以公共聽證為核心的現(xiàn)代行政程序建構_免費下載.doc

原載國家檢察官學院學報2013年第3期，人大復印報刊資料憲法學、行政法學2013年第7期全文轉載以公共聽證為核心的行政程序建構許傳璽 成協(xié)中* 許傳璽，北京市社會科學院副院長，研究員。成協(xié)中，法學博士，北京市社會科學院法學所助理研究員。一、現(xiàn)代行政國家與行政程序價值轉變（一）行政任務拓展二十世紀之后全球范圍內經濟、政治與文化的發(fā)展已經引發(fā)了行政法任務的重大變化。今天的行政早已不再是“消極國家”時代的國防、外交、警察、稅收等“最弱意義的”國家職能的實現(xiàn)活動。政府對經濟的管制、對民眾福利的保障、對諸如環(huán)境、勞工等領域的社會性管制等活動，事實上將行政活動推到了所有社會問題的最前沿?！靶姓ㄖ蝿詹辉傧抻谙麡O保障人民不受國家過度侵害之自由，而在于要求國家必須以公平、均富、和諧、克服困境為新的行政理念，積極提供各階層人民生活工作上之照顧，國家從而不再是夜警，而是各項給付之主體?！?黃錦堂：行政法的概念、起源與體系，載翁岳生：行政法（上），翰蘆圖書出版有限公司2000年版，第49頁。在這里，行政不再是簡單地執(zhí)行法律，而要面對各種競爭性的價值和利益并且做出選擇。行政已經不再是對立法指令的簡單的“執(zhí)行”過程，而是一個基于目標而展開的“管理”過程。因此，公共決策、行政立法等等新的行政形式，成為政府實現(xiàn)其職能的主要方式。行政的過程，實際上始終需要面對各種競爭性的價值和利益并且做出選擇。 王錫鋅：依法行政的合法化邏輯及其現(xiàn)實情境，載中國法學2008年第5期。以行政決定和司法審查為中心構建的傳統(tǒng)行政法治并不足以解釋和規(guī)范現(xiàn)代行政的諸多活動。特別是行政任務的多元性與復雜性使得單一的行政行為活動方式顯然不能滿足現(xiàn)代行政法為實現(xiàn)其任務的需求，行政活動的方式必須予以拓展。（二）行政權作用方式：從法令執(zhí)行到目標導向早期行政是對立法指令的執(zhí)行，而當代行政是目標導向的積極活動。目標導向的行政，意味著行政機關在目標界定、手段選擇等方面，都擁有自主進行權衡和選擇的權力。目標導向的行政，也意味著法律對行政的控制，通常只能是寬泛的目標指引而非具體的指令控制。立法提出行政活動的寬泛目標，行政對目標進行判斷、權衡以及對實現(xiàn)目標的手段進行選擇裁量。為完成社會法治國理念下的復雜行政任務，行政機關需要綜合運用各種行政手段。為達至行政目的，除非法律明確地規(guī)定行政機關應采取特定形式的行為，否則行政機關為了適當?shù)芈男泄姓蝿眨_成公共行政目的，得以選取適當?shù)摹靶姓毙袨?，甚至可以在法所容許的范圍內選擇不同法律屬性的行為（如私法行為），學說上特別以行政的行為“形式選擇自由”稱之。 參見林明鏘：論型式化之行政行為與未型式化之行政行為，載當代公法理論翁岳生教授六秩序誕辰祝壽論文集，1993年，第355-356頁。在合理正當之行政目的的追求下，行政可以就其行為形式作最適當、最合目的性之考慮。承認行政具有所謂選擇權或選擇自由的主要理由，一般乃是基于憲法與行政法中并未將行政可運用的行為形式或者組織形式采取“限量管制”。 程明修：行政行為形式選擇自由以公私協(xié)力行為為例，載月旦法學雜志，2005年第5期，總第120期。因此，為實現(xiàn)公共行政目標，行政機關既可以使用最傳統(tǒng)之行政決定，亦可通過行政立法、行政契約等產生直接法效果之行為形式，甚至可以使用行政計劃、行政指導、行政決策等具有復合法律效果的行為（德國學界稱之為非正式行政行為）。至于行政機關在具體行政實踐中應使用何種行為形式，以最有效地達成目的，須視行政機關所面臨的具體情勢而確定。若制定法明確要求或禁止對特定行為使用特定形式，行政機關只能以特定行為形式達特定之效果。除此之外，行政機關在許多領域，對行為形式之選擇，有裁量權或稱形式選擇自由，當然，此種裁量權，并非可恣意行使。 陳春生：論暫時性行政處分，載行政法之學理與體系（二），元照出版社2007年版，第107頁。（三）行政決策作為行政權作用的主要方式行政決策并非一個性質明確的法律概念。對于何為行政決策，學理上和實務界并未形成統(tǒng)一認識。行政學上的行政決策，通常著眼于其行政決策公益目的的實現(xiàn)，強調其目的導向。 