（刑法學專業(yè)論文）國際刑法中的若干人權(quán)保護問題探討.pdf

內(nèi)容摘要 國際刑事法律的目的和宗旨應(yīng)該是打擊國際罪行和保護人權(quán)的統(tǒng)一， 其中又以保護人權(quán)作為其首要的目的和宗旨。從現(xiàn)代意義上來講，人權(quán)的 保護有國內(nèi)保護和國際保護兩個方面。國內(nèi)人權(quán)的保護是國際刑事法律保 護的基礎(chǔ)，國際人權(quán)保護又是國內(nèi)人權(quán)保護的必然延伸。國際刑事法律對 人權(quán)的保護是國際人權(quán)保護的一種，它是對國際社會上嚴重侵犯人權(quán)的行 為予以懲處。國際刑事法律對人權(quán)的保護和人權(quán)的發(fā)展是辯證統(tǒng)一的關(guān)系， 有時兩者會呈現(xiàn)良性互動，有時也會出現(xiàn)不和諧的局面。但矛盾的主要方 面是兩者的良性互動關(guān)系。我們要積極制定國際刑事法律規(guī)約，從而預防 在國際社會中大規(guī)模的侵犯人權(quán)事件的發(fā)生，從而保護人類的基本人權(quán)。 國際刑事法律中現(xiàn)有的一些制度有力的保護和保障了被害人和被告人 的人權(quán)。如引渡制度中的政治犯不予引渡、罪名特定原則，死刑犯不予引 渡等，這些都有助于保障被請求引渡人的人權(quán)一一以免其遭受請求引渡國 的迫害。國際刑事法院的建立對人權(quán)的實體和程序保護都具有重要意義， 它規(guī)定了罪刑法定原則，明確了不得類推解釋和不溯及既往原則，尤其從 人格權(quán)、人身權(quán)以及庭審中的陳述權(quán)和參與訴訟權(quán)等方面對被害人明確予 以保護。國際社會為了對一些不屬于任何主權(quán)國家領(lǐng)土上所施加的罪行予 以懲治，規(guī)定了普遍管轄原則。它是指不論犯罪地，犯罪人或者犯罪行為 發(fā)生于何處以及被害人的國籍如何，對侵害全人類法益的行為世界各國都 可以本國刑事法律予以追究的原則。它制止在世界范圍內(nèi)的、超出一國管 轄范圍的違法犯罪的行為。近年來普遍管轄原則的適用范圍有擴大的趨勢。 在國際刑事司法實踐中主要是通過對刑事被害人和刑事被告人的權(quán)利 保護來展開的。對刑事被害人保護主要表現(xiàn)在實體法上，如聯(lián)合國于1 9 8 5 年通過了為罪行和濫用權(quán)力行為受害者取得公理的基本原則宣言溉為了 打擊跨國有組織犯罪和恐怖主義，經(jīng)國際社會反復討論修改，在充分反映 國際社會共同利益和意愿的基礎(chǔ)上，于2 0 0 0 年1 1 月1 5 日在第5 5 屆聯(lián)合 國大會通過了聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約( 簡稱巴勒莫公約) 等。在程序上，多數(shù)國際人權(quán)組織都規(guī)定各締約國將其履行公約情況向有 關(guān)機構(gòu)提交報告，但只有六個人權(quán)公約實行法律監(jiān)督。還有的國際公約針 對某些易受侵害的特殊群體予以保護。 在國際刑事法律中，國際社會締結(jié)的保護犯罪嫌疑人、刑事被告人權(quán) 利的國際刑事法律公約則相對較少。在世界各國的國內(nèi)刑事司法程序中， 對于被告人權(quán)利的維護各國法律規(guī)定又有相當大的差異，導致被告人在不 同國家受審，其享有的訴訟權(quán)利差異很大。筆者認為，國際刑事被告人享 有的最低限度的權(quán)利和待遇應(yīng)該從國際刑事法律實體程序和訴訟程序兩方 面加以規(guī)定。國際刑事實體法中的刑事被告人的人權(quán)保障主要有：國民待 遇原則，被告人的人格尊嚴和價值不受侮辱，罪刑法定原則，明確規(guī)定1 8 周歲以下的人免予刑事處罰等；國際刑事程序法中的刑事被告人的人權(quán)保 護主要有生命權(quán)非經(jīng)正當程序不得被剝奪，嚴禁酷刑、虐待被告人在審判 中，給予被告人最基本的生存保障，刑事審判中，對被告人進行審判要求 被告人到場并有權(quán)享受公正審判權(quán)；國際刑事執(zhí)行程序法中的刑事被告人 的人權(quán)保護對刑事被告人的刑罰執(zhí)行要人道，并應(yīng)在刑罰執(zhí)行制度中規(guī)定 執(zhí)行變更制度等。 最后，國際刑事法律對人權(quán)的保護不是萬能的，它不能涵蓋所有的人 權(quán)保護方面。國際刑法對人權(quán)保護的國際犯罪罪名會越來越完善。人權(quán)是 發(fā)展的，國際刑法對人權(quán)的保護也會越來越完善。針對青少年網(wǎng)絡(luò)色情犯 罪現(xiàn)象的國際性，筆者認為應(yīng)該加強國際刑事法律的立法，將此種具有嚴 重危害國際社會的行為犯罪化。具體說來，主要表現(xiàn)在針對青少年網(wǎng)絡(luò)色 情犯罪的國際犯罪化的危害性和急迫陛，防治青少年網(wǎng)絡(luò)色情犯罪的國際 犯罪化所面臨的艱巨性。針對青少年網(wǎng)絡(luò)色情犯罪的國際犯罪化的防范對 策，筆者認為在將來制定的統(tǒng)一國際刑事法律公約中規(guī)定它的犯罪構(gòu)成以 及統(tǒng)一的色情標準問題等，從而能有效預防網(wǎng)絡(luò)色情犯罪的發(fā)生。 對中國刑事法律中人權(quán)保護的展望一首先是國際犯罪國內(nèi)立法化。 鰹濟，社會和文化權(quán)利公約( 1 9 6 6 年) 在第二編第2 條第1 款明確規(guī)定： 本盟約締約國承允盡其資源能力所及，各自并借國際協(xié)助與合作，特別 在經(jīng)濟與技術(shù)方面之協(xié)助與合作，采取這種步驟，務(wù)期以所有適當方法， 尤其包括通過立法措施，逐漸使本盟約所確認的各種權(quán)利完全實現(xiàn)?！蔽覈?為了履行條約所規(guī)定的義務(wù)，就必須將一些國際犯罪國內(nèi)立法化。另外， 我國刑法典第十條規(guī)定了我國對外國刑事判決采取消極承認的態(tài)度。