講義十七 合同協(xié)議內部控制.doc

合同協(xié)議內部控制合同，是指企業(yè)與自然人、法人及其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。企業(yè)與職工簽訂的勞動合同，不適用本章內容。合同管理的重要作用在于企業(yè)推行合同管理制度，是企業(yè)用法律的手段管理企業(yè)經濟行為的重要形式。調查顯示：近幾年來，有90%以上的企業(yè)都或多或少發(fā)生了合同糾紛。因此企業(yè)至少應當關注合同管理的下列風險：(一)未簽訂合同或合同內容存在重大疏漏，可能導致企業(yè)合法權益受到侵害，經濟利益受損。(二)合同履行不力，可能導致經濟糾紛或法律訴訟，損害企業(yè)信譽和形象。第一節(jié) 關鍵內部控制企業(yè)應當建立合同管理制度，明確合同簽署與履行過程中的主要風險點，采取相應措施，實施有效控制。一、合同的簽署企業(yè)對外發(fā)生的重要經濟行為，均應簽訂相關合同。合同簽署前，應當了解調查對方當事人的主體資格、信用狀況等有關情況，確保對方當事人具備履約能力。資信調查是簽約前所進行的一項重要的合同管理活動。資信調查分為簽約主體資格調查制度和簽約主體信用調查制度兩項內容。(一)簽約主體資格調查制度的制定企業(yè)制定簽約主體資格調查制度，應當包括以下主要內容：1.確定調查機構和人員企業(yè)在制定簽約主體資格調查制度時，首先應當確定企業(yè)內部負責調查的機構和人員。一般來說，除了法律部門或者合同協(xié)議管理部門外，根據合同協(xié)議內容的不同，企業(yè)的業(yè)務部門也應當承擔主要的調查任務。2.確定調查的內容企業(yè)對簽約主體資格進行調查的主要內容應當包括：(1)主體資格是否合法。根據我國現行的法律規(guī)定，經濟活動的主體大致可分為法人(領取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照)、非法人經濟組織(自然人和領取營業(yè)執(zhí)照的組織)。對法人的資格調查。首先要看其是否持有工商行政管理機關頒發(fā)的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，并需了解對方經濟組織的法定名稱、住所、營業(yè)范圍、主營業(yè)地的詳細地址，廠長、經理和董事長姓名等事項以及營業(yè)執(zhí)照是否經過年檢。若對方是公司，則還需了解其性質，即屬于有限責任公司、股份有限公司、總公司、分公司、母公司、子公司中的哪一種，對于不具有法人資格企圖以法人名義簽訂合同協(xié)議的當事人，應予以拒絕。對公民的資格調查，主要是對公民的自身狀況的了解，確定其是否具有法定的權利能力和行為能力。對非法人經濟管理組織的調查。在調查非法人經濟組織的資格時，應當調查其是否按照法律規(guī)定登記并領取營業(yè)執(zhí)照，對于未經核準登記，也未領取營業(yè)執(zhí)照，卻以非法人經濟組織的名義簽訂合同協(xié)議的當事人，不能與之簽約。對外方當事人的資格調查。對方當事人是外國的企業(yè)、組織的，應當查清其法律地位和性質。調查的主要內容有三項：一是調查其企業(yè)或組織是否合法存在；二是調查其是否具備法人條件、法定名稱、法定代表人姓名、國籍及企業(yè)或組織的注冊地；三是調查其企業(yè)是有限公司還是無限公司。對方當事人是外國公民個人的，應當主要調查其國籍及自身狀況，確定其是否具有法定的權利能力和行為能力以及資信能力等。對保證人的調查。合同協(xié)議的簽訂要求有保證人保證時，應當調查保證人主體資格的合法性。作為保證人，必須具有民事行為能力，必須具有代為清償主債務的能力和承擔賠償責任的能力，還必須符合中華人民共和國擔保法有關保證人的限制性規(guī)定。(2)經營范圍是否合法。簽約方應當在其經營范圍以內從事經濟活動。為此，在簽訂合同協(xié)議前，必須審查合同協(xié)議項目是否超出了其營業(yè)執(zhí)照上規(guī)定的經營范圍。對于一些重要資料和特殊商品，還應要求其出示生產許可證或經營許可證。(3)簽約人是否合法。企業(yè)在簽約前應要求對方合同協(xié)議當事人出具簽約資格證明。簽約人是法定代表人的應出具法定代表人證明，簽約人是代理人的，代理人必須取得法定代表人的授權，并根據授權范圍以委托人的名義簽訂合同協(xié)議，才對委托人直接產生權利義務。3.調查方式一般調查方式大致有下列幾種：(1)實地調查方式。