智力競爭——知識產權法基本原則新探.doc

智力競爭知識產權法基本原則新探土生阿耿內容摘要：知識產權法的基本原則就是貫穿于知識產權實踐運作全過程之中，作為知識產權法規(guī)則基礎的指導思想和總括性原理?，F有知識產權法基本原則的研究普遍存在的一個缺陷是：研究成果不多且缺乏規(guī)范性與科學性。本文的核心思想是：提出了“智力競爭”為知識產權法的基本原則。智力競爭原則與法關注人的全面發(fā)展的價值相吻合。我國現行知識產權立法已不同程度地體現了這一原則。但要全面貫徹智力競爭原則，需要在知識產權法律實施中進一步強化“智力競爭”意識，真正以關注人的智力競爭為切入點而促進經濟競爭與綜合國力競爭。關鍵詞：知識產權法 基本原則 智力競爭 人的發(fā)展知識產權法教材、論著在闡述知識產權法總論時，一般都會涉及知識產權概念、特征、分類、作用，也會涉及知識產權法定義、調整對象、歷史發(fā)展等，但對知識產權法的基本原則卻鮮有論述。然而，正如其他部門法一樣，知識產權法也應當有其自身的基本原則。注重對知識產權法基本原則的研究，對知識產權立法、執(zhí)法、司法、守法以及智力成果的創(chuàng)造和利用都具有十分重要的意義。一、知識產權法基本原則的含義一般說來，原則一詞有各種各樣的意義。1但在現代漢語中的公共含義是觀察問題、處理問題的準繩。2按照布萊克法律詞典（blacks law dictionary）的定義，法律原則是指“法律的基本原理和準則，一種構成其他規(guī)則的基礎或根源的總括性原理或準則“。就知識產權法而言，其基本原則就是指貫穿于知識產權實踐運作過程中，作為知識產權法規(guī)則基礎的指導思想和總括性原理。這就要求知識產權法基本原則必須滿足以下幾個條件：首先，知識產權法基本原則應具有普遍性。它必須貫穿于知識產權法的全部實踐過程，能夠指導知識產權立法、執(zhí)法和司法，保障和促進知識產權守法以及智力成果的創(chuàng)造和利用；其次，知識產權法基本原則應具有法律性。不具有法律性的原則不能成為法律的原則。這就要求知識產權法基本原則應含有規(guī)范性功能。即能夠體現知識產權法權利義務運作特性或要求；另一方面，它能夠作為知識產權執(zhí)法、司法依據，即知識產權法基本原則對知識產權法主體的行為確認為無效。不會導致上述法律后果的原則，不應作為知識產權法的基本原則；再次，知識產權法基本原則應具有知識產權法特有性。即它是知識產權法所特有的，要鮮明反映知識產權法這一部門法獨具之特色。需要指出，知識產權法基本原則不同于知識產權法的價值。知識產權法的價值是知識產權法規(guī)則所欲實現或達到的目標，而知識產權法的基本原則是知識產權法價值的具體體現，它反映知識產權法價值。知識產權法價值體現和昭示了知識產權法的內在精神和宗旨，相對于知識產權法基本原則，它更抽象和一般。此外，知識產權法基本原則也不同于知識產權的原則、知識產權保護的原則、知識產權的主要原則或具體原則。知識產權作為一項民事權利，本身無所謂有沒有原則；知識產權作為一項民事法律制度，它的基本原則也不同于知識產權法基本原則。知識產權的保護原則主要針對知識產權的保護而言，即在知識產權的保護過程中貫徹的保護準則，它是知識產權法基本原則在知識產權保護領域中的具體體現。知識產權的主要原則是指知識產權法具體原則中對知識產權運作實踐起重要作用的一些原則，但它不具有總括性，即它不屬于總括性原理或準則，因此不同于知識產權法的基本原則。二、知識產權法基本原則研究概覽及反思涉及知識產權法的相關民法教材、著作很少去研究知識產權法的基本原則。就是專門的知識產權法教材、著作，也對知識產權法基本原則輕描淡寫，甚至避而不談，或者根本就沒有打算去研究。3這種狀況反映出知識產權法基本原則并沒有受到應有的重視。至少可以說，并沒有像其他部門法的基本原則一樣在各自學科領域受到足夠的重視。