主要 是為了維護我國的國家主權(quán)，但在司法實踐中，我國針對在外國被判罰過 刑事懲罰的，般都是免于刑事處罰，所以我國立法與司法實踐是脫離的， 而且也給了外國學者認為我國沒有很好的保障犯罪嫌疑人和被告人的人權(quán) 的口實。故筆者認為為了與國際接軌以及不給外國某些人以1 ：1 實，對我國 刑法第十條進行修改。最后，為了更好的保護我國刑事被告人的人權(quán)，筆 者認為應(yīng)引進大陸法系的相關(guān)理論一一期待可能性，它在我國刑法理論中 有其獨立的存在價值，它可以從深層次解釋我國刑法中的一些法律規(guī)定。 但引進后在司法實踐中，仍應(yīng)遵循主客卿相統(tǒng)一的定罪量刑原則，判斷的 第一層含義即基本的主觀是否有罪過，客觀上行為人是否做出了違法犯罪 的行為，如主客觀都具備，則可推定為有罪，判斷的第二層含義即看客觀 上是否存在非正常的附隨情狀，再進一步判斷行為人是否因這些情狀影響 了他的意志自由以及影響的程度，如果足以使行為人的意志自由喪失，則 行為人阻卻犯罪。如僅使選擇的意志自由減少，則減輕刑責( 仍有罪) 如 果沒有異常的客觀附隨情狀，則不用考慮。 關(guān)鍵詞：國際荊法人權(quán)保護被告人引渡普遍管轄 a b s t r a c t h u n d r e dy e a r so ft h ed e v e l o p m e n to fh u m a nr i g h t s ，t h o u g ht h en o t i o n o fh u m a nr i g h t sh a sc o n t i n u o u s l ya c c e p t e do rh a si n t e m a l i z e da sh u m a n b e i n g s l i f e s t y l e i t sn o td i m c u l tf o ru st od i s c o v e rt h a tt h es t a t eq u o o f h u m a nf i g h t si sf a rb e l o wt h ei d e a lc o n d i t i o n w h a t sm o r e t h ef o r mo f t r a m p l i n go fh u m a nr i g h t se m e g e s i na ne n d l e s ss t r e a m b e s i d e sn a t i o n s ， o t h e rm a i nb o d i e so fv i o l a t i n gh u m a nr i g h t sa p p e a r s oa f t e rt h es e c o n d w b r l dw a r , t h ep r o t e c t i o n so fh u m a nr i g h t sh a v eb e e nm o r ea n dm o r e w o r l d w i d ec o n c e m e db yi n t e m a t i o n a ls o c i e t y , w h i c hh a v eb e c o m ea r t i m p o r t a n tp r o b l e mo ft h er e s e a r c ho ft h em o d e mi n t e m a t i o n a lc r i m i n a l l a w f r o mt h e no n , t h ei s s u eo fh u m a nr i g h t sh a sc o m p r e h e n s i v e l y e n t e r e di n t ot h ef i e l do fi n t e m a t i o n a lc r i m i n a ll a wa n dd e c l a r e dt h e a r r i v a lo fo n em i l e s t o n eo fd e v e l o p m e n t a lh i s t o r yo fh u m a nr i 曲t si nt h e w o r l d t h eo b j e c ta n dp u r p o s eo fi n t e m a t i o n a lc r i m i n a ll a ws h o u l db e u n i f i e di nf i g h t i n gi n t e r n a t i o n a lc r i m ea n dp r o t e c t i o no fh u m a nr i g h t s f u r t h e r m o r e ，t h ep r o t e c t i o no fh u m a nr i g h t ss h o u l da c t a si t sp r i m a r y o b j e c ta n dp u r p o s e i nm o d e mt e r m s ，t h ep r o t e c t i o no fh u m a nr i g h t s p r o t e c t i o ni n v o l v e sb o t hd o m e s t i ca n di n t e r n a t i o n a lp r o t e c t i o n s o m eo f t h ee x i s t i n gs y s t e mo fi n t e r n a t i o n a lc r i m i n a ll a wh a v ep r o t e c t e da n d s a f e g u a r d e dh u m a nr i g h t so fv i c t i m sa n dt h ea c c u s e d f r o mt w oa s p e c t s o f b o t hs u b s t a n t i v ea