楊海坤、李兵: 建立健全科學民主行政決策的法律機制，載法律與政治2006 年第3 期。而行政法學上的行政決策，則強調從法律效果的角度認識行政決策的做出給相對人合法權益造成的影響。但是由于行政決策表現(xiàn)形式的多樣化，其法律效果難以通過理論上的分析實現(xiàn)整齊劃一。正是由于一直以來行政行為分類理論未將行政行為納入理論系統(tǒng)的特定類別，所以行政決策在人們的思維和知識系統(tǒng)中沒有清晰的定位，致使其長期被行政法學所冷落。 鄧慧強：行政決策被傳統(tǒng)行政法理論遮蔽原因之比較分析，載邵陽學院學報（社會科學版），2011年第3期。但這不應成為行政法學者忽視行政決策的充分理由。行政決策（administrative policy-making）是公共行政學和行政法學上的一個重要概念，在現(xiàn)代社會，行政決策已經成為行政權作用的重要方式，成為行政主體調整社會利益、分配社會資源的重要制度媒介。 有學者直接將行政決策界定為，行政決策主體基于國家法律和政策，根據(jù)預定目標，作出旨在分配社會資源和價值的，從而設立、變更和終止行政法上的法律關系的對策行為。參見戴建華：作為過程的行政決策在一種新的研究范式下的考察，載政法論壇2012年第1期。一般來說看，現(xiàn)代政府行使行政權的主要方式有三種，即行政立法、行政決策和行政決定 現(xiàn)代政府職能呈現(xiàn)出擴張趨勢，在制度上已經部分融合了立法權和司法權，但行政司法（比如行政復議）在整個政府職能中的地位還不顯著，政府職能集中于行政立法、行政決策和行政決定。行政立法（administrative rule-making）具有“規(guī)則取向”，是指具有行政管理職能的組織或機構制定具有法定的或實際的普遍拘束力的規(guī)范的行為。“行政決定”（administrative decision-making）則具有“個案取向”，是具有行政管理職能的組織或機構對特定行政相對人做出的，影響其具體權利義務的行政行為，比如行政處罰、行政強制或行政許可。行政決策則是“目標取向”或“問題取向”，其是由具有行政管理職能的組織或機構針對特定事項作出的、可能對特定多數(shù)人或者團體的利益產生重大影響的行為。如果說“規(guī)則取向”的行政立法和“個案取向”的行政決定還主要是服務于傳統(tǒng)“消極行政”的秩序關注，那么行政決策則具有“目標取向”，是政府積極干預社會福利和社會基本建設的職能體現(xiàn)，具有“積極行政”、“管制行政”的顯著特點。 田飛龍：行政決策程序的法治定位及其合理化需求，載江蘇警官學院學報2011年第3期。對于行政決策的性質，筆者認為大體可以從如下幾個方面認識：（1）行政決策是針對不特定當事人作出。這一點區(qū)別于行政處分；（2）行政決策不具有“法規(guī)范”的效力，不能直接作為評價規(guī)范和制裁規(guī)范；這一點將其區(qū)別于行政立法；（3）行政決策在形式上表現(xiàn)為一種規(guī)則（rule）。其既可能是行政機關依照法律授權做出的解釋性規(guī)范，亦有可能是行政機關依照職權做出的政策設計?；诖?，對于其效力的認定，不能一概而論。（4）行政決策不具有直接的法律拘束力，不能創(chuàng)設、變更或消滅相對人的權利義務；（5）行政決策具有問題導向、過程漸進、利益調控等特質。（四）行政結構與行政程序價值轉變與行政權性質和內容的轉變相適應，行政程序的設計，就不再以“行政權公民權”的對峙為基礎，而應在憲法和法律所確定的行政目標的指引下，以“國家社會相對人公眾”之合作為基礎的復合制度建構。我國對程序法的理論研究的豐富是在法理學界和訴訟法學界開始起步的，而法理學界研究程序，也更多是從訴訟的角度來認識程序。訴訟的基本程序構造是原告被告兩造對抗、法官居中裁決，當事人之間的利益對抗是其程序建構的出發(fā)點，因此，保證二者公平對抗是司法程序要滿足的最起碼的要求。相應地，我們研究行政程序時，也特別強調其對當事人的賦權功能，強調程序的價值理性，通過賦予當事人程序權利，使之能與行政機關的實體權力相抗衡。我國行政程序的制度設計，無論是從知識淵源，還是從制度架構的角度，均主要源于司法領域的訴訟程序。因此，早期行政程序的制度設計，基本上模仿司法程序，強調兩造對抗、武器平等和居中裁判。比如我國行政處罰法、行政許可法的程序構造，大體如此。