無論屬于一級部門法的憲法、民法、商法、刑法、行政法、訴訟法，還是屬于子部門法的物權法、合同法、繼承法、證券法、保險法等，它們的基本原則都是各自學科研究的重要內容，有著顯著的研究地位。而這又是知識產權法研究所不能不自慚形穢的。筆者發(fā)現，在論及知識產權法基本原則的著述中，普遍存在的一個缺陷是：缺乏規(guī)范性和科學性。具體表現在如下幾個方面：（一）“知識產權法基本原則”的名稱混亂長期以來，研究知識產權法基本原則的學術意識一直相當薄弱，研究知識產權法基本原則的學術習慣也遲遲沒有養(yǎng)成。因此，在觸及知識產權法基本原則時，首先在名稱上遇到了麻煩，如有的稱為“知識產權的基本原則”，有的稱為“知識產權保護原則”，有的稱為“知識產權法的主要原則”，等等。如此以來，原本研究知識產權法基本原則的著述就十分罕見，而在這如此可憐的研究數量中又出現了上述名稱上的不統一，從而導致了混亂。（二）將非法律原則表述為知識產權法基本原則法律原則必須反映法律上權利義務運作要求或特點，不反映法律上權利義務運作要求或特點的原則不是法律原則。如，堅持社會主義原則，維護國家利益原則，尊重知識、尊重人才原則等。（三）將法律的一般原則表述為知識產權法基本原則。法律的一般原則即為貫穿于所有部門法的總括性準則。將法律的一般原則表述為知識產權法基本原則，不能反映出知識產權法特色，因此，不能稱為知識產權法基本原則。如，禁止權利濫用原則，立足國內、兼顧國際慣例原則等。（四）將知識產權子部門法原則錯位為知識產權法基本原則。著作權法、專利法、商標法也各自有自身的原則，如促進智力成果推廣應用原則是專利法原則，促進作品傳播原則是著作權法原則。4但這些原則卻不宜被看作整知識產權法的基本原則。（五）將知識產權法的立法目的或價值作為知識產權法基本原則。知識產權法的價值就是知識產權法的立法宗旨和精神。法的宗旨和精神不能作為法的基本原則。同理，知識產權法的立法目的和精神也不能作為知識產權法基本原則。如，保護知識產權（智力成果）創(chuàng)造者合法權益原則，鼓勵和保護智力成果創(chuàng)造活動原則等?？傊瑥闹R產權法基本原則的研究概況來看，缺乏規(guī)范性和科學性。真正從規(guī)范意義上和科學意義上揭示出知識產權法基本原則的著述，幾乎沒有。因而認真探討這一問題就顯得更為必要了。三、智力競爭：知識產權法基本原則筆者認為，從反映知識產權法的本質屬性來看，“智力競爭原則”應成為知識產權法的基本原則。（一）智力競爭作為知識產權法基本原則的內涵知識產權中的“知識”源于拉丁語（intellectus），原意為理性認識、思維能力或聰明才智。指人的創(chuàng)造性的智力成果。5知識產權又名智力成果權或智慧財產權。智力成果或智慧財產是權利人腦力勞動即智力創(chuàng)造活動的結果。屬于廣義上“物”的范疇。物盡其用原則要求必須開發(fā)和利用智力成果的最大價值。能夠滿足這一要求的就是知識產權貿易。知識產權貿易涉及到智力成果的歸屬與利用。具體說來包括智力成果占有、分配、交換、消費活動。知識產權法調整的對象其實就是在智力成果的占有、分配、交換與消費活動中形成的人與人之間的關系。在上述各種活動中，都會不可避免地產生一系列競爭。智力成果的歸屬是這一系列競爭的基點。而智力成果的歸屬又源于創(chuàng)造性的智力活動。這種以智力投入或智慧投入為代價，以智力成果的創(chuàng)造與利用為核心而展開的競爭就是智力競爭。盡管知識產權具有較強的壟斷的性質，或者說它本身就是一種限制競爭的手段和形式，6但此處的“競爭”是從經濟競爭意義上說的。而力競爭不同于經濟競爭。前者主要存在于以無形財產為競爭客體的智力成果的創(chuàng)造與利用領域；后者則主要存在于以有形財產為競爭客體的經濟領域。