n dp r o c e d u r a lp r o v i s i o n s ，t h ei n t e m a t i o n a lc r i m i n a l l a wh a ss t i p u l a t e dp r o v i s i o n st op r o t e c tt h es u s p e c t e da n dd e f e n d a n t s t h ei n t e m a t i o n a lc r i m i n a ll a wf o rt h ep r o t e c t i o no fh u m a nr i g h t si sn o t ap a n a c e a ，i tc o u l dn o tc o v e ra l la s p e c t so ft h ep r o t e c t i o no fh u m a n r i g h t s s o i ni n t e m a t i o n a lc r i m i n a ll a w , c r i m ep r o v i s i o no ft h e p r o t e c t i o no fh u m a nr i g h t sw i l lb e c o m ei n c r e a s i n g l ys o u n d f r o mn o w o n ，p r o t e c t i o no fh u m a nr i g h t sa d v a n c e sn e wt a s kf o ru s ，e s p e c i a l l yi n t h ec o n d i t i o nt h a tc h i n e s eg o v e r n m e n tr a i s e st h ef o r mo fa d m i n i s t r a t i o n b a s e do nh u m a nb e i n g sa n dt h ea i mo fc o n s t r u c t i n gah u m o r o u ss o c i e t y , w h i c hi san e w o p p o r t u n i t yf o rt h ei m p r o v e m e n to fc h i n a sr e g i m eo f p r o t e c t i o n o fh u m a nr i g h t s t h e s t a r t i n gp o i n to f h u m a n - o r i e n t e d h u m o r o u ss o c i e t yi st h er e s p e c tf o rh u m a nr i g h t s o n l ya f t e rt h eh u m a n r i g h t sh a sb e e np r o t e c t e dc o m p r e h e n s i v e l y , c a nr e f l e c tt h ei d e a ls t a t u so f h u m a n o r i e n t e da n dh u m o r o u ss o c i e t y t a k i n gc h i n a sr e a l i t yi n t o c o n s i d e r a t i o n ，c h i n ah a ss t e p p e di n t ot h ee p o c ho fh u m a nr i g h t s ，y e ta p e r f e c tp r o t e c t i o nr e g i m e n o te s t a b l i s h e di nt h i sp r i m a r ys t a g e o f c o u r s e 。w h a tt h ea u t h o ra i m st od oi sn o tt h ee s t a b l i s h m e n to fas y s t e m o f t h ep r o t e c t i o nr e g i m e o f h u m a nr i g h t si nc h i n a , b u tt r i e st om a k ec l e a r h o wd i dt h er e l a t e dp r o t e c t i o nr e g i m eo fh u m a nr i g h t si nt h ew o r l d e s t a b l i s ha n dw o r k 。m a i n l yt h ei n t e m a t i o n a lo n e sa n dr e g i o n a lo n e s g o v e m m e n t a lo n e sa n dn o n g o v e r n m e n t a lo n e s i nc o n c l u s i o n ，t h ea u t h o rm a i n l ya n a l y s e st h en a t u r eo ft h e i n t e r n a t i o n a lr e g i m eo fh u m a nf i g h t sp r o t e c t i o n w bs h o u l d l u c i d l y u n d e r s t a n di ta n ds t i c k st oo u rs t a n d p o i n ti nt h ei n t e m a t i o n a ld i a l o g u e s a b o u th u m a nr i g h t s k e yw o r d s ：i n t e r n a t i o n a lc r i m i n a ll a w ；p r o t e c t i o no fh u m a nr i g h t s ； e x t r a d i t i o n ；a c c u s e dp e r s o n ；u n i v e r s a lj u r i s d i c t i o n 引言 人權(quán)在不同文化、不同國度的理解是很不相同的。