“默示同意，明示反對(duì)”的合法性

1 “默示同意，明示反對(duì) ”的合法性： 鄭百文 “資產(chǎn)、債務(wù)重組方案 ”的分析 江 平 鄭百文 資產(chǎn)、債務(wù)重組方案 是由 鄭百文 董事會(huì)決議、臨時(shí)股東大會(huì)決議以及債權(quán)人、債務(wù)人、債務(wù)人股東、外部投資者四者之間的若干合同所構(gòu)成的一個(gè)有機(jī)整體，它是一個(gè)整體解決方案。臨時(shí)股東大會(huì)關(guān)于股東采取默示同意和明示反對(duì)的意思表示方式的議案的決議（ 意思表示方式的決議 ）只是重組方案的一個(gè)組成部分。因此，同意、反對(duì)的意思內(nèi)容以及明示、默示的表示方式在法律上的意義只有在重組方案的框架中才能加以理 電子印章 電子簽名 電子簽名軟 件 解和解釋。脫離重組方案所討論的相關(guān)問(wèn)題難以一一對(duì)應(yīng)重組方案中的相關(guān)問(wèn)題。進(jìn)而言之，關(guān)于這些問(wèn)題的一般性討論是無(wú)法代替具體情形下的相關(guān)討論的。 一、股東會(huì)決議下股東表示意思的空間 以股東會(huì)決議形式出現(xiàn)的重組方案要求每一股東放棄 50%的股份以換取公司的生存機(jī)會(huì)，對(duì)不愿接受這一方式的股東由公司按公平價(jià)值回購(gòu)其股份。這樣，重組方案就為每一個(gè)股東提供了一個(gè) 二選一 的安排：放棄 50%的股份或者向公司回售其股份。但實(shí)際上，某些股東可能不愿接受其中的任何一種安排，但這些股東主張或 尋找第三種或其它更多種選擇的意 化妝品進(jìn)貨渠道 愿只有轉(zhuǎn)化為對(duì)股東會(huì)決議的司法挑戰(zhàn)行為（要求法院確認(rèn)股東會(huì)決議無(wú)效）或召集股東會(huì)推翻原決議的行為，才有法律意義。股東會(huì)決議的效力在未受到有法律意義的挑戰(zhàn)并被確認(rèn)為無(wú)效的情形下，股東由于受股東會(huì)決議的約束均無(wú)法跳出二選一 的框架去尋找第三條道路。因此，股東雖然有權(quán)反對(duì)股東會(huì)決議，但這種反對(duì)的意思如果沒(méi)有外化為對(duì)股東會(huì)決議的效力的有法律意義的挑戰(zhàn)行為，那么，這些股東的反對(duì)意思是無(wú)法阻斷股東會(huì)決議的效力的。也就是說(shuō)，在這種情況下，股東的意思 空間就是 二選一 ，而且是 二者只居其一 ，因?yàn)檫@兩種選擇不僅是排中的，而且是互相排斥。 二、股東按股東會(huì)決議規(guī)定的方式表示同意或反對(duì)意思應(yīng)屬于意思通知而非意思表示 股東同意或反對(duì)的意思必須表示，方有意義。自意思表示看，法律效果規(guī)定于意思之中，意思應(yīng)包括效果意思。意思表示的這一特征導(dǎo)源于意思自治原則。與意思表示同屬表示行為的 意思通知 ，即關(guān)于特定意思的告知，雖然也是一定意思的表示，然而其效果卻不取決于意思，而是取決于法律的規(guī)定或其它對(duì)特定人群具有約束力的決議。在 鄭百文 事件中，股東表示 公文傳輸系統(tǒng)： 同意或反對(duì)的意思的效果是依股東會(huì)決議的規(guī)定當(dāng)然發(fā)生的，而非取決于股東所表示的意思。股東同意或反對(duì)的意思僅表明對(duì)發(fā)生某種效果的事先安排的選擇，它本身并不包含效果意思，換言之，股東并不享有效果意思的自治，因此，股東按股東會(huì)決議規(guī)定的方式表示同意或反對(duì)意思應(yīng)屬于意思 2 通知，而非意思表示。這意味著把民法中有關(guān)意思表示明示、默示的規(guī)則（或理論）套用到意思通知的相關(guān)討論中來(lái)，其正當(dāng)性和邏輯性是有待證明的。 