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一則案例引發(fā)網絡商標侵權行為如何治理思考 宗艷霞大連海事大學 中國商務部網站數據表明，截止到xx年6月，全國電子商務交易額達5.8萬億元，同比增長34.5%。其中，B2B交易額達4.5萬億元，同比增長32.4%；網絡零售市場交易規(guī)模達1.08萬億元，同比增長43.9%。xx年“雙11”，阿里巴巴集團創(chuàng)造了一天571億元的銷售奇跡，讓人們意識到了電子商務帶來的巨大財富，電子商務已發(fā)展成為我國新興的戰(zhàn)略性產業(yè)。然而，隨著電子商務的迅猛發(fā)展，網絡經營監(jiān)管正面臨極大挑戰(zhàn)。100元的耐克鞋，200元的香奈兒香水，1000元的愛馬仕手包，假貨云集，網絡商標侵權行為猖獗，已經不同程度地擾亂市場經營秩序，消費者的正當合法權益遭受侵害。國家工商總局公布的xx年下半年網絡交易商品定向檢測結果也非常不理想，網絡打假成為xx年電商領域熱點名詞，如何更加有效地治理網絡商標侵權行為是一個亟待解決的現實問題。 一、案例介紹 完美（中國）有限公司系一家專業(yè)生產、銷售保健用品、化妝品、日用品的知名企業(yè)。1999年原告在第3類清潔制劑、芳香劑（香油精）、化妝品、燙發(fā)水、香皂、洗面奶等商品上申請注冊的第1332692號商標，通過商標局核準，成為注冊商標。xx年該商標獲得續(xù)展，續(xù)展注冊有效期至2019年止。在原告公司多年的努力宣傳與經營下，第1332692號商標已在全國范圍內享有較高的知名度。原告公司生產的標有該商標的完美蘆薈膠產品也屢獲多項殊榮。 xx年完美（中國）有限公司發(fā)現北京窩窩團信息技術有限公司在其經營的窩窩團網站發(fā)布多條銷售完美蘆薈膠的商品信息，宣稱對“價值人民幣38元/支的完美蘆薈膠”以人民幣8.8元/支或8.9元/支的低價組織消費者團購，該商品使用了與第1332692號商標相同的標識；為查證事實，完美（中國）有限公司通過窩窩團網站購買了上述商品，對該批商品進行產品調查，并委托公證機關對網絡銷售、團購的完美產品進行公證購買，發(fā)現上述商品包裝粗糙、防偽標簽與原告生產的產品完全不一致，絕大部分都是假冒偽劣產品。 事后，完美（中國）有限公司將北京窩窩團信息技術有限公司訴至北京市海淀區(qū)人民法院。原告完美（中國）有限公司訴稱，被告未經原告許可，利用網絡銷售假冒偽劣的“完美蘆薈膠”，嚴重侵犯了原告的注冊商標專用權。因為被告經營的網站存在點擊率高、消費群體廣、成交量大等特點，所以這一利用該網站銷售侵權商品的行為已經對原告的聲譽造成了極大的負面影響，并給原告造成較大的經濟損失，故要求被告北京窩窩團信息技術有限公司賠償經濟損失以及原告為制止侵權行為支付的維權費用共計55萬元。 二、案例分析 本案是一起典型的網絡商標侵權糾紛案，當下由于網絡售假行為違法犯罪成本低、網絡監(jiān)管不到位，加之部分群眾法律意識不高、維權意識不強，貪圖假冒偽劣產品價格便宜，為商標侵權產品衍生了市場，使得網絡售假者有可乘之機。在知識產權保護方面我國一直實行雙軌制，即知識產權的司法保護與行政保護并行。下文重點探討網絡售假者及網絡交易平臺法律責任，探明行政執(zhí)法過程中的主要困惑癥結，以期探索行之有效的網絡商標侵權行為的治理機制。 （一）網絡售假者需承擔何種法律責任？ 本文所稱網絡商標侵權行為是指網絡環(huán)境下的商標侵權行為，即利用網絡出售假冒仿冒商品的侵權行為。根據商標法第五十七條第二款的規(guī)定，未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的行為構成侵犯注冊商標專用權的侵權行為。本案中，北京窩窩團信息技術有限公司在其經營的窩窩團網站發(fā)布多條商品信息，以低價組織消費者團購“價值人民幣38元/支的完美蘆薈膠”，該商品使用了與第1332692號商標相同的標識，侵犯了原告的注冊商標專用權，已經構成侵犯注冊商標專用權的侵權行為，需要承擔由此造成的經濟損失。 