第三方不當(dāng)行為的責(zé)任和對危險物的責(zé) 任。自己沒有不當(dāng)行為時的責(zé)任在羅馬法里被稱為“準(zhǔn)私犯”或“準(zhǔn)侵權(quán)行為”， 它主要包括建筑物占有人對建筑物的物件致人損害的責(zé)任和船長、客店主人或馬 廄主人對因其奴隸或雇員實施的盜竊或侵害承擔(dān)責(zé)任。強后來，“準(zhǔn)侵權(quán)行為法 導(dǎo)致了動物保有者的投償責(zé)任、家長對家子侵權(quán)行為的投償責(zé)任之誕生。”在 2 7 參見楊立新：侵權(quán)法論，人民法院出版社2 0 0 4 年第2 版，第4 8 8 頁。 媳參見楊立新：侵權(quán)法論，人民法院出版社2 0 0 4 年第2 版，第4 6 9 頁。 2 9 參見戴維m 沃克：牛津法律大辭典李雙元等譯，法律出版社2 0 0 3 年版，第1 1 5 6 頁。 如參見張新寶：中國侵權(quán)行為法，中國社會科學(xué)出版社1 9 9 8 年版，第1 5 7 - 1 5 8 頁。 ”參見林誠二：民法債編總論，中國人民大學(xué)出版社2 0 0 3 年版，第1 6 2 頁；楊立新：侵權(quán)法論，人 民法院出版社2 0 0 4 年第2 版，第3 9 5 頁：王全弟：債法概論，復(fù)旦大學(xué)山版社2 0 0 1 年版，第5 3 0 頁。 3 2 詳細(xì)的介紹和評述可參見【羅馬】查士丁尼：法學(xué)總論一法學(xué)階梯，商務(wù)印書館1 9 8 9 年版，第2 0 4 頁； 英1 巴里尼古拉斯：羅馬法概論，黃風(fēng)譯，法律出版社2 0 0 0 年版，第2 3 5 - - 2 3 6 頁。 玎克雷斯蒂安- 馮巴爾：歐洲比較侵權(quán)行為法( 上) p ，張新寶譯，法律出版社2 0 0 1 版，第9 頁。 1 2 以后的羅馬法復(fù)興中，它的私犯和準(zhǔn)私犯的思想在法國民法典中得到了張揚 和繼承，“它沿著羅馬法開創(chuàng)的私犯和準(zhǔn)私犯侵權(quán)責(zé)任形態(tài)劃分的道路，第一次 明確提出了侵權(quán)行為的兩大責(zé)任形態(tài)，即為自己的行為負(fù)責(zé)和為他人的行為負(fù)責(zé) 以及為自己管領(lǐng)下的物件的損害負(fù)責(zé)，也就是自己的責(zé)任和替代責(zé)任?！? 4 替代 責(zé)任在現(xiàn)代民法里主要包括父母親或監(jiān)護(hù)人的責(zé)任、雇主對其工作人員的責(zé)任和 職業(yè)培訓(xùn)者、教師對受培訓(xùn)者和學(xué)生的責(zé)任等?！?( 二) 監(jiān)護(hù)人承擔(dān)替代責(zé)任體現(xiàn)了公平原則 在監(jiān)護(hù)人民事責(zé)任制度中，實施侵權(quán)行為的人是被監(jiān)護(hù)人，造成損害的也是 被監(jiān)護(hù)人，如果按照侵權(quán)行為的一般規(guī)則，應(yīng)當(dāng)由實旋侵權(quán)行為的人自己承擔(dān)責(zé) 任。但由于被監(jiān)護(hù)人一般無責(zé)任能力，在致人損害時，無法認(rèn)定他的主觀方面具 有過錯，按照過錯責(zé)任原則，行為人就無需承擔(dān)民事責(zé)任，損害應(yīng)由受害人自己 承擔(dān)。然而，受害人對自己所遭受的損害更無過錯，他們是無辜的，讓一個無辜 的受害者既承擔(dān)肉體和精神的痛苦，又承受經(jīng)濟(jì)損失的重?fù)?dān)，顯然有悖于民法的 公平原則，不應(yīng)成為現(xiàn)代文明國家的制度選擇。因此，法律將無民事行為能力人 或限制行為能力人致人損害的賠償責(zé)任轉(zhuǎn)移到他們的監(jiān)護(hù)人身上，使本和侵害行 為無關(guān)的監(jiān)護(hù)人成為責(zé)任主體，以保護(hù)受害人的利益。這正是公平原則的體現(xiàn)。 這種“對他人的行為負(fù)責(zé)的特殊侵權(quán)行為，是典型的替代責(zé)任?！睔W洲學(xué)者在 論及監(jiān)護(hù)人民事責(zé)任時，也是將其放在“替代責(zé)任”這一條目下的”?？梢姳O(jiān)護(hù) 人民事責(zé)任的性質(zhì)不屬于替代責(zé)任并不是什么通說，最起碼不是大陸法系國家的 通說。 