以訴訟程序為對象發(fā)展起來的正當程序原則及其制度，在作出行政處罰等不利行政決定時仍然是適用的，這種行政活動中行政機關與當事人之間存在類似司法程序中的利益對抗關系，二者依然是作為對立兩造存在的。但在行政立法、重大決策、行政合同、行政指導等行為領域，情況存在很大不同。在這些活動中，行政與私人之間并不存在天然的利益對立關系。在行政決策等公共活動領域，程序承擔了經過平等商談形成集體性目標、進而賦予行政決策合法性的功能。發(fā)端于司法活動中兩造對抗程序構造的程序理念與制度并不完全適用于所有的行政領域，在對執(zhí)法決定中當事人個體自由和權利程序保護的同時，程序立法還要回應如何促進行政積極行政，通過行政的透明化、參與化建設推動公共生活中公共意志的形成，增進行政與民眾之間的信賴。二、聽證在現(xiàn)代行政過程中的功能：防御權v.參與權（一）以自然正義和正當法律程序為基礎的現(xiàn)代行政程序現(xiàn)代行政程序基本上是以普通法上的自然正義原則和美國法上的正當程序原則為核心構建起來。盡管自然正義原則從未得到精確界定，但聽取陳述和申辯、反對偏私始終是其最基本、最核心的內容，聽證是一條永恒的、普遍的正義要求。 同上。最初的自然正義原則，只適用于司法過程，旨在防止司法權對個人自由權、財產權的限制和剝奪。在早期主要適用于兩類案件：一是法官審理的案件，既包括刑事案件，也包括征收賦稅、頒發(fā)扣押財物的令狀等行為；另一類是褫奪職位或者其他榮譽的案件。 De Smith, Woolf & Jowell, Principles of Judicial Review (Sweet & Maxwell), 1999,250-256.十九世紀后半期，國家活動和國家機構擴張導致授予公共機關的決定權越來越大、范圍越來越寬，從衛(wèi)生、社會保障到城鄉(xiāng)規(guī)劃、移民控制，影響到人民日常生活的方方面面。法院日益清醒地認識到，授予公共機構的權力越大，相應的遵守和實施保障機制就應要求越高。 同上，第390頁。這些新的公共管理機構主要是根據(jù)議會制定法設立，其職權和行使職權的方式也由制定法規(guī)定。在制定法沒有規(guī)定這些機構聽證程序的情況下，法院把普通法所要求的自然正義原則引入了案件?！吧鲜霭l(fā)展過程已經超出了單純的拓展參與權利和起訴權利，形成了傳統(tǒng)模式的一個根本性變革。行政法的功能不再是保障私人自主權，而是代之提供一個政治過程，從而確保在行政程序中廣大受影響的利益得到公平的代表。” 【美】理查德斯圖爾特：美國行政法的重構，沈巋譯，商務印書館2002年版，第2頁。隨著傳統(tǒng)上以立法授權和司法審查為核心的控權機制在現(xiàn)代行政國家作用越來越有限，以程序控權為核心的控權模式受到了越來越多的重視。在美國，經過法學家和法官的不懈努力，1946年的聯(lián)邦行政程序法確立了以聽證為核心的現(xiàn)代行政程序制度架構。行政立法與行政裁決，都是行政作用，在現(xiàn)代民主國家中，行政作用應力求民主，使公民有參與之機會。準是，法規(guī)之指定與案件之審理，都應給利害關系人參與的機會。昔時認為只有特定行政案件之裁決，可令當事人參與，而一般行政法規(guī)之制定，沒有特定之當事人，縱有利害關系，亦不給予參與意見之機會?，F(xiàn)在觀念已經統(tǒng)一，即在民主法治國家，應盡量在各方面做到公眾參與之地步，所以在行政程序法中，無論是法規(guī)制定，抑或是裁決，都有通知及聽證之規(guī)定，于是通知及聽證變成了法律的正當程序。 張劍寒：美國聯(lián)邦行政程序法述要，載臺灣地區(qū)行政院研究發(fā)展考核委員會編?。焊鲊姓绦蚍ū容^研究，第69頁。（二）以防御權為核心的傳統(tǒng)聽證制度正是源于前現(xiàn)代行政的準司法性，正當程序主要以司法權為藍本而構建，行政過程主要體現(xiàn)為一種“對抗式程序”，強調兩造對抗、武器平等和居中裁判。聽證程序的設置，旨在防止行政機關恣意行政，侵犯相對人的合法權益。因此，聽證權，本質上是一種防御權防御來自行政權的秦漢。作為防御權，聽證權的行使往往具有被動性質，即只有在即將受到行政行為的不利影響時，行政相對人才享有申請聽證的權利。 李春燕：中國公共聽證研究，法律出版社2009年版。