三、在 二選一 的框架下，同意和反對(duì)都是相對(duì)的 當(dāng)人們面臨 只居其一 的兩種選擇時(shí)，同意某一種就等于反對(duì)另一種，所以，在這種情形下的同意或反對(duì)是相對(duì)而言的。在 鄭百文 事件中，股東同意放棄 50%的股份的方案就意味著反對(duì)向公司回售其股份的方案，而同意向公司回售其股份的方案就意味著反對(duì)放棄 50%的股份的方案。所謂 明示反對(duì)、默示同意 的表述是站在放棄 50%的股權(quán)的方案的角度而言的，如果站在向公司回售其股份的方案來(lái)看，與此相對(duì)應(yīng)的表述卻是 明示同意、默示反對(duì) 。后一種表述并不一定會(huì)比前一種表述在法律上面臨更少的詰難。問(wèn)題的癥結(jié)應(yīng)該在于，是否同意的意思均需明示？或者是否反對(duì)的意思均需明示 ？首先，在 二選一 的情形下，這樣做是多此一舉的，因?yàn)榉谴思幢?、非彼即此，只要設(shè)定一種意思表示的方式即可通過(guò)邏輯推理獲知全部的信息。比如當(dāng)一群人面對(duì) A、 B 二者之間的取舍時(shí)，只需規(guī)定同意 A 的舉手或反對(duì) A 的舉手，即可輕易地獲知他們當(dāng)中每個(gè)人的選擇，在這種情形下，兩次舉手是沒(méi)有意義的；其次，兩次舉手的做法會(huì)導(dǎo)致無(wú)法確定那些從不舉手的人的意思，進(jìn)而使得重組方案可能因?yàn)橐粋€(gè)股東的意思不明確而無(wú)法操作；再次，在面對(duì)人數(shù)眾多的股東時(shí)，要求每個(gè)股東明示其意思幾乎是不現(xiàn)實(shí)的，而且也是不經(jīng)濟(jì)的，推定方法的引入是不可避免的。 四、 鄭百文 已履行其披露義務(wù)，所有股東均有機(jī)會(huì)接觸 意思表示方式的決議 以及其它文件，要求反對(duì)放棄 50%的股份的股東（或者說(shuō)同意向公司回售其股份的股東）明示其意思，并沒(méi)有不合理地增加這些股東的負(fù)擔(dān)，也不會(huì)使那些保持沉默或仍然對(duì)股東會(huì)決議持有異議的股東產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)以致于構(gòu)成欺詐。 總之， 鄭百文 資產(chǎn)、債務(wù)重組方案 中關(guān)于 默示同意、明示反對(duì) 的決議和做法均不違反現(xiàn)行法律的強(qiáng)制性規(guī)定。 （人民網(wǎng) 4 月 25 日專稿） /bbs/chbrd?to=17 （原載于證券法律評(píng)論 2001 年第一輯） 請(qǐng)看事實(shí)，江平教授為侵犯股權(quán)力的 鄭百文 重組的默示原則的辯護(hù) 韓強(qiáng) 于 2006-05-06 20:30:44 上貼 請(qǐng)看事實(shí)，江平教授為侵犯股權(quán)力的 鄭百文 重組的默示原則的辯護(hù)： 中華工商時(shí)報(bào)的水皮評(píng)論說(shuō)： 江平是這樣，一個(gè)法律界的泰斗竟然說(shuō)出 鄭百文 案中默示原則有其特殊的合理性這種話。 3 這 不是受罪又是什么呢？ 鄭百文 的重組存在的是法律障礙，而這種障礙保護(hù)的是私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯的原則，所以創(chuàng)新是行不通的，換句話說(shuō)，上海證券登記結(jié)算公司托管的是 鄭百文 股東的財(cái)產(chǎn)，在這些財(cái)產(chǎn)合法持有人明確的具有法律效應(yīng)的轉(zhuǎn)讓指令下，才有可能，也才敢向三聯(lián)集團(tuán)劃轉(zhuǎn)股權(quán)，否則，吃官司的就是上海證券登記結(jié)算公司。 