就是在西方國家， 其對人權(quán)的解讀也很不一致，如英國的人權(quán)更傾向于自由，而法國則醉心 于民主。民族國家中提出的民族自決權(quán)等等都使得人權(quán)充滿了種種矛盾和 變數(shù)，但人權(quán)是對立統(tǒng)一和不斷發(fā)展的。目前在國內(nèi)、國際刑法中探討人 權(quán)的學者為數(shù)不多，而且多側(cè)重于人權(quán)與主權(quán)的爭論，忽視了人權(quán)與人權(quán) 之爭則令人不無遺憾。 人權(quán)法與國際刑法作為兩門新興的學科，在中國國內(nèi)的研究起步較晚。 而對國際刑法中的人權(quán)保護研究則從二十世紀八十年代才陸續(xù)有學者研 究。主要從國際人權(quán)法的歷史發(fā)展，國際刑法的形成和發(fā)展，人權(quán)的國際 保護與國際刑法的關(guān)系等來進行研究，提出要從交換情報、引渡和司法協(xié) 助來加強國際刑事合作，促進人權(quán)的國際保護。還論述了國際人權(quán)法與中 國刑法在效力上的關(guān)系。中國學者普遍認為人權(quán)法的產(chǎn)生是近代的事，但 人權(quán)法的思想?yún)s有二千多年的歷史了。在人權(quán)法誕生的早期，傳統(tǒng)的人權(quán) 僅指個人的公民政治權(quán)利，但二戰(zhàn)后隨著人權(quán)保護浪潮的加強，國際公約 中的人權(quán)內(nèi)容不斷豐富，種類愈來愈多，并形成了所謂三代人權(quán)的劃分( 但 三代人權(quán)卻有著不同的劃分標準) ，國外有學者甚至提出將發(fā)展的權(quán)利稱為 第四代權(quán)利。 人權(quán)國際刑法保護的理論依據(jù)是：對任何個人的人權(quán)的蔑視不再僅僅 是針對這個個人，而是意味著對所有個人的尊嚴和價值的踐踏。人權(quán)國際 刑法保護的主要內(nèi)容或者國際刑法領(lǐng)域的人權(quán)內(nèi)容包括五個方面( 有生命 權(quán)，自由權(quán)、平等權(quán)、發(fā)展權(quán)、特殊主體的人權(quán)和生命權(quán)、自由權(quán)，平等 權(quán)、獲得人道主義待遇權(quán)、公正審判權(quán)之分。) 還有學者針對嚴重危害人類 共同利益的犯罪，主張對諸如滅絕種族罪、危害人類罪、戰(zhàn)爭罪和侵略罪 等，為了保護受害人的人權(quán)等不適用時效規(guī)定。美軍虐囚( 侵害戰(zhàn)俘的人 權(quán)行為) 也應(yīng)適用國際法，其應(yīng)承擔違反國際刑法的法律后果。保護人權(quán) 應(yīng)由各國自行決定，后靠國際刑法來調(diào)整，根據(jù)人權(quán)保護的對象是國際人 權(quán)還是國內(nèi)人權(quán)，將人權(quán)保護分為人權(quán)的直接保護和人權(quán)的間接國際保護 內(nèi)容。 國際刑法的目的和宗旨 目前有不少學者為國際刑法學科劃分之爭時，國際刑法正漸漸演變?yōu)?- i - j 獨立的學科，這是不爭的事實對國際刑法下定義的有若干人，每個 人從不同的角度來詮釋，都有合理的一面。這也使得國際刑法在當代成為 最具爭議的學科之一。筆者贊同傳統(tǒng)的狹義觀點：即認為國際刑法是國際 公約中規(guī)定的嚴重侵害人類利益的國際罪行、刑罰制度及執(zhí)行的刑事法律 制度。由于各國的刑罰制度存在較大的差異，如有的國家存在死刑，有的 國家不存在，而國際刑法又主要是針對嚴重危害人類共同利益而制定出來 的，故各國對此較難達成一致的認識，比如一般僅在國際公約中規(guī)定某行 為為國際罪行，但具體規(guī)定的刑罰則有待各國自行制定。所以國際刑法公 約較少有完整的罪刑規(guī)范，但這并沒有妨礙國際刑法的成長。筆者僅從狹 義角度來闡釋國際刑法，這是本文的研究前提，也提供了一個交流的平臺。 狹義國際刑法的特征主要有：1 、法律性。國際罪行必須在國際刑事 法律公約中明文規(guī)定。( 歷史上曾有 - - j 慣國際刑法，但在當代罪刑法定是國 際刑事法律現(xiàn)代化的基礎(chǔ)上，筆者認為應(yīng)是國際條約明文規(guī)定為限。) 如何 界定“國際”則又有一定的難度，是兩國三國還是包括地區(qū)在內(nèi)。依筆者 之見，“國際”至少應(yīng)達到一定數(shù)量且不是以本地區(qū)或者本區(qū)域為目的而制 定的對象。如某個公約規(guī)定至少1 0 個國家簽署并提交批準書后則成立或者 生效。2 、國際刑法處于不斷發(fā)展變化之中。隨著人類科技發(fā)展和人類共 同利益的關(guān)注，犯罪也呈現(xiàn)出復雜化、多樣化和國際化。為了適應(yīng)打擊國 際犯罪的需要，國際社會也在不斷的擴大犯罪圈，借以保護各國人民。是 故，國際刑法也處于不斷發(fā)展變化中。3 、國際刑法以國際罪行為調(diào)整對象， 國際罪行不同于國際上的不法行為，它是嚴重侵害人類共同利益的行為。4 ， 國際刑法運用直接調(diào)整方法。因為國際刑事法律公約給出了明確的國際罪 刑規(guī)范，如行為違反了人道罪，世界各國都有普遍管轄權(quán)，都可以在世界 范圍內(nèi)進行追捕，也不受犯罪地國懲罰為必要限制。典型的是“艾希曼案 1 主要有兩種觀點：一種認為國際刑法是國際法的分支，以馬呈元為代表，詳見馬呈元著；國際犯錐與 責任，北京：中國政法大學出版社2 0 0 1 年版第2 3 頁。另一種認為國際刑法足獨立的分支，詳見張智 輝著：國際刑法通論( 增補本) ，北京：中國政法大學出版社，1 9 9 9 年版，第1 3 2 l 貞。 2 件”2 。5 、國際刑法的最后性。即國際刑法只調(diào)整那些嚴重危及國際社會利 益的行為。