美國聯(lián)邦行政程序法對于規(guī)章制定是否適用聽證程序未作出統(tǒng)一規(guī)定。根據(jù)該法第553條規(guī)定，制定規(guī)章根據(jù)是否以聽證記錄而做出分為兩種程序，即正式程序和非正式程序。其中非正式聽證，又被稱為通告-評論程序，即行政機關將擬制定的規(guī)章以通告形式公布于聯(lián)邦登記之上，利害關系人和公眾可以可于通告規(guī)定的時間內對擬制定的規(guī)章提出意見。正式聽證，即審判型的口頭聽證。聯(lián)邦行政程序法第553條規(guī)定，法律規(guī)定必須根據(jù)行政聽證記錄制定的規(guī)章，則不適用本款規(guī)定，而適用本法第556條和557條的規(guī)定。后兩條規(guī)定的是行政機關接受口頭聽證的程序規(guī)則。 王名揚：美國行政法，中國法制出版社1995年版，第362頁。美國APA的此種程序設計，本質上是將行政權的行使作為一種司法職能對待。對所考慮的相關事項的范圍通過公告加以明確界定，本質上屬于司法性質的觀念。這源自正當程序的關注，即政府在未給當事人聽證機會前，不得就特定當事人的法律地位做出決定。很明顯，倘若特定當事人無法就聽證做出必要準備，這種機會也就會遭到削弱。以防御權為核心的聽證制度，也體現(xiàn)于其他國家的行政程序法上。如在法國，聽證程序的進行必須保障相對人的防衛(wèi)權。即行政相對人對行政機關帶有制裁性質的行政決定，或根據(jù)其個人的情況而做出的決定，為了維護自己的合法權益，有權提出發(fā)對意見。這個原則類似于其他國家行政程序法中的聽證制度。在法國，這個原則來源于司法訴訟程序，盡管該原則并不能完全移植到行政過程，但其為行政相對人的權益保障提供了基礎性的程序依據(jù)。在法國，防衛(wèi)原則最初只適用于對公務員的紀律處分程序，后來又擴大到其他行政領域，主要包括調查程序、行政法院判例確立的諸如拒絕申請、撤銷許可等領域。 參見王名揚：法國行政法，中國政法大學出版社1989年版，第三章。在具體的行政決定領域，聽證制度的核心功能在于在相對人的抗辯和論爭下查清事實。為實現(xiàn)這一功能，聽證程序的運行必須滿足如下程序要求：（1）聽證官員的中立性要求；（2）利益相關人在作出最終決定前獲得聽取意見的機會；（3）擬作出行政決定的事實依據(jù)、法律依據(jù)、裁量因素等信息的充分告知；（4）利益相關人所表達的意見得到了認真聽取和審慎考量；（5）行政決定根據(jù)聽證記錄所確立的事實而做出并說明理由。（三）以防御權為核心的聽證制度在現(xiàn)代行政過程中遭遇的挑戰(zhàn)具體行政決定中行政聽證制度的要義在于，行政機構在做出一個對他人不利的決定時，應當事先讓當事人知道他的真實處境，知道行政機構的實際考慮，并有機會進行的爭辯。這一要義的實現(xiàn)，具有明顯的情境性（context）：即其只能存在于具體的行政決定領域，存在于行政機關作出的不利行政決定過程中，存在具有明確事實爭議、存在明顯沖突利益的行政過程。然而，現(xiàn)代行政權的行使，已經遠遠超越了此種具體行政決定的單一方式。現(xiàn)代行政除了傳統(tǒng)的具有司法性的職能外，還承擔著依據(jù)憲法和法律確定的行政目標進行利益調整和風險分配的職能。在此類行政過程中，沒有明顯對立的雙方當事人和利益訴求。在現(xiàn)代公共治理中，隨著利益多元化的加劇，傳統(tǒng)的管制模式在信息收集、政策選擇、行政成本、責任承擔等方面都面臨危機。而治理模式則以其多中心、網格狀、扁平化的優(yōu)勢而獲得了越來越多的認同。在公共治理中，公眾被視為利益相關者，是需要在治理過程中緊密團結、分享政策影響力的伙伴。 參見王錫鋅、章永樂：我國行政決策模式之轉型從管理主義模式到參與式治理模式，載法商研究2010年第5期。公共聽證作為一種相對正式的聽取不特定利害關系人的程序，在現(xiàn)代公共治理中正發(fā)揮著越來越大的作用。與傳統(tǒng)的私益聽證主要在于查清事實，保障行政相對人之合法權益相比，公共聽證更多是為了獲取公眾對于特定問題的意見和看法，保障公眾之參與權、表達權。聽證就從一種純粹的消極性的防御權，轉變?yōu)橐环N積極的主動的參與權。聽證的類型與從傳統(tǒng)的私益聽證，發(fā)展為公共聽證。