網絡售假者的侵權行為情節(jié)嚴重的，將面臨刑法的嚴厲制裁。本案例中，在搜集證據過程中完美（中國）有限公司尚難以證明北京窩窩團信息技術有限公司已售和未售出的假冒商品具體銷售額，根據刑法第二百一十四條兩高會同公安部關于辦理侵權知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見第八條的規(guī)定，尚未銷售，貨值金額在十五萬元以上的或銷售金額不滿五萬元，但已銷售金額與尚未銷售的貨值金額合計在十五萬元以上的，方能追究其銷售假冒注冊商標的商品罪定罪處罰，而本案原告在調查產品過程中難以取得被告方銷售金額的確切證據，故因證據不足未追究被告方刑事責任。 （二）網絡交易平臺服務商是否需要擔責？ 按照交易對象的不同，我國電子商務的類型可以分為：企業(yè)對企業(yè)的電子商務(Business-to-Business，B2B)，企業(yè)對消費者的電子商務(Business-to-Consumer，B2C)以及消費者對消費者的電子商務(Consumer-to-Consumer，C2C)。本案例屬于B2C模式下發(fā)生的商標侵權糾紛，尚未涉及到網絡交易平臺服務商的法律責任問題。但在B2B、C2C模式下，銷售者通過網絡平臺在線銷售，出現商標侵權行為時，網絡交易平臺服務商或將承擔一定的法律責任。 目前關于網絡交易平臺服務商法律責任的規(guī)定主要見侵權責任法。根據侵權責任法第三十六條的規(guī)定，網絡服務提供者接到被侵權人通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。此種情形下網絡交易平臺服務商可能會承擔商標間接侵權責任，按照商標間接侵權責任理論，網絡交易平臺若拒不履行商標權人要求其刪除假冒商標的侵權信息義務，必將承擔間接侵權責任。另根據中華人民共和國商標法實施條例第五十條第(二)項之規(guī)定,故意為侵犯他人注冊商標專用權行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件的行為是侵犯注冊商標專用權的行為，即客觀上實施以上行為可認定為共同侵權，但對于如何認定網絡交易平臺服務商的商標間接侵權責任的歸責規(guī)則仍是不明確的，在理論層面及司法實踐中存有一系列探討，但尚無定論。 （三）網絡打假遭遇哪些瓶頸？ 本案原告完美（中國）有限公司在案件中勝訴的主要原因歸功于其獲得了有利的第一手證據，證明被告北京窩窩團信息技術有限公司存在侵犯注冊商標專用權的侵權行為。然而網絡售假行為侵權成本低，對其打擊較難，與辦案過程中取證難有很大關系，網絡打假尚存在一系列瓶頸，亟待突破。 其一，點小面廣，執(zhí)法對象難以鎖定。譬如在一起鷹潭網絡銷售假煙案中，警方發(fā)現網上注冊交易用戶遍及國內十幾個省，調查取證時耗費極大的人力物力。其二，網絡售假、侵權成本較低，網絡打假執(zhí)法成本較高。網絡售假案中涉及到的相關當事人通常處在不同地理區(qū)域，行政執(zhí)法部門跨區(qū)域調查辦案難度加大，執(zhí)法成本提升。其三，取證難、線下跟蹤打假難。此類案件網絡證據的發(fā)現、收集和固定難度較大，查清侵權人非法經營數額和違法所得數額困難，調查過程中往往得不到侵權人的配合，難以追究其刑事責任。其四，工商執(zhí)法人員網絡專業(yè)知識技術薄弱，技術手段跟不上實際需要。目前針對網絡售假行為，取證的通常做法是將網頁上的銷售信息等內容打印出來由當事人簽字確認，但如若監(jiān)控不力，第一手證據網頁就可能被當事人通過程序修改，證據固定難以完成。 三、如何治理網絡商標侵權行為的思考 第一，要完善法律，規(guī)則制度，提高工商行政部門執(zhí)法效能。 網絡商標侵權行為背后都伴隨著線下商標侵權行為，而對侵權物品的抽樣取證是工商機關在查處商標侵權行為過程中的主要取證手段之一。根據工商行政管理機關行政處罰程序規(guī)定第三十條第二款規(guī)定，“法律、法規(guī)、規(guī)章或者國家有關規(guī)定對抽樣機構或者方式有規(guī)定的，工商行政管理機關應當委托相關機構或者按規(guī)定方式抽取樣品。”