除非全國(guó)人民代表大會(huì)特赦 “違憲 ”。那么 鄭百文 是什么大功臣嗎？（ 鄭百文 成了雞肋中華工商時(shí)報(bào) 2001 年 8 月 1 日 ） 我們知道，在 鄭百文 重組中，爭(zhēng)議最大的就是所謂的 “默示 ”原則，盡管在證券法 和公司法中都找不到的所謂 “默示 ”原則 ”，盡管 2001 年 2 月初，中國(guó)證監(jiān)會(huì)負(fù)責(zé)人指出， “采用默示的意思表示方式 ”不僅不符合上市公司章程指引的有關(guān)規(guī)定，而且從世界各國(guó)的立法和公司治理實(shí)踐看，也很難找到這樣規(guī)定的先例。中國(guó)證監(jiān)會(huì)有關(guān)負(fù)責(zé)人重申 鄭百文 重組必須按法律法規(guī)進(jìn)行證券時(shí)報(bào) 2001 年 2 月 6 日） 但是 鄭百文 的 “重組 ”仍然堅(jiān)持所謂的 “默示 ”。 然而，一些人卻說(shuō) 鄭百文 的 “默示 ”是突破 “法律空白 ”。這里的核心問(wèn)題是：公民的合法財(cái)產(chǎn)是否應(yīng)該受到法律保護(hù)，能用所謂的 “默示 ”就把股民 50%的股權(quán)過(guò)戶嗎 ？為什么國(guó)家股 “零轉(zhuǎn)讓 ”要經(jīng)過(guò)財(cái)政部批準(zhǔn)，采取 “明示 ”的方法，股民的股票可以采取不經(jīng)股民同意，就 “默示 ”的方法。證券登記公司在不通知股民本人和券商的情況下，是否有權(quán)進(jìn)行 “過(guò)戶 ”，所謂 “活躍證券市場(chǎng)、配合整個(gè)政策面出發(fā)，給予適當(dāng)?shù)乃蓜?dòng) ”，是否符合法律？法律真的有空白嗎？ 我們知道中華人民共和國(guó)憲法是國(guó)家的根本大法，憲法第十三條：國(guó)家保護(hù)公民的合法的收入、儲(chǔ)蓄、房屋和其他合法財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。國(guó)家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)的繼承權(quán)。 那么，我們請(qǐng)問(wèn)：合法買(mǎi)來(lái)的股票是不是公民的合法財(cái)產(chǎn)？如果是合法財(cái)產(chǎn)，可以用 “默示 ”就無(wú)償劃走 50%的股權(quán)嗎？ 眾所周知，在 鄭百文 之前的 “瓊民源 ”重組并沒(méi)有采取讓股民無(wú)償拿出 50%的做法，在 鄭百文 之后的 “通海高科 ”也沒(méi)有采取采取讓股民無(wú)償拿出 50%的做法，更沒(méi)有采取所謂的 “默示 ”原則。誰(shuí)都知道股民不表態(tài)，并不等于同意，而是出于無(wú)耐，他們沒(méi)有辦法與大股東對(duì)抗。再進(jìn)一步說(shuō)，瓊民源和通海高科的重組是按照法律程序進(jìn)行的，體現(xiàn)了大股東承擔(dān)全部責(zé)任的做法，通過(guò) “換股 ”原大股東全部退出，保留了股民的股權(quán)，因?yàn)楣擅袷谴蠊蓶|弄虛作假的受害者。但是，原 “鄭百文 ”卻讓股民無(wú)償拿出 50%的股權(quán)，美其 名曰 “風(fēng)險(xiǎn)教育 ”，那么我們請(qǐng)問(wèn)：風(fēng)險(xiǎn)是誰(shuí)制造的？弄虛作假制造風(fēng)險(xiǎn)的為什么不承擔(dān)全部風(fēng)險(xiǎn)，卻要保留 50%的股權(quán)？世界上有這種 “風(fēng)險(xiǎn)教育 ”嗎？ 這里我們還要問(wèn)一問(wèn)法律專家江平教授，您好不是口口聲聲說(shuō)要保護(hù)