在此背景下，公共聽證也就不再只是行政主體為獲取特定事實信息而進行的一種單向度的程序活動，而是行政主體、直接相對人、利益相關人和公眾為實現(xiàn)特定行政目標而共同作用的開放性的程序裝置。公共聽證是現(xiàn)代行政程序的核心，是彌補行政過程民主赤字的重要程序裝置。現(xiàn)代行政程序則建立在多方利益交織的法律系統(tǒng)中，主要體現(xiàn)為一種合作式程序。公共聽證因其程序開放、信息公開、利益互動、責任共擔而成為現(xiàn)代行政程序的核心。但是，需要指出的是，在公共政策領域，聽證程序的適用并非普適的、無限制的。比如1946年美國聯(lián)邦行政程序法第553節(jié)第3款規(guī)定：“法律規(guī)定必須根據(jù)聽證的記錄制定的法規(guī)，不適用本款的規(guī)定，而適用本法第556節(jié)和第557節(jié)的規(guī)定”。在英國，由于既沒有成文憲法所保障的正當程序，也沒有統(tǒng)一的行政程序法典規(guī)定立法聽證，迄今為止，除了制定法有特別規(guī)定的以外，立法行為和政策性行為不要求聽證。主要理由如下：第一，立法行為涉及千家萬戶，行政機構一一聽取意見顯然無法實行。第二，行政立法和政策制定對議會負責，受議會監(jiān)督。第三，對違反程序公正的行政立法提供救濟，操作起來有困難。 何海波：英國行政法上的聽證，載中國法學2006年第4期。然而，在我國，聽證已經作為一項普遍的制度要求被提出 國務院2010年公布的關于加強法治政府建設的意見第11條“規(guī)范行政決策程序”明確提出：完善重大決策聽證制度，擴大聽證范圍，規(guī)范聽證程序，聽證參加人要有廣泛的代表性，聽證意見要作為決策的重要參考。，并在諸多具體管制領域展開。公共聽證正在成為我國現(xiàn)代行政合法性的重要制度支撐。三、合作治理視角下公共聽證的價值重塑正是鑒于公共聽證與傳統(tǒng)聽證制度在理念上的巨大差異，公共聽證的價值不能追溯至傳統(tǒng)聽證制度下的防御權或查清事實，而必須在現(xiàn)代公共治理的背景下予以反思和重塑。（一）彌補行政過程的民主赤字、踐行“微觀民主”正是基于在積極行政和給付行政下，行政活動不再受到嚴格的立法指令的拘束，而具有了社會塑造和利益調控的積極職能，現(xiàn)代行政就不再嚴格體現(xiàn)為一種執(zhí)法性活動。于此，行政權的正當性也就不能完全追溯至立法的授權。行政活動的“自我證成”（self-justification）成為當代行政的一項迫切需要。在這種目標導向的行政活動中，由于立法提供的指引相當寬泛，行政機關為實現(xiàn)行政任務，必須在法律授權的范圍內，充分利用各種政策工具，例如設定優(yōu)先次序、分配資源、研究、規(guī)劃、確定目標、指導和策略性的執(zhí)行。在此行政活動中，由于行政決策影響群體的廣泛性和不特定性，傳統(tǒng)上以防御權為核心的聽證制度難以發(fā)揮作用。而公共聽證作為利益相關人和公眾表達利益訴求的主要方式，既能為行政決策和行政立法的科學和正當提供價值和智識支持，能夠發(fā)揮微觀民主的價值功能，彌補和完善現(xiàn)代政治的民主赤字。公共聽證也就不再只是行政主體為獲取特定事實信息而進行的一種單向度的程序活動，而是行政主體、直接相對人、利益相關人和公眾為實現(xiàn)特定行政目標而共同作用的開放性的程序裝置。（二）提供作為決策基礎之價值信息在現(xiàn)代行政決策活動中，有效的行政決策必須以充分的價值信息為基礎。然而基于信息來源的有限性，行政機關不可能完全掌握決策事項所需的全部信息。在此背景下，行政機關需要開放行政決策過程，就擬作出的決策充分聽取利益相關人和公眾意見。而由于行政決策所涉及的利益主體的不特定性，以正式聽證制度為核心的程序裝置在此難以實現(xiàn)意見征集的功能。而開放的公共聽證，則能夠為行政決策提供豐富的信息資源，特別是作為行政決策基礎之價值信息。在一個民主社會，行政管制要獲得正當性，在價值取向上首先就不能與公共常識偏離太遠。如果在這一步發(fā)生偏離，隨后對管制性質、事實因果關系，以及應當采取的對策等等步驟將會與大眾常識發(fā)生更嚴重的偏離。 王錫鋅、章永樂：專家、大眾與知識的運用行政規(guī)則制定過程的一個分析框架，載中國社會科學2003年第3期。由此可能產生行政管制的可接受性難題或正當性危機。通過廣泛的公眾參與，能夠最大限度地吸收利益相關人和公眾關于行政決策事項的價值信息。