責(zé)任 ( 三) 不能以英美法的規(guī)定來否定監(jiān)護(hù)人民事責(zé)任的性質(zhì)是替代 牛津法律大辭典認(rèn)為“父母對子女的過錯行為不負(fù)替代責(zé)任”，有其自 3 4 楊立新：侵權(quán)法論，人民法院出版社2 0 0 4 年第2 版，第4 6 9 頁。 參見克雷斯蒂安- 馮巴爾：歐洲比較侵權(quán)行為法( 上) ，張新寶譯法律出版社2 0 0 1 版，第1 4 0 頁。 3 6 楊立新：侵權(quán)法論，人民法院出版社2 0 0 4 年第2 版，第4 9 8 頁。 3 7 參見克雷斯蒂安馮巴爾：歐洲比較侵權(quán)行為法( 上) ，張新寶譯，法律出版杜2 0 0 1 版，第1 4 0 頁以 下。 1 3 己的立法背景。如前所述，英美法強調(diào)未成年子女法律地位的獨立性，尊崇個人 責(zé)任，一般情況下，未成年人致人損害要和成年人一樣，都是由其本人單獨承擔(dān) 民事責(zé)任，普通法并不責(zé)令未成年子女的父母對他們的行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，因此， 原則上，父母對未成年子女的行為不負(fù)替代責(zé)任。然而，這一原則并不是絕對的。 當(dāng)未成年子女侵害第三人利益時，由于該種子女在經(jīng)濟(jì)上無支付損害賠償?shù)哪?力，受到損害的第三人會遭受到難以彌補的苦果。為此，到了2 0 世紀(jì)5 0 年代， 美國有許多州開始制定法律，責(zé)令未成年子女的父母對其未成年子女的行為承擔(dān) 替代責(zé)任。這些州的制定法的規(guī)定各不相同，有的包括人身損害的賠償，而有的 則包括財產(chǎn)損害的賠償，有的則對父母的替代責(zé)任作出限制。3 8 也就是說，原本 不承認(rèn)父母的替代責(zé)任的英美法國家，出于社會的實際需要，也開始讓父母對子 女的侵權(quán)行為承擔(dān)替代責(zé)任，以解決社會矛盾，維護(hù)公平正義。因此，不能以英 美法的個別原則來否定監(jiān)護(hù)人民事責(zé)任的性質(zhì)。 二、監(jiān)護(hù)人民事責(zé)任主體 ( 一) 設(shè)置監(jiān)護(hù)制度的目的 探討責(zé)任主體，需要了解哪些人可成為監(jiān)護(hù)人。而要了解誰可以成為監(jiān)護(hù)人， 首先要理解我們?yōu)槭裁葱枰O(jiān)護(hù)制度。 監(jiān)護(hù)，“是指對無民事行為能力人、限制行為能力人的人身、財產(chǎn)及其他合 法權(quán)益進(jìn)行保護(hù)的法律制度?！? 9 傳統(tǒng)民法注意到，未成年人和精神不健全的成 年人，由于年齡或健康原因，存在自我保護(hù)和自我生活的不足，但是這些人并不 能脫離社會關(guān)系而存在，如果他們不能在自我生活和自我保護(hù)方面得到補救，不 但不能享受到正常的生活，甚至常常會陷入到人身和財產(chǎn)的風(fēng)險之中。因此，對 缺乏這種能力的人，傳統(tǒng)民法為其設(shè)置了監(jiān)護(hù)制度，以保證其進(jìn)行起碼的社會生 活。法律還對監(jiān)護(hù)職責(zé)作出明確規(guī)定，主要包括：保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的身體健康；照 顧被監(jiān)護(hù)人的生活；管理和保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)；對被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行管理和教育； 代理被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行民事活動等。4 0 由此看見，監(jiān)護(hù)主要是一種保護(hù)制度，其“本 強wl p r e s s e r , l a wo f t o r t s ，i b i d p 8 7 1 轉(zhuǎn)引自張民安：過錯侵權(quán)責(zé)任制度研究，中國政法大學(xué)出 版社2 0 0 2 年版，第4 2 0 頁。 凹江平主編：民法學(xué)，中國政法大學(xué)出版社2 0 0 0 年版，第1 1 1 頁。 加參見民通意見第1 0 條。 