便于掌握第一手材料，缺點是如果在異地遠距離交易投入成本將加大。(2)委托調查方式。委托調查是通過行政、銀行和法律服務部門協(xié)查、咨詢的方法，以了解當事人的資信情況。(3)間接調查方式。主要是指利用信息媒體收集有關企業(yè)的資信情況。4.調查渠道一般調查的渠道有以下幾種：(1)企業(yè)法人注冊的工商行政管理部門。工商行政管理部門是我國依法負責企業(yè)法人注冊和合同協(xié)議管理的行政主管部門。企業(yè)可以直接向其申請查詢有關注冊資料。(2)行業(yè)主管部門或企業(yè)主管部門。我國的行業(yè)主管部門隨著政企分開的體制改革后，雖然不再下達指令性計劃，但仍具有宏觀指導的行政職能，與企業(yè)仍然存在行政隸屬關系。因此，行業(yè)主管部門和企業(yè)主管部門對隸屬的企業(yè)經營狀況基本掌握。(3)專業(yè)銀行部門。銀行是本利結算和融資活動的專業(yè)部門，了解掌握客戶的結算和存款情況。企業(yè)要調查有關企業(yè)資格信用情況，可以通過銀行咨詢部門進行調查。5.確定調查報告制度在調查期截止之前，企業(yè)負責調查的部門應當提交調查報告，調查報告應當對簽約方的主體資格進行評估，對沒有調查出結果的項目進行說明，以作為簽約部門的參考。6.明確調查失職責任對于負責調查的部門和人員，如果因其個人失職而導致調查的信息不實造成的損失，應當規(guī)定相應的處罰措施。(二)簽約主體信用調查制度企業(yè)制定簽約主體信用調查制度，其調查機構和人員、調查報告和調查責任制度的規(guī)定與簽約主體資格調查制度基本一致。主要區(qū)別是調查內容的不同。企業(yè)制定和執(zhí)行簽約主體信用調查制度包括對當事人的履約能力以及履約信用的調查。具體內容如下：(1)履約能力的調查我國法律規(guī)定，法人因合同協(xié)議發(fā)生的債務承擔有限責任，公民、私營企業(yè)和個體經濟組織等對合同協(xié)議發(fā)生的債務承擔無限責任。因此，企業(yè)在簽訂合同協(xié)議時應當了解對方的履約能力是否能承擔相應的責任。對履行能力的調查又可以分為對財產狀況、生產能力和經營能力的調查。財產狀況的調查財產狀況包括注冊資本、實收資本、公積金以及其所擁有的其他形式的財產，資本狀況是客戶經濟實際能力和履約能力的標志。生產能力的調查生產能力的調查包括調查對方企業(yè)廠房、設備條件，原材料、輔助材料、能源供應狀況，生產規(guī)模、技術水平、交貨能力等。經營能力的調查經營能力的調查主要調查對方企業(yè)的經營金額、銷售渠道、貿易關系、經營做法、近年來的盈虧情況、產品銷售情況以及在國內國際市場上競爭能力的強弱情況。(2)履約信用的調查履約信用調查是對簽約企業(yè)信用、信譽的調查。企業(yè)的經營歷史、經營作風、有關客戶的評價、產品的質量以及與金融、政府、司法機關等機構間關系等情況，都是構成其商業(yè)信用、信譽的重要內容。(三)合同的簽訂企業(yè)應當根據協(xié)商、談判的結果，擬訂合同文本。合同文本應當符合國家有關法律法規(guī)的規(guī)定，切實做到條款內容完整，表述嚴謹準確，相關手續(xù)齊備，避免出現重大疏漏。企業(yè)應當建立合同審核和內部會簽制度，重點審核合同的合規(guī)性、經濟性、可行性、嚴密性等相關內容。(1)經濟性。合同內容符合企業(yè)的經濟利益。(2)可行性。簽約方資信可靠，有履約能力，具備簽約資格；資金來源合法，擔保方式可靠，擔保資產權屬明確。(3)嚴密性。合同條款齊備、完整，文字表述準確，附加條件適當、合法；合同約定的權利、義務明確，數量、價款、金額等標示準確；合同有關附件齊備，手續(xù)完備。(4)合法性。合同的主體、內容和形式合法；合同訂立的程序符合規(guī)定，會審意見齊備；資金的來源、使用及結算方式合法，資產動用的審批手續(xù)齊備。充分考慮合同條款可能帶來的風險，諸如一般經營風險、違法風險、稅務風險等。要充分利用專業(yè)人士意見，向律師、法律顧問、稅務專家進行咨詢。合同文本涉及相關部門或人員的，應當履行內部審核會簽程序。合同訂立后，合同副本及相關審核資料應交由檔案管理部門歸檔，合同正本由合同歸口管理部門負責保管和履行。二、合同的履行企業(yè)應當嚴格履行合同，同時監(jiān)控對方當事人的履約情況?？罐q權：同時履行抗辯權、后履行抗辯權、不安抗辯權對合同協(xié)議已訂立，但發(fā)現有顯失公平、條款有誤或對方有欺詐行為等情形，已經或可能導致企業(yè)利益嚴重受損，合同協(xié)議歸口管理部門應當及時向企業(yè)有關負責人報告，并采取合法有效措施，制止危害行為的發(fā)生或擴大。