（三）提升行政績效，推動合作治理在行政決策或規(guī)則制定過程中，公共聽證能夠最大限度地使利害關系人和公眾參與行政過程，并通過與其他利益相關主體之交流與溝通，最大限度地凝聚共識，從而提升利益相關人和公眾對于決策事項的信賴度。這也符合新公共管理理論和新公共服務理論對于政府與公民之間合作關系的認知。新公共管理理論要求重新審視政府與社會的關系，置于與政府較為平等的位置上，將公民視為“顧客”，強調管理過程公開與透明，增強公民的知情權與選擇權。新公共服務理論則進一步認為，“新公共管理認為共同生產是落實政策、使公民參與公共服務生產和供給的有效方式，但其初衷主要是降低成本和改進績效，緩解財政困境，參與所代表的民主性只是副產品而已。要以公民的身份參與公共政策行政人員不僅僅是對選任官員（傳統(tǒng)公共行政的觀點）和政策績效（新公共管理的觀點）負責，更為根本和重要的是要向公民負責，在任何情況下都為了公共利益而為公民服務，并且要以公民授權和基礎廣泛的公民參與為根據(jù)對此作出評判。”美珍妮特登哈特，羅伯特登哈特：新公共服務：服務，而不是掌舵，中國人民大學出版社2004年版，第115頁。只有當公民經歷與政府間的深度雙向互動和充分對話,深入了解行政決策的目的，并將行政決策的制定和執(zhí)行過程視為決定自身生活質量的一部分時，行政決策的目標才能夠達成。為此，在行政決策做出過程中，應選擇一定深度、反復互動、賦予公民一定實質影響力的參與形式，從而不僅能夠傾聽公民的要求，而且能夠保證公民擁有發(fā)言權和影響力。 參見美約翰克萊頓托馬斯：公共決策中的公民參與：公共管理者的新技能和新策略，孫柏瑛等譯，中國人民大學出版社2005年版，第98115頁。公共聽證作為一種開放的民主參與形式，能夠最大限度地容納不同形式的參與機制，促進行政績效的提升和合作治理的實現(xiàn)。（四）推動有序政治參與區(qū)別于執(zhí)法性行政程序中以防御權為基礎的“私益聽證”和傳統(tǒng)上以聽取意見為核心的公共聽證，現(xiàn)代行政決策中的公共聽證旨在以“服務合作”的現(xiàn)代行政關系和公民參與為核心理念，以程序開放、信息公開、利益互動、責任共擔為主要特質的制度架構，是一種“參與治理式”的公共聽證。公共聽證程序的進行，有助于探索出一種能夠真正實現(xiàn)公民有序政治參與的制度模式，為豐富和完善中國特色民主政治提供理論基礎。傳統(tǒng)上以私益聽證制度為摹本建立起來的決策聽證制度，不僅難以擔負起公民有序政治參與的期望，而且有可能在廣泛的質疑聲中，葬送公共聽證的制度潛力。而“參與治理式”公共聽證，則有可能充分展示公共聽證尚未被發(fā)掘的強大生命力，真正拓展公民有序參與政府決策的有效途徑。四、公共聽證的正當性制度要素公共聽證要實現(xiàn)上述目的，需要在制度設計和程序建構方面進行大的轉變，摒棄傳統(tǒng)上以私益聽證為模板而建構的聽證制度。具體來說，公共聽證的正當性要素，主要包括如下幾個方面：（一）與決策事項復雜性匹配的公共聽證形式作為一種利益表達機制，聽證是否應當適用于所有的行政過程呢？答案顯然是否定的。聽證適用的范圍應當取決于公共決策與公眾利益的關聯(lián)程度。換言之，越是與公眾利益密切相關的行政決策，聽證在其制定與實施過程中所占有的比重就越大。正式的聽證會雖然是一種較為正式的公眾參與形式，但是其運行成本較高、效率較低的特點也決定其并不適合大范圍廣泛采用。相反，各種非正式的聽證形式應大力推廣。聽證的形式應當服從于其功能和目的。既然聽證的主要功能在于聽取公眾和利害關系人的意見，那么凡是有助于實現(xiàn)此目的的方式都可納入聽證的范疇。在美國，聽證程序有正式聽證和非正式聽證之分。在我國，統(tǒng)一的行政程序法遲遲未能出臺，國家層面的聽證制度主要體現(xiàn)為正式的聽證會。各單行立法對于聽證都規(guī)定了相對嚴格的程序。但過于嚴格的程序可能阻礙聽證“聽取意見”功能的發(fā)揮，而使得其“表演性”功能大為增強。要真正恢復聽證制度的聽取意見功能，必須對聽證制度減負，減緩其程序性要求，而增強其實質性內核，即意見交流與對峙。應當允許行政機關根據(jù)管制事務的性質，靈活采取形式多樣的聽證形式。為此，應特別強調如下幾個方面：（1）正式聽證會絕非公共聽證的唯一形式，甚至非主要形式。公共聽證的核心功能在于聽取不特定利益相關人和公眾之意見，凡是有助于此目的實現(xiàn)的形式，皆可納入公共聽證的范圍。