1 4 質(zhì)為一種職責(zé)而非民事權(quán)利”4 1 ，是一件勞心勞力的“苦差事”，不是隨便什么 人都可以干或者愿意干的。 ( 二) 單位作為監(jiān)護(hù)人的問題 正是因為監(jiān)護(hù)是一件勞心勞力的“苦差事”，所以，選擇什么樣的人做監(jiān)護(hù) 人，是能否實現(xiàn)設(shè)置監(jiān)護(hù)制度目的的關(guān)鍵。因此，各國法律在認(rèn)識上結(jié)合對人性 和社會倫理的思考，推定近親屬最能代表被監(jiān)護(hù)人的利益，建立了主要由親屬來 擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的規(guī)則。在特殊情形，監(jiān)督保護(hù)人也可以由機(jī)構(gòu)或其他特定關(guān)系人來 承擔(dān)。4 2 我國民法通則第1 6 、1 7 條關(guān)于監(jiān)護(hù)人的規(guī)定也體現(xiàn)了這一認(rèn)識。但要 注意的是，我國和其他國家和地區(qū)雖然都規(guī)定了某一機(jī)構(gòu)或單位在特定情況下可 成為監(jiān)護(hù)人，但二者體現(xiàn)的監(jiān)護(hù)思想?yún)s完全不同。我國的規(guī)定體現(xiàn)了“監(jiān)護(hù)之國 家責(zé)任私人化、社會責(zé)任親屬化”的思想”，而其他國家和地區(qū)則反映了監(jiān)護(hù)的 公法化和社會化的思想。筆者認(rèn)為，我國的規(guī)定是不妥當(dāng)?shù)摹?1 村委會、居委會等單位無能力擔(dān)當(dāng)監(jiān)護(hù)人 首先，按照法律規(guī)定，村委會、居委會是“自我管理、自我教育、自我服務(wù) 的基層群眾性自治組織”“，負(fù)責(zé)辦理本區(qū)的公共事務(wù)、調(diào)解民間糾紛、“協(xié)助 人民政府或者它的派出機(jī)關(guān)做好與居民利益有關(guān)的公共衛(wèi)生、計劃生育、優(yōu)撫救 濟(jì)、青少年教育等項工作”，4 5 并無撫養(yǎng)、教育未成年人的法定義務(wù)。作為一部 以權(quán)利為本位、調(diào)整“平等主體之間民事法律關(guān)系”的法律，民法通則怎能 隨便的為他人設(shè)定義務(wù)呢? 4 6 其次，這些組織和單位無履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的財力。如果說居委會還有部分固定 收入的話，4 7 ，村委會的狀況在我國大多數(shù)地區(qū)可謂舉步維艱。因為，村委會并 不象居委會那樣有政府的撥款，其收入就來源于兩個方面：村提留和村集體經(jīng)濟(jì) 所得的收益“，但這兩方面的收入實際上非常微薄和不確定。以筆者的家鄉(xiāng) 4 1 梁慧星：民法總論，法律出版社1 9 9 6 年版，第9 6 頁。 4 2 參見龍衛(wèi)球：民法總論，中國法制出版社2 0 0 2 年第2 版，第2 4 2 頁。 4 3 曹詩權(quán)：未成年人監(jiān)護(hù)制度研究，中國政法大學(xué)出版社2 0 0 4 年版，第1 7 5 頁。 4 4 參見村民委員會組織法第2 條，城市居民委員會組織法第2 條。 4 s 參見城市居民委員會組織法第3 條。 4 6 德國任命社團(tuán)做監(jiān)護(hù)人時。必須經(jīng)社團(tuán)同意。見德國民法典第1 7 9 1 a 條第( 1 ) 項。 盯參見城市居民委員會組織法第1 7 條，該條規(guī)定居民委員會的工作經(jīng)費由政府撥付。 蚰參見村民委員會組織法第1 9 條。 位于河南東南部經(jīng)濟(jì)狀況還算不錯的一個鄉(xiāng)村為例，該村沒有一個村辦的經(jīng)濟(jì)組 織，也就是說，村集體經(jīng)濟(jì)所得的收益為零。那么村提留呢? 前幾年的情況還算 不錯，每戶的農(nóng)業(yè)所得超過一半都上交給了村里和鄉(xiāng)里，但那是以犧牲農(nóng)民的利 益為代價的，是亂收費。所以，國家開始搞農(nóng)村稅費改革，以減輕農(nóng)民負(fù)擔(dān)。從 去年起，各項稅費每畝地總計繳納2 5 元，僅是改革前的十分之一。我們村約三 千人，每人均地一畝多些，也就是說，每年全村總計繳納款項7 5 0 0 0 元左右。但 要注意的是，村提留僅是其中的一小部