前者主要從智力的角度強調“智力產品”包括文學作品、科技成果等的開發(fā)利用，即人的創(chuàng)新活動，它鼓勵人的創(chuàng)新能力7?！皠?chuàng)新是由個人的智慧和努力結晶而成，將創(chuàng)新視為創(chuàng)造者個人所擁有的所有物，給予法律上的權利保障，自然是法治社會的當然結果。”8反對智力壟斷；后者則重點在維護和追求一種經濟秩序，反對經濟壟斷。前者使用的主體主要為自然人；后者適用的主體則較為廣泛，自然人、法人與其他經濟組織均可存在經濟競爭。前者適用的法律主要是知識產權法律（包括與知識產權有關的反不正當競爭法）；后者則主要適用以競爭法為主的經濟法律。但無論是經濟競爭還是智力競爭，在規(guī)范意義上都追求自由性與合理性。由此決定了作為知識產權法基本原則的智力競爭原則包括自由智力競爭與合理智力競爭兩層含義，并且各自都有相應的知識產權法意義。1、自由智力競爭自由智力競爭是智力競爭原則的第一層含義。它旨在調動人們從事智力創(chuàng)造活動的積極性，激發(fā)人們從事智力創(chuàng)造活動的熱情，為智力成果的及時產出、合理支配、有效轉讓以及充分利用提供自由的競爭舞臺。智力競爭的自由性具體要求知識產權法律對智力競爭進行鼓勵和保護。一方面，知識產權法要發(fā)揮鼓勵功能，通過賦予權利的方式，開啟智慧的鑰匙，挖掘創(chuàng)造的源泉；通過商品化的途徑帶動無形財產的轉讓，促進智力成果的利用。這種鼓勵的功能是自由智力競爭的應有含義。另一方面，知識產權法又要發(fā)揮保護功能，通過設置私法責任的形式，預防糾紛的發(fā)生，彌補侵權的損失；通過課以公法責任的手段，處理違法行為，懲罰刑事犯罪。這種保護的初衷又是自由智力競爭的原因使然。2、合理智力競爭合理智力競爭是智力競爭原則的第二層含義。智力競爭不僅包括智力勞動者在智力成果創(chuàng)造與利用方面的自由智力競爭，而且還包括智力勞動者在取得智力成果權以及傳播、推廣智力成果方面的合理智力競爭。如果說，自由智力競爭主要在于追求智力成果產出與運用的效率，而體現為一種“知識產權自由”，那么，合理智力競爭則主要在于追求智力成果傳播與推廣的公正，而體現為一種“知識產權法定”。即通過知識產權法律的科學規(guī)則與合理限制達到智力競爭的合理性。知識產權類型、取得、內容、轉讓、利用都被法定化，使智力競爭的規(guī)則有條不紊，力求智力競爭的公平性；為避免自由智力競爭帶來的權利人濫用權利的弊端，法律又必須通過適度的限制智力競爭的規(guī)則趨向合理，力求智力競爭的正當性。（二）智力競爭作為知識產權法基本原則的價值所在1、智力競爭原則與知識產權法的立法精神相映成趣，可作為知識產權立法的思想準則。知識產權法的立法精神與立法宗旨、立法目的具有一致性，都是為了保護智力成果，鼓勵智力創(chuàng)造，促進智力成果的傳播、推廣與應用。這些立法精神與智力競爭的內涵相映成趣。即：知識產權法的立法精神就是合理規(guī)制智力競爭。智力競爭原則能夠擔當知識產權法立法思想準則的功能。2、智力競爭原則與知識產權主體的權利義務息息相關，可作為知識產權主體的行為指南。知識產權法規(guī)定的權利主體的權利、權利限制以及相關義務都與智力競爭密不可分，或者說都體現了智力競爭。把其作為一項基本原則，可以引導權利主體積極、正當地行使權利，自主、合理地負擔義務，從而使智力競爭原則成為知識產權主體的行為指南。3、智力競爭原則與知識產權法的實施旨意異曲同工，可作為知識產權法實施的重要參考。知識產權法實施包括知識產權法的行政執(zhí)法、司法以及守法。三者的共同旨意就是為了貫徹知識產權立法精神，實現知識產權法的功能。而智力競爭原則又是從基本原則的角度抽象出知識產權法精神的，因此，它可以作為知識產權法實施的重要參考。（三）智力競爭原則在知識產權法中的貫徹與體現智力競爭原則作為知識產權法的基本原則，它體現著知識產權法最基本的價值，即知識產權法精神?？