只有當其他法律不能或者不會處罰時，才有適用國際刑法的問 題。 ( 一) 國際刑法存在的本源性思考? 國際刑法為什么得以存在并不斷發(fā) 展壯大? 在1 7 世紀以前，作為部門法意義上的國際刑法尚不存在，那時經(jīng)濟科 技不甚發(fā)達，一國之國民還是把視線更多的投入到本國國內(nèi)。后來隨著近 代航海技術(shù)的出現(xiàn)，人們可以通過海洋深入到其他國家，這時海盜行為也 變得猖獗，為了懲治這種類型的國際罪行， - - j 慣國際法認為海盜是逐出 法外之人，一種違反人類的罪行者。按照國際法，海盜行為使海盜喪失 了其本國的保護，因而喪失其國家屬性；而且他的船舶或飛機雖然過去可 能具有懸掛某一國旗幟的權(quán)利，也喪失了這種權(quán)利。國際法上的海盜行為 是一種國際罪行；海盜被認為是切國家的敵人，他可以被落入其管轄 權(quán)的任何國家加以法辦?！? 在國內(nèi)，由國家立法機關(guān)制定刑事法律來保護人民利益。由于國際社會 沒有一個超越各國法律之上的立法機構(gòu)來制定。一國范圍之內(nèi)，國家統(tǒng)治 者可以依據(jù)全民或者統(tǒng)治階級的意志將嚴重危害國家利益以及人民安全和 平的行為規(guī)定為犯罪，予以刑罰懲罰，以期來達到預防嚴重危害社會行為 的發(fā)生。而當經(jīng)濟全球化之后，一國便不能以國內(nèi)法為規(guī)定對之予以懲處， 或者說雖在一國國內(nèi)主權(quán)范圍之內(nèi)實施其行為，但嚴重危害了人類的利益， 如種族隔離行為，則別國不好憑借本國力量予以干涉，這樣為了避免自己 2 阿道夫艾希曼于1 9 0 6 年在德國 h 生，8 歲時隨父母遷居到奧地利。成年后，艾希曼碌碌無為，曾當 過吸塵器的推銷員。1 9 3 2 年，艾希曼加入r 納粹黨，并開始發(fā)跡，成為黨j j - r 車的一員。1 9 3 4 年，他被任 命為納粹達豪集中營的頭頭。不久，他加入r 蓋世太保司令部的猶太人事務(wù)都。1 9 3 6 年，又被任命為猶 太人事務(wù)部的頭頭。為r 掌握對付猶太人的手段和伎倆，艾希曼小遺余力地向眾位納粹頭目“學習”， 甚爭還去巴勒斯坦收集情報。1 9 3 8 年，艾希曼又被派往奧地利，其后又被派到捷克斯洛伐克，專門負責 對付猶太人。然后，他獲委派負責驅(qū)逐猶太人的t 作。不久，他又被調(diào)到東歐的納粹占領(lǐng)區(qū)。1 9 4 2 年， 他又去r 波蘭。此時，他已擁有r 直接驅(qū)逐猶太人、屠殺猶太人的大權(quán)。二戰(zhàn)結(jié)束后，艾希曼被捕入獄。 但后來，他設(shè)法從獄中逃走，到r 阿根廷布宜諾斯艾利斯，化名克萊門特與妻子和3 個兒了：一起生活。 1 9 6 0 年5 月1 1 日晚，以色列特t 以非凡的膽略和周密的計劃綁架r 艾希曼，并且將他蟲傘地劫持到以色 列。1 9 6 1 年4 月艾希曼在耶路撒冷受審。1 9 6 1 年1 2 月1 5 日，艾希曼以臘殺2 0 0 萬猶太人的罪行，被 定為反人類雅、反猶太椎，以及參加犯罪組織罪而判處絞刑。1 9 6 2 年5 月3 1 日，艾希曼伏法受刑。詳 見：底線倫理和罪甚職責評審判阿道丈艾希曼，h t t p ：l _ z y j y z c o m f x 2 0 0 6 1 2 2 5 7 9 8 h t m l 更 新時間：2 0 0 6 - 1 2 2 7 3 i 英1 詹寧斯、瓦斯修訂， ：鐵崔等譯：奧本海國際法( 第l 卷，第2 分冊) ，北京：中國大百科全書 出版杜，1 9 9 8 年版，第1 7 4 貞。 3 成為國際罪行的受害者，各主權(quán)國家便在平等基礎(chǔ)上通過磋商對嚴重侵犯 人權(quán)的國際犯罪行為予以立法，也即讓渡出自己民族獨立國家主權(quán)的部 分( 通說國家主權(quán)有四種：獨立權(quán)，平等權(quán)，自保權(quán)，管轄權(quán)。如本屬于 一國管轄的罪行，經(jīng)過國際社會共同努力制定了國際刑事法律規(guī)約。則將 此種罪行變成了各國都可以行使管轄權(quán)，而且根據(jù)“一罪不二審”原則， 當別國優(yōu)先行使管轄權(quán)后，本國則沒有權(quán)利再行使管轄權(quán)，從這個意義上 來說，這個主權(quán)國家是在讓渡自己對某些嚴重危害國際社會的國際罪行行 使管轄權(quán)等) ，或者相互承認對方國家的司法主權(quán)。 構(gòu)成國際犯罪主體是國家，國際組織還是個人呢? 按照羅馬公約所規(guī) 定的4 種罪( 戰(zhàn)爭罪，侵略罪等) 觀點來看，國家和個人都可以成為國際 犯罪的主體。但國家一般積承擔賠償損失責任。而且由于國家的過錯舉證 責任比較難，故在當代一般傾向于國家承擔無過錯責任。 綜上，國際刑法制定的宗旨是為了通過懲罰國際犯罪來維護全世界人 類的共同利益。( 維護人類最基本的人權(quán)) 。國際刑事法律規(guī)范的正當性何 在? 它是世界經(jīng)濟、社會和人際交流發(fā)展到一定階段必然要產(chǎn)生的。之所 以1 7 世紀以前時代沒有誕生國際刑法，是因為世界各國大多閉關(guān)鎖國，產(chǎn) 生國際性犯罪的現(xiàn)象不多，故沒有產(chǎn)生國際刑法的土壤環(huán)境。后來隨著經(jīng) 濟、社會的發(fā)展，各國交往頻繁，在當代主要是經(jīng)濟交往中，出現(xiàn)了國際 經(jīng)濟犯罪，隨著各國經(jīng)濟政治實力的增強，不滿足于舊有的勢力范圍，于 是便通過武力戰(zhàn)爭來達到自己的目的，而其它眾多的不發(fā)達的e p l j , 國家為 了遏制這一現(xiàn)象，迫切需要一門強有力的法律來遏制這一現(xiàn)象，以保護本 國國民的人權(quán)。國際刑法便通過對國際戰(zhàn)爭罪犯予以規(guī)定。在當代，國際 刑法規(guī)范的表現(xiàn)形式主要是國際刑事法律公約，而它又主要包含在國際公 約中，這使得國際刑法很容易被人認為是國際法之一部門。 ( 二) 國際刑法的目的和宗旨 上面論述了國際刑法的誕生及原因，下面我們來談?wù)剣H社會為什么要 制定國際刑法或者說國際刑法制定的目的和宗旨是什么。( 要知道，眾多主 權(quán)國家- y - , 心靜氣坐下來，討論公約的制定本身并不是件容易的事j 隋。) 在 這里，首先要搞清楚一些基本概念。按照現(xiàn)代漢語大詞典，“宗旨”是 主要的目的和意圖。價值”是指用途或者重要性。機能”本意指生物體 器官的作用；呀0 益”是指好處，跟“害”，“弊”相反。而“需要”則指人 的本j 性。人的需要”即指人的本性。它是價值存在的前提。沒有人或人的 需要就根本沒有價值關(guān)系。所以國際刑法的目的和宗旨就是國際社會制定 國際刑法的主要目的和意圖。 傳統(tǒng)國際刑法認為國際刑法固有的宗旨是懲罰國際犯罪0 筆者認為不 完全對，懲罰國際犯罪應(yīng)該是國際刑法的機能也即是功能。因為人類在國 際交往中，會產(chǎn)生種種不安全，于是就有了維護自身及國家安全的需要， 就有了自己的目的和意圖即通過制定國際刑法，來維護自己的基本利益( 基 本人權(quán)) ，而實現(xiàn)維護人權(quán)的手段就是通過國際刑法的功能的發(fā)揮一一打擊 國際犯罪來實現(xiàn)的。所以懲罰國際犯罪僅僅是手段，保護世界人民的利益 才是宗旨所在。如果沒有保護世界人民的根本利益為指導。懲罰國際犯罪 就會失去方向，就會為懲罰犯罪而懲罰。依筆者之見，制定國際刑法的目 的和宗旨主要就是為了維護和實現(xiàn)全人類共同利益的最低限度的維護。聯(lián) 合國刑事司法準則所追求的價值目標是：實現(xiàn)司法公正，保障基本人權(quán)； 控制犯罪增長，維護法律秩序。國際公認的原則是不得以犧牲司法公正或 威脅基本人權(quán)為代價來控制犯罪或建立秩序。5 如果說僅僅光喊保護人權(quán)口號，而不去懲治國際犯罪，則世界人民的根 本利益永遠保護不了。另一方面，如果僅僅預防和懲治國際犯罪，而忘了 隱藏在背后的保護人權(quán)，則會失去方向走向另一個極端。所以人權(quán)保護是 國際刑法的統(tǒng)領(lǐng)、核心和靈魂。 ( 三) 結(jié)論：現(xiàn)代意義上，人權(quán)的保護有國內(nèi)和國際兩個方面：( 國內(nèi) 保護主要有一國國內(nèi)法予以保護，這里不再贅述) 1 根據(jù)對人權(quán)保護的法律規(guī)范是由國際刑事法律規(guī)范直接規(guī)定還是由 本國法律規(guī)范的規(guī)定，可以將人權(quán)的國際保護分為兩個方面： 人權(quán)的國際保護 直接的國際 行的懲處) 廠國際公約要求世界各國增進 間接的國際保護 國內(nèi)立法，司法、執(zhí)法等來促j 趲| 人 l 權(quán)的發(fā)展 4 張旭主編：人權(quán)與國際刑法，北京：法律出版社，2 0 0 4 年版，第4 5 頁。 5 馬長生主編：國際公約與刑法若十問題研究，北京：北京人學 n 版社，2 0 0 4 年版，第1 8 頁。 5 2 國際人權(quán)法和國際刑法雖然都是對人權(quán)進行國際保護，但兩者所起 作用不一樣。 首先國際人權(quán)法對人權(quán)的保護起最基本的、直接的，基本的，全方位 的保護，它不僅包括禁止嚴重侵犯人權(quán)，還包括基本的，從某種意義上可 以這么說，國際人權(quán)法是國際刑法的保護方向，國際刑法是國際人權(quán)法的 最后、補充保障作用，對嚴重侵犯人權(quán)的國際罪行予以懲處，來維持世界 和平與安全。 3 國際刑法與人權(quán)保護首先呈現(xiàn)出良性互動關(guān)系。國際刑法對國際上 嚴重侵犯人類基本人權(quán)的國際罪行等予以打擊和嚴厲懲治。人權(quán)借助國際 刑法的保護與發(fā)展得到更深入、更全面、更實際的支撐。國際刑法預i 別曼 犯人權(quán)事件的發(fā)生，從而保護了人類的基本人權(quán)。而人類的基本人權(quán)諸如 自由秩序公正等得以有效維護和發(fā)展時，則又會有效的推動國際間加強合 作以打擊國際上嚴重侵犯大規(guī)模人權(quán)事件的發(fā)生，從而推動了國際刑法的 發(fā)展；但另一方面，國際關(guān)系本身的復雜性使得一些具體問題的解決更困 難。國際刑法與人權(quán)保護有時又呈現(xiàn)出惡性循環(huán)的關(guān)系。如國際刑法中的 引渡制度，犯罪嫌疑人的認定及如引渡的基本原則如“政治犯不引渡”或 死刑犯不引渡等，為了保障其嫌疑人或者被告人的人權(quán)，有時會使引渡很 難進行下去，會導致國際刑法很難深) 、發(fā)展下去。兩者雖有矛盾，但問題 的主要方面是良性互動的，唯物主義告訴我們，任何事物都是對立統(tǒng)一的， 都有矛盾的主要方面和次要方面。在國際刑法和人權(quán)保護中，良性互動是 矛盾的主要方面，而惡性循環(huán)則是矛盾的次要方面。 二、對國際刑事法律制度中若干人權(quán)保護問題的恩考 ( 一) 引渡制度與人權(quán)保護 通說認為“引渡”是指一國應(yīng)他國的請求，將當時在其境內(nèi)而被外國 指控犯有某種罪行或已被判刑的人移交給該外國以便起訴或者執(zhí)行刑罰的 活動，被定義為法律手續(xù)”或者是一種“司法讓與”。引渡制度是主權(quán)國 家或者國際組織之間相互合作和懲治犯罪的必然結(jié)果。當某人在某國或國 際空域上犯下某種國際罪行后逃匿至另一國，受害國以及其他國家都可以 向國際罪犯隱匿國提出此種要求。( 為懲治罪犯，引渡便隨之產(chǎn)生) 。而國 6 張智輝著：國際刑法通論( 增補本) ，北京：中國政法大學出版社1 9 9 9 年版，第3 2 6 頁。 6 際刑事法院作為超國家的司法機構(gòu)對國際刑事犯罪行使追訴權(quán)，尚為一些 國家所不能接受，加之其管轄范圍的狹窄，事實上難于對所有國際罪行進 行懲處。國際刑法學者巴塞奧尼所歸納的2 6 種國際犯罪以及國際刑事法院 所管轄的罪名要能夠順利實現(xiàn)其管轄權(quán)，引渡制度是必不可少的，除非犯 罪嫌疑人在這些受害國被抓捕，在這里牽涉到被請求引渡人的人權(quán)保護問 題。