但相關機構是指哪些？具體有哪些方式？以及應當按照什么程序與步驟抽取樣品均不明確，對于應適用哪部法律、法規(guī)、規(guī)章也不確定，這樣會造成執(zhí)法人員在執(zhí)法過程中存在擔慮，執(zhí)法機關或將處于不利境地。建議由國家工商行政管理總局盡快出臺相關細則，對以上問題作出明確規(guī)定，以指引工商行政部門執(zhí)法人員抽樣工作科學有序進行，保障執(zhí)法人員所作出的抽樣鑒定結果在司法審查環(huán)節(jié)能夠得到司法機關的認可。此外，前文述及網絡打假的瓶頸之一是點小面廣，而商標行政執(zhí)法部門受監(jiān)管地理區(qū)域、部門職能范圍的限制往往無法徹查，降低了執(zhí)法效能。建議有條件的地區(qū)通過簽訂協議，建立跨區(qū)域信息共享平臺與聯動執(zhí)法機制。 第二，要提升技術手段，突破網絡商標侵權取證難之癥結。本案中由于取證環(huán)節(jié)面臨困難，難以獲得被告方實際銷售假冒注冊商標商品的營業(yè)額，原告方最終選擇司法訴訟維權。事實上，相較于司法程序而言，行政機關在行政執(zhí)法時程序簡便快捷,能加速案件的處理,使權利人的維權成本降低。然而各地工商行政部門同樣面臨著如何破解網絡商標侵權行為取證難的問題，建議嘗試通過以下途徑加以應對：一是打印電子數據信息，如網頁、圖形圖像等內容，無法打印的視聽資料等證據，可以刻錄光盤，并由工商辦案人員制作現場檢查筆錄，注明證據的提取時間、提取人等有關信息，交由當事人或者見證人簽字確認。二是工商部門在查證過程中可以對整個取證過程攝像，進行證據固定保管，同時予以全程記錄，必要時請公證部門予以公證。三是借力于網絡交易平臺服務商，譬如阿里的“神盾局”大數據打假模式及知識產權線上維權通道“IPR”投訴平臺，執(zhí)法人員可以要求他們提供違法行為當事人的備案情況、銷售信息和交易記錄等資料，并對假貨進行DNA追溯。 第三，要創(chuàng)新監(jiān)管機制，加強日常監(jiān)督管理。本案被告經營的窩窩團網站是國內知名度較高的網站之一，倘若工商行政執(zhí)法部門日常監(jiān)管機制完善，造假售假者將無機可乘。建議在條件允許的地方，工商行政執(zhí)法部門設立專員負責主動跟蹤調查，改變無投訴無查處的被動局面，對有嫌疑的網絡售假經營者加強日常監(jiān)管，隨時保存電子證據，以期將侵權行為扼殺在萌芽狀態(tài)，減少對商標專用權利人的侵害，預防、減輕對消費者權益的損害。工商行政執(zhí)法部門應當積極借力于網絡交易平臺服務提供商，要求其承擔起監(jiān)管職責，雙方密切配合之下可以提高打擊售假行為的力度，提高執(zhí)法效能。網絡交易平臺服務商應當切實提高網店經營者準入機制，通過設立在各省市的分會實地考察、抽查等方式，加強對經營者身份、商譽、歷史經營狀況等情況的審核；建立知識產權線上維權通道，接受商標權利人投訴；加強日常監(jiān)管，對涉嫌違法犯罪的、情節(jié)嚴重的侵權行為應及時向有關部門舉報；積極配合行政執(zhí)法部門、公安機關打擊網絡售假違法犯罪活動，包括日常線上巡查和抽檢、提取銷售記錄、加大力度配合專項行動等。 第四，要保障行政執(zhí)法與刑事司法的有效銜接，提高侵權行為成本。反思類似本案中出現的網絡商標侵權行為屢禁不止，甚至愈發(fā)猖獗的原因，拋開法律直接規(guī)定不論，工商行政部門主動查處少、查處過程中取證難、與刑事司法部門銜接出現問題，以罰代刑，放縱犯罪等情形的廣泛存在是主要癥結。對于關鍵的“兩法”有效銜接問題，建議通過頒布司法解釋，將工商行政執(zhí)法部門移送案件標準細化，以免行政部門在移送案件過程中難以決斷，造成案件久拖不決。在實體上對于工商行政執(zhí)法部門移送標準的認定、侵權物品的案值確定標準予以明確；在程序上，明確證據的收集與轉化、案件的移交時間。加強行政執(zhí)法與刑事司法的有效銜接，將會提高行政執(zhí)法效能，提升行政執(zhí)法的威懾力