梢哉f，它是知識產權法存在之根本。但基本原則又不同于具體原則或主要原則，因而是否表現為一定的法律規(guī)范無關緊要。從這個意義上說，智力競爭原則具有在知識產權法中貫徹的應然性。即：在知識產權法的制定和修改活動中，要貫徹智力競爭原則。具體說來，為貫徹自由智力競爭原則，體現知識產權自由，要在立法中適當減少對權利取得與轉讓的限制，充分保證知識產權的交易自由與利用效率。如，修改后的新著作權法允許著作權轉讓，放松合理使用的范圍，承認匯編作品的著作權等；為貫徹合理智力競爭原則，體現知識產權法定，在新著作權法中逐漸將知識產權類型化，限制權利濫用，把智力成果的商品化納入科學合理的軌道，如，對集成電路布圖設計9、建筑模型、雜技作品10等予以保護，都已法定化。同時，智力競爭原則盡管屬于反映知識產權法本質屬性的抽象概念，但又不是虛擬或憑空產生的，而是能夠通通過程各種具體法律規(guī)范概括抽象出來的實實在在的基本原則。從這個意義上說，智力競爭原則又具有知識產權法中體現的實然性。應當說，修改后的我國現行知識產權法體系中的三大子部門法無不體現智力競爭原則。1、著作權法：自由智力競爭原則表演的大舞臺智力競爭原則在我國著作權法中體現的明顯特點是：凸顯自由智力競爭。自由智力競爭體現為知識產權自由，旨在鼓勵和保護智力成果的創(chuàng)造。而著作權法負有鼓勵作品傳播、促進知識積累和交流，豐富社會文化生活，提高全民族文素質，推動經濟發(fā)展和社會進步的重要使命。因此，它必須強調自由智力競爭。我國新著作權法在“總則”中開宗明義提出的立法宗旨，就昭示出這部法律是貫穿自由智力競爭原則的。第二章與第四章分別介紹了著作權及其鄰接權，權利規(guī)范及權利條款占有絕對數量，這又反映出著作權法通過強化權利色彩的立法技術來達到刺激創(chuàng)作、繁榮文化的立法目的，而這恰恰符合智力競爭自由性的要求。第三章“著作權的許可使用合同”及第五章“法律責任和執(zhí)法措施”則是進一步通過作品的傳播與保護方式來間接激發(fā)作品創(chuàng)作積極性，說到底還是自由智力競爭原則使然。需要指出，自由智力競爭的原則在著作權法的舞臺上大出風頭，固然可以激發(fā)人們的創(chuàng)作熱情，吸引更多的優(yōu)秀作品問世。但如果過于渲染這一原則的色彩，而冷落了合理智力競爭原則，那么，將不利于全面、有效地規(guī)范版權交易市場（如盜版的猖獗），許多作品也因沒有相應的法律規(guī)范作為保護后盾而成為無家可歸的“流浪者”。因此，著作權法執(zhí)法實踐應注意彌補自由智力競爭方面的不足與缺陷，爭到使其在這個舞臺上也有相應的角色可以扮演。2、商標法：合理智力競爭原則搶占的主陣地商標是一種由文字或圖形組成的商業(yè)性標識，這種標識性成果屬于智力成果。人們在設計商標的過程會投入創(chuàng)造性的腦力勞動：設計不能與同類或類似商品的商標相同或近似；名牌商品或質優(yōu)商品的商標設計構思要認真注意創(chuàng)造性要求，以便消費者特意加大智力投入，設計得盡可能與名牌靠攏。另外，經營者在選定并使用某商標后，通過不同于（或高于）同類競爭者的廣告宣傳、打通銷售渠道等促銷活動，使其商標在市場上建立起一定的信譽或“商譽”，在這些活動中，均不同程度地體現出創(chuàng)造性勞動。當然，作為最根本的，是生產及經營者或服務提供者通過自己的技術，保證產品或所銷商品的恒定質量；通過自己的經營方式，保證所提供的商品，尤其是服務的質量，從而使自己的商標具有穩(wěn)固的、不斷上升的價值。這些活動會附加給其商標以創(chuàng)造性。11筆者認為，除了顯著性與可識別性以外，創(chuàng)造性也是商標的一個特性。可見，在商標領域也體現著甚為明顯但又常被人忽視的智力競爭。