因為引渡制度往往涉及被請求引渡人的自由和基本權(quán)利。很多西方學 者認為，引渡請求國應(yīng)尊重被引渡者的基本人權(quán)是被引渡請求國接受引渡 請求的前提條件7 。 1 國際上的引渡方式主要有兩種：一種是必須要有條約前置原則。即 國家主體之間進行引渡必須要有引渡條約( 包括國家之間或某地區(qū)之間 等) ，通過條約明確規(guī)定請求國與被請求國之間的權(quán)利和義務(wù)，并且也明確 規(guī)定引渡的程序和對被請求引渡 權(quán)具有保障作用。缺陷是在沒有簽訂 引渡條約的國家則不能實行有效的引渡，從而不利于打擊國際犯罪，維護 受害人的人樹。第二種則是不需要條約就可以進行引渡，優(yōu)點是靈活便利， 便于及時順利打擊國際犯罪，缺點是有時不利于保障被請求引渡人人權(quán)。 筆者認為有效的方式應(yīng)簽署引渡公約，國際上也有諸如( ( 聯(lián)合國犯罪人引 渡示范條約，1 9 5 7 年( ( 歐洲引渡公約，1 9 6 9 年犯罪人引渡法，明確 了引渡主體雙方之間的權(quán)利義務(wù)，以及被請求引渡人的權(quán)利保障等相關(guān)內(nèi) 容。各國可以在此基礎(chǔ)上或加入或與另一國重新簽訂來增加打擊國際犯罪 的合作與決j 心。在歐美發(fā)達國家中，存在一個國家與1 0 0 個國家之間締結(jié) 引渡條約的情掰。筆者認為，這就為該國與多國( 國際社會) 懲治國際犯 罪打下良好的基礎(chǔ)。 2 政治犯不引渡：政治犯分類有絕對的( 純粹的) 政治犯、相對的政 治犯、混合的政治犯以及與政治有關(guān)的犯罪或者相關(guān)聯(lián)的犯罪。還有我國 學者張旭分為：( 1 ) 基于政治動機或者帶有政治目的的犯罪( 如為達到某 種政治目的綁架人質(zhì)、劫持航空器) ；( 2 ) 純粹的政治犯罪( 如背叛國家罪) ； ( 3 ) 因種族、宗教、國籍、政治見解等而認定的犯罪。筆者認為張旭教授 的分類較為妥當。對基于政治動機的犯罪，因為一方面是出于政治目的， 但另一方面又不可避免的危害到了特定或者不特定人的犯罪，侵犯了他們 7 s e e c o m m i t l e e o i l e x t r a d i t i o na n d h u m a n r i g h t s , “s e c o n d r e p o r t ”，m a y l 9 9 6 , p i ，轉(zhuǎn)戮自張旭主編；人 權(quán)國際刑法，北京：法律| f j 版社，2 0 0 4 年版，第2 3 2 負。 ?！救? 1 森下忠著；國際刑法入門，阮齊林譯，北京：中國人民公安大學出版社2 0 0 4 年版，第1 3 9 頁。 9 【l j l 森下忠著：國際刑法入門，阮齊林譯，北京：中國人民公安人學： 版社2 0 0 4 年版，第1 4 0 貞。 7 的人權(quán)和利益，不能單純?yōu)榱似鎻娬{(diào)追求保障被告人的利益而忽視對受 害人的利益維護，故在當代第( 1 ) 類通常不包括在政治犯罪之中，最典型 的是行刺條款”的出現(xiàn)，比利時于1 8 5 6 年3 月2 2 日法案對1 8 3 3 年的犯 罪人引渡法第6 條( 政治犯罪) 增加了第二款：對外國的國家元首及其 親屬的人身進行侵害，構(gòu)成了故意殺人罪、謀殺罪，或者毒殺罪的，不認為 是政治犯罪或者與政治關(guān)聯(lián)的犯罪。這個規(guī)定就被成為比利時條款或行刺 條款，隨后此條款被各國條約所采納，這就表明“政治犯罪”概念有縮小 的趨勢?！睂τ诘诙N純粹政治目的犯罪，筆者認為應(yīng)劃歸到不引渡中。第 三款張旭教授認為可按“雙重犯罪”原則不予引渡，筆者認為這種因種族、 政治見解不同也應(yīng)以不引渡”，因為這才是真正的“政治犯不引渡”。 其外，在引渡中往往有人權(quán)條款差別條款( d i s c r i m i n a t i o n c l a u s e ) 。 一般是當被請求國認為被請求引渡人因為宗教、政治見解或者種族等原因 如被請求引渡回國后可能遭遇非人對待以及可能遭受加重處罰時，拒絕予 以引渡。人權(quán)條款是賦予被請求國的自由裁量權(quán)，對請求國以前遵守條約 的承諾是否兌現(xiàn)等自由做出的。人權(quán)條款的建立也有助于保障被請求引渡 人的人權(quán)，以免其遭受本國統(tǒng)治階級的迫害。 3 罪名特定原則與上述原則一樣對被請求引渡人的人權(quán)保障起著相同 的旨趣。含義是當被請求引渡人被引渡回國后，請求國只能依所引渡之罪 對其進行起訴并予以懲罰，而不能另立罪名起訴。當被請求人因諸如請求 國予以刑事司法協(xié)助( 如回國履行作證義務(wù)等) ，在回國期間及其履行義務(wù) 后特定期限內(nèi)，不受請求國逮捕等權(quán)利，這也是為了有效保障其人權(quán)。 4 死刑犯不引渡 廢除死刑是國際人權(quán)運動蓬勃發(fā)展的產(chǎn)物。目前世界大多數(shù)國家都已廢 除死刑。當被請求國保留有死刑時，請求國對于被請求人被引渡后有可能 判處死刑則可能為保障被請求人人權(quán)拒絕予以引渡。因為被請求人即使犯 了嚴重的國際重罪，根據(jù)國際罪行的普遍管轄原則，請求國適用有選擇的 或引渡或起訴”，如果請求國因某種原因拒絕引渡，則應(yīng)自己予以審判， 即使犯重罪，也不會判處死刑，這就會導致被請求人在請求國或被請求國 受審命運遭遇不公平，故被請求國通常以“死刑犯不予引渡”，如；聯(lián)合國 大會1 9 9 0 年1 2 月1 4 日第4 5 1 1 6 號決議通過的( 引渡示范公約第4 條 “拒絕引渡之任擇性事由”之( 4 ) 規(guī)定：“按請求國法律一作為請求引渡 ”f 】森下忠著：國際刑法入門，阮齊林譯，北京；中國人民公安大學出版社，2 0 0 4 年版，第1 5 3 頁。 8 原因的罪行應(yīng)判處死刑，除非該國做出被請求國認為時充分的保證，表示 不會判處死刑，或者即使判處死刑，也不會予以執(zhí)行。”