如美國的公告評論，就屬于最主要的非正式聽證形式；（2）公共聽證通常難以通過一次聽證會來實現(xiàn)。鑒于行政決策所涉事項影響群體的廣泛性，無論我們如何遴選利益相關人，其總會忽視相關利益群體。為最大限度地聽取利益相關人和公眾之意見，增強行政決策之科學性與民主性，行政機關不能指望“畢其功于一役”，通過一次聽證會將所有爭議事項予以解決。越是復雜的決策事項，越是公眾關注度較高的決策事項，越應通過盡可能多的聽證會，來聽取利益相關人和公眾意見。如此，方能最大限度地凝聚共識，降低決策做出后的違法風險。（3）行政過程中公共聽證的有效運用，可能短時間內會影響行政效率，延緩行政決策的做出時間。但通過廣泛的公眾參與，能夠最大限度地提升行政決策之理性和可接受性，提升行政決策做出后的守法（compliance）幾率。（二）議題的非結構化與價值性據(jù)美國學者研究，影響利益相關人和公眾參與公共聽證的要素主要包括：（1）過于忙碌：即人們忙碌于照顧家庭、工作或其他事物而無暇顧及公共事務；（2）害怕：即擔心他們在公共場所發(fā)言之后會受到報復；（3）物理性原因，即因為距離或交通等原因無法趕到固定的聽證地點；（4）無知：即人們不知道關于該事項的聽證會；（5）憤世嫉俗：人們認為自己的參與不會影響到最終的結果；（6）冷漠：人們對聽證事項漠不關心；（7）信任：人們相信民選官員會為他們做出最佳選擇。 See Mike Cohen, Public Hearings Can Create an Influence Distortion Field But this Distortion can be Mitigated by Online Public Comment Forums, at /en/icma/knowledge_network/blogs/blogpost/741/Public_Hearings_Can_Create_an_Influence_Distortion_Field_But_this_Distortion_can_be_Mitigated_by_Onl.在公共聽證過程中，議題的結構化是影響參與意愿和參與實效的重要因素。議題的結構化是指政策問題的解決途徑基本確定，無需尋求其他替代的解決方案。結構化的議題會使公眾感覺政府已經預設了解決方案，這會降低公眾的參與興趣和參與效能。然而，在我國行政實踐中，在價格決策聽證中，議題的結構化問題非常嚴重。 具體例證分析，可參見作者對于北京市居民天然氣價格調整聽證會的分析。參見許傳璽、成協(xié)中：公共聽證的理想與現(xiàn)實以北京市的制度實踐為例，載政法論壇2012年第3期。公眾在參與聽證之前，問題的解決方案已基本定型，如此將嚴重挫傷利益相關人和公眾參與的積極性，影響公眾聽證的實效。另一方面，公共聽證之目的主要在于為行政決策提供價值性信息，增強行政過程的民主性和行政決策的可接受性。因此，在公共聽證過程中，議題的設定應當主要圍繞價值性問題而展開，而盡量少涉及技術性議題。因為，就目標尚不確定、存在價值沖突的行政管制任務而言，引進大眾參與有助于提升理性；但當價值和目標確定之后，關于手段的選擇和優(yōu)化，大眾實際上處于知識上的劣勢，參與并不能夠促進理性。 王錫鋅、章永樂：專家、大眾與知識的運用行政規(guī)則制定過程的一個分析框架，載中國社會科學2003年第3期。在實踐中，不少地方在舉行公共聽證中都將專家作為聽證代表，我們認為這是對聽證功能的極大誤解。應當將專家代表從聽證參加人類別中刪除，因為專家表達的是決策科學性的意見，其意見應當通過專家咨詢會或論證會的方式得以呈現(xiàn)，而非在公眾和利害關系人表達價值性訴求的聽證會中呈現(xiàn)。（三）聽證程序的開放與互動1.開放的聽證程序啟動機制聽證程序的啟動權不應由政府壟斷。為推動行政決策的科學化、民主化，應當賦予利益相關人和公眾在聽證程序啟動方面一定的權限。在政治體制改革推進緩慢的情形下，通過公共聽證來增強行政過程的民主性具有更為重要意義。如果將聽證程序的啟動權完全由政府壟斷，那么對于涉及公眾利益的重大決策，如果行政機關不主動啟動公共聽證程序，那么重大決策程序可能就完全在一個相對封閉的環(huán)境中進行，利益相關人和公眾的參與權將難以得到保障。為此，首先應當賦予利益相關人和公眾對于聽證程序啟動的建議權。