我國的商標法因其立法目的所決定，12主要體現為合理智力競爭。“總則”中大多數為義務性規(guī)范；第二章到第六章分別規(guī)定了注冊商標的申請、審查、核準、續(xù)展、轉讓、使用許可、商標使用的管理等。這些內容折射出強烈的法定化特點，是合理智力競爭原則的突出體現。第七章“注冊商標專用權的保護”依然緊扣立法目的，合理智力競爭的痕跡絲毫沒有減少。13前文已經指出，智力競爭原則是自由智力競爭與合理智力競爭兩層含義的統一。單單強調任何一方面，都不利于合面貫徹這一基本原則。我國現行商標法是在20世紀80年代初期制定的，計劃經濟的色彩十分濃厚，自由智力競爭在這塊陣地上占有極少的地盤。但中間經過兩次修正，尤其是20XX年10月27日的修訂使這種局面有所改觀。顯然，這是智力競爭原則的內涵使然。3、專利法：自由智力競爭與合理智力競爭平分秋色專利制度作為知識產權制度的一個種類，其目的在于保護發(fā)明創(chuàng)造的專利權，促進科學技術的發(fā)展進步。這種制度是通過專利法來設計的。那么，我國專利法對智力競爭原則的態(tài)度又是怎樣的呢？筆者認為，在我國知識產權法項下的三大子部門法中，專利法是體現智力競爭原則最成功的一部。尤其在2000年九屆全國人大常委會第17次會議對其作了第二次修訂以后，這項原則更是得到了淋漓盡致的體現。在自由智力競爭方面，首先明確專利法為促進科技進步與創(chuàng)新服務創(chuàng)造更好條件。如取消了全民所有制單位對專利權“持有”的規(guī)定；引入合同優(yōu)先完善專利審批和維護程序，維護當事人的合法權益。如，明確提高專利國際申請（PCT）的法律依據；取消撤銷程序、簡化流程；規(guī)定實用新型和外觀設計的復審和無效由法院終審；簡化轉讓專利權和向外國申請專利的手續(xù)等。這些都有利于加大人們在專利領域進行智力競爭的自由性，從而為產出更多的發(fā)明創(chuàng)造提供了充分的競爭空間。在合理智力競爭方面，主要是加大了保護力度，完善了司法和行政執(zhí)法。如，增加有關許諾銷售（offering for sale）的規(guī)定，制止非法產品的“合法”使用；增加訴前臨時措施（保全行為）；增加關于侵權賠償額計算的規(guī)定：明確省、自治區(qū)、直轄市人民政府管理專利工作的職能；完善授予專利強制許可條件等?？梢?，專利法又通過對專利權的科學規(guī)制與合理限制達到了智力競爭的合理性，從而與自由智力競爭原則平分秋色、相得益彰，共同指導著專利實踐。顯然，這都是可圈點之處。結 語如果說，在工業(yè)革命以前的農業(yè)經濟時代，人類社會的競爭更多地表現為體力競爭，而不是智力競爭。14那么，在工業(yè)經濟與知識經濟時代，人類社會的競爭則主要為經濟競爭與智力競爭。智力競爭將會成為知識經濟與知識社會的必然選擇。法律通過創(chuàng)設有利于發(fā)展人的智力和精神力量的有序條件而促進了人格的發(fā)展與成熟，15而人的全面發(fā)展是法的發(fā)展的最高價值目標，也會統帥其他法的價值。16把智力競爭原則確定為知識產權法的基本原則，是從法的基本原則的高度，肯認人的創(chuàng)造能力即智力發(fā)展的法律價值。從而最大限度地挖掘人的潛能，來促進經濟競爭與綜合國力競爭。顯然，這已遠遠超出了知識產權法范疇。注釋：1 梁慧星：民法總論，法律出版社1996年版，第39頁。2 徐國棟：民法基本原則解釋成文法局限性之克服，中國政法大學出版社1992年版，第7頁。3 在筆者能夠閱讀到的國內民法學著作中，涉及到知識產權法基本原則的有：王利明、郭明瑞、吳漢東著：民法新論（下）（中國政法大學出版社1988年第1版）：國家社會科學“七五”規(guī)劃項目中國民法學知識產權法（總編陶希晉，本卷主編劉春茂，中國人民公安大學出版社1997