1 9 5 7 年歐洲引渡 公約第1 1 條也有相關(guān)規(guī)定。 中國由于眾所周知的原因，目前在刑法中仍是重刑結(jié)構(gòu)，保留不少死刑， 尤其在非暴力性犯罪方面，這使得中國與世界各國在引渡問題上或多或少 的存在著困難。一方面也會鼓勵中國貪官想方設(shè)法外逃，給中國逮捕偵查 等帶來不便。另一方面，當中國與犯罪對嫌疑人藏匿國承諾引渡后不判處 死刑，雖有刑法典第6 3 條第2 款之規(guī)定：根據(jù)案件的特殊j 睛況，經(jīng)最高 人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰。但如果外逃貪官過多，最 高人民法院頻繁適用此款也會有損我國刑法典的尊嚴。同時對外逃貪官在 引渡時承諾保證不適用死刑，而對未逃亡或未來得及逃亡的貪官則可適用 死刑，這就會在我國造成另外一種不平等，即有違“刑法適用面前人人平 等原則”。同樣的定罪量刑情節(jié)，就因為身在不同國家，就會導致命運截然 不同的現(xiàn)象，這很難說符合正義觀念。刑法作為公法，是分配正義，然而 這是針對不同量刑情節(jié)而言的。如果其他都相同，僅嫌疑人在國內(nèi)外相區(qū) 別，依據(jù)同一部刑法典而得出不同的結(jié)論，則刑法很難說是公平正義的體 現(xiàn)。另一方面，對受害人( 諸如國家等) 也是不公正的，既然刑罰已預定， 僅因嫌疑人逃到國外，就可以減輕處罰等諸如此種，相對于受害人的人權(quán)， 則又是保護不力的體現(xiàn)。如何處理這一矛盾則值得研究。對此，我國通常 低調(diào)處理：或者盡量說服對方同意不在雙邊條約中規(guī)定這樣的限制條件， 或者使用比較籠統(tǒng)的措詞以避免直接表述，或者在正文中擱置，在會談紀 要中附加說明?！暗P者認為這始終不是最終的解決措施，最重要的仍是我 國要符合世界人權(quán)的發(fā)展趨勢，逐漸減少死刑以至徹底廢除死刑，到那時 相信就沒有這種矛盾出現(xiàn)了。 ( 二) 國際刑事法院的建立對 、權(quán)保護的意義 ( 國際刑事法院規(guī)約( 以下簡稱羅馬規(guī)約) 的通過標志著國際人權(quán) 法的一個真正起步，表達了國際社會的共同愿望。聯(lián)合國秘書長安南指出： 國際刑事法院的建立是“對未來一代希望之饋贈，并在通向普遍的人權(quán)和 法治進程中邁出的巨大一步?！?”參見黃風：中周弓i 渡制度研究，北京：中國政法大學出版社，1 9 9 7 年版，第1 吣一i l l 頁；轉(zhuǎn)引自張 旭主編：人權(quán)與國際刪法，北京：法律 h 版社，2 0 0 4 年版，第2 3 4 - - 2 3 5 頁。 忙轉(zhuǎn)引自趙秉志主編；國際區(qū)際刑法問題探索，北京：法律：b 版社，2 0 0 3 年版，第5 2 8 頁。 9 1 罪刑法定與國際人權(quán)保護 國際刑事法院的建立對人權(quán)的保護作用是全方位的。從實體到程序都賦 予了全面的保護。“如果你想保護人權(quán)，你就必須限制那種凌駕于他人之上 的權(quán)力，并且確保這種權(quán)力受到持續(xù)的監(jiān)督。”從瑞士學者托馬斯弗萊納 的這句名言可以看出，要想保護人權(quán)，必須限制權(quán)力的恣意性和干涉性。 而且要明確權(quán)力的內(nèi)容，使司法機關(guān)在適用法律時受到法律的明確限制， 這就需要罪刑法定原則。 同樣，為了使國民對自己的行為具有預測可能性，這就需要國家國際 社會預先頒布明確的法律，只有這樣，才能更好的預防國民犯罪。而歷史 上曾有紐倫堡和東京國際軍事法庭，筆者認為這正是基于保護人權(quán)或者人 道主義的理由，才給予他們最嚴厲的制裁。在當代所通過的一些國際刑事 法律公約中，則明確規(guī)定了一些不溯及原則不適用于違反文明國家的普遍 罪行。 羅馬規(guī)約第2 2 條規(guī)定，只有當事人的行為在發(fā)生時構(gòu)成本法院管 轄權(quán)內(nèi)的犯罪，該人才根據(jù)本公約負刑事責任；犯罪的定義應(yīng)予嚴格解釋， 不得類推解釋，涵義不明時，對定義做出的解釋應(yīng)有利于被調(diào)查、被起訴 或者被定罪的人；本條不影響依照該公約以外的國際法將任何行為定性為 犯罪行為。對犯罪嫌疑人或者被告人的行為羅馬規(guī)約也規(guī)定了不溯及 既往原則，第2 4 條規(guī)定，任何人對規(guī)約生效前的行為，不應(yīng)依照本規(guī)約承 擔刑事責任；在最后判決之前適用于特定案件的法律發(fā)生變化的情況下， 應(yīng)適用對被調(diào)查、被起訴、被宣判的人更為有利的法律。這是罪刑法定原 則的一個重要內(nèi)容，如果法律施行可以針對其生效之前的行為，則會使得 國民對自己的行為預見具有不確定性，從而會侵犯人們的權(quán)利行使，給人 權(quán)保護帶上很大的不確定性。沒有一個人因為沒有遵守一個并不存在的法 律規(guī)范而受到懲罰。但如果規(guī)約對此生效前的某項行為不規(guī)定為犯罪 或者有減輕處罰時，則依據(jù)羅馬規(guī)約，這就是刑法上通說的從輕原則， 表面上好似違反罪刑法定，其實質(zhì)都是為了更好的維護被告人的人權(quán)，與 罪刑法定的趣旨一致。但( ( 羅馬規(guī)約第2 9 條又規(guī)定，本法院管轄范圍內(nèi) 的犯罪不應(yīng)受任何時效的限制，筆者認為它違反了人權(quán)保護，應(yīng)該予以取 消。 2 國際刑事法院對被害人 枳之權(quán)利保護 ( 1 ) 人身權(quán)及人格枳。羅馬規(guī)約第6 8 條第l 款規(guī)定：本法院應(yīng)采 取適當措施，保護被害人和證人的安全，身心健康，尊嚴和隱私。在采取這 些措施時，本法院應(yīng)考慮切有關(guān)因素，包括年齡、第二條第三款所界定的 性別，健康狀況，及犯罪性質(zhì)，特別是在涉及性暴力或性別暴力或?qū)和?暴力等犯