其次，應該不斷擴大公共決策中聽證制度的適用范圍，擴大它在整個政策過程中的應用范圍。目前的公共聽證主要限于價格聽證、規(guī)劃許可聽證、環(huán)境許可聽證，將來可以擴展至公共政策的所有領域和整個過程，不僅包括公共政策的制定，也包括公共政策的實施和評估。例如重大的工程建設決策、重大的人事任免決策、重大市政設施的布局、城鄉(xiāng)規(guī)劃的編制、土地開發(fā)的審批等諸多領域，皆可探索公共聽證程序的運用。2.行政決策所涉信息的充分公開公開是參與的基礎。以價格決策為例，如果政府將價格決策過程中的所有資料，包括價格組成、計算方法，影響價格的因素，政府的調查報告等都公開，供公眾討論，進而將公眾討論的內容也公開，即使政府最后并未完全吸納聽證參加人的意見，也會得到公眾的理解。要確保信息披露的有效性，還應充實聽證參加人的知情權。在聽證舉行之前，聽證參加人有權就聽證事項進行調查，有關各方包括聽證申請人、價格主管部門以及其他相關部門都應當積極協(xié)助，使其能夠對聽證事項有全方位的了解。除了法律規(guī)定聽證代表的查閱、復制、摘抄相關文件材料和要求相關各方對特定問題作出解釋、說明的權利外，為了實現(xiàn)對消費者群體利益的特殊保護，還應當賦予消費者代表對評估機構的選擇權，以確保其對定價方案的合理性作出科學判斷。3.聽證過程的公開無論是通過正式聽證會的方式，還是通過公告評論方式，甚至通過其他非正式途徑，公共聽證的過程公開要求都不能被豁免。如果沒有過程的公開，利益相關人和公眾的意見無法了解其他參與人提出的意見，公共聽證也就無法實現(xiàn)意見交流和利益交涉的功能。沒有聽證過程的公開，公眾和利害關系人也無法感知，其所提出的意見和訴求是獨一無二的，還是也存在其他利益相關者。如此，利害關系人和公眾在公共聽證過程中所表達的利益訴求最后是否得到了行政機關的充分尊重和合理考量，也就持之有據(jù)。4.充分的意見交涉充分的博弈、公開的辯論是達成妥協(xié)的重要前提。沒有利益相關方代表的“勢均力敵”，就沒有辯論，也就沒有公平和公正。如果缺乏公開的政治辯論，公共政策即使是“一致通過”，也可能隱匿著重大分歧和陷阱，就像眾多壟斷領域的質次高價，最終必將損害民生的根基，也進而損害壟斷集團的長遠利益，使民眾對壟斷企業(yè)產品和服務的“購買力”日益衰弱。目前的聽證制度更多地強調聽證秩序，只給聽證參加人有限的陳述時間，沒有熱火朝天的辯論程序，聽證會現(xiàn)場一談和氣。真理越變越明，沒有辯論的聽證會，沒有意見的交流和對話，沒有利益的博弈與妥協(xié)，成為聽證參加人對聽證主持人的單向信息輸入。這不利于公共聽證的功能發(fā)揮。要激活公眾和利害關系人的參與激情，必須強化聽證過程的質證和辯論，使聽證會真正成為一個利益博弈和意見交換的平臺，而不只是一場預設結果的政治表演。（四）明確聽證報告的公開義務和強化公共決策的說明理由義務政府在聽證結束后，應當作出聽證報告，并在此報告基礎上作出決策。政府應當將聽證報告和決策結果和一并向社會公開，并對決策依據(jù)，決策理由進行充分的說明，其中針對反對意見更應逐一進行解釋和說明。這種決策理由說明，既有利于調動公眾參與的熱情，也有助于公眾的理解和支持。目前公共聽證的過程基本公開，聽證筆錄也是公開的，但聽證報告的公開還未從制度上確立，公共決策的說明理由也未制度上普遍確立。這兩項制度的欠缺，將嚴重影響聽證結果的實效，影響聽證參加人和公眾對于聽證會的制度預期。基于公共聽證所涉利益主體的不特定性，和行政事務本身應當具有的連續(xù)性、綜合性的要素，行政機關并非必須完全依據(jù)利害關系人和公眾在行政決策過程中所表達的意見作出決策。以美國APA所確立的公告評論程序為例，在行政機關發(fā)布通告之后，利害關系人或公眾可以口頭表達意見，也可以遞交書面意見和資料。行政機關在制定規(guī)章時應當考慮這些評論，但是并不受公眾評論限制，依然可以根據(jù)經驗和知識來制定規(guī)則。與正式行政規(guī)則制定程序相比，非正式程序更多地強調專家理性。雖然行政程序法對專家決策的空間施加了某些限制，但它明顯表現(xiàn)出對專家理性的重視。行政機關不受公眾評論限制的程序規(guī)定使得專家可以全面考慮事實情況，包括現(xiàn)狀及未來可能的變化，以及在正式程序中可能無法得到代表的弱勢群體的利益，并作出最優(yōu)化選擇。 王錫鋅、章永樂：專家、大眾與知識