必要時可以請求仲裁機構或法院對原合同協(xié)議予以變更或解除。合同履行過程中出現違約情形的，應當嚴格按照合同違約條款承擔或追究違約責任。企業(yè)應當建立合同協(xié)議違約處理制度。對方違約的情形，應當按合同協(xié)議條款約定收取違約金；違約金不足以彌補企業(yè)損失時，應當要求對方賠償損失，必要時應采取相應的保全措施。企業(yè)自身違約的情形，應當由合同協(xié)議承辦部門以書面形式報告企業(yè)有關負責人，經批準后履行相應賠償責任。企業(yè)應當建立合同糾紛處理制度。在合同履行過程中發(fā)生糾紛的，應當根據國家有關法律法規(guī)，在規(guī)定時效內與對方協(xié)商解決。協(xié)商無效的，應當按照合同約定選擇仲裁或訴訟方式解決。(1)經雙方協(xié)商達成一致意見的合同協(xié)議糾紛解決方法，應當簽訂書面協(xié)議，由雙方法定代表人或其授權人簽章并加蓋單位印章后生效。(2)合同協(xié)議糾紛經協(xié)商無法解決的，應向企業(yè)有關負責人報告，并依合同協(xié)議約定選擇仲裁或訴訟方式解決。法律部門會同有關部門研究仲裁或訴訟方案，報企業(yè)有關負責人批準后實施。(3)糾紛處理過程中，任何單位或個人未經授權，不得向合同協(xié)議對方作出實質性答復或承諾。三、評估與披露企業(yè)應當建立合同管理評估制度，定期對合同簽署與履行情況進行全面評估，發(fā)現異常情況，應當及時報告。企業(yè)應當披露重大合同的履行情況、合同糾紛、法律訴訟以及合同履行中的其他風險等內容。第二節(jié) 實務案例講解【案例2.131】百成公司合同案例百成化學工業(yè)公司(以下簡稱百成公司)是一家在新加坡上市的外商獨資企業(yè)，公司的治理結構和內部控制在近幾年的發(fā)展中不斷完善，有一整套的內控流程和操作規(guī)范。百成公司采購時按照填制請購單、評審訂購單合同、填制驗收單、取得賣方發(fā)票、填制付款憑單、編制付款憑證及向賣方發(fā)出對賬單等內部控制流程進行。1.從百成公司請購單詢比價選擇供應商合同評審合同的簽訂過程中發(fā)現：(1)當初在詢比價的過程中，采購員要求各供應商報價的產品規(guī)格、型號不一致，從而使得公司詢比價的作用不能發(fā)揮，由該采購員最終確定的供應商的產品價格最高；同時通過運用電話和網上詢價，此采購員所選供應商價格比同類廠家價格高出近10萬元；(2)該采購員在合同報告中沒有說明該供應商提供增值稅票的要求，從而使得該供應商以偷逃稅款的方式降低報價，沒有全面真實反映實際情況，卻告知領導是最低價采購，造成主管審核、批準失誤；(3)簽訂合同時原合同報告中的供應商名稱又變成了沒有法人資質的二級代理商，該二級代理商不具有一般納稅人資質，為百成公司以后對賣方發(fā)票的抵扣不足留下隱患；(4)抽查該采購員所簽合同，沒有要求供應方提供17%的增值稅票(百成公司是外企，對購買國內設備享有退稅政策)。2.生產部門的使用情況和反饋意見顯示，此采購員所購8臺該供應商的設備經常出現跑、冒、滴、漏現象，其中5臺已返還供應商檢修，有2臺在倉庫，現在使用的只有1臺。3.在編制付款憑證和取得賣方發(fā)票的過程中經過查看驗收單、賣方發(fā)票、付款憑單、付款憑證及賣方對賬單。結果發(fā)現：(1)在采購入庫的過程中此采購員違反公司物品驗收管理制度的規(guī)定，沒有通過倉庫保管員驗收，就分3次在3個星期日把原材料直接送到生產使用部門；(2)由于百成公司供應商對賬工作一直未開展，同時賣方的付款由采購處負責，使得該采購員一直未將2003年客戶開具的增值稅票到公司財務部入賬且未被發(fā)現，近1萬元的進項稅額超過稅法規(guī)定的90天抵扣時效，又造成公司1萬元的稅款損失?！景咐治觥繌陌俪晒静少徸鳂I(yè)制度來看，請購單、訂購單合同評審、驗收單、賣方發(fā)票、付款憑單、付款憑證及賣方對賬單等內部控制流程比較完善，但在合同協(xié)議的內部控制方面仍存在不足之處，以導致在執(zhí)行過程中，由于部分采購人員投機取巧，為謀求個人利益鋌而走險，給百成公司造成了不該有的損失。1.百成公司簽約前沒有對供應商的簽約主體資格進行調查。企業(yè)應當對擬簽約對象的民事主體資格、注冊資本、資金運營、技術和質量指標保證能力、市場信譽、產品質量等方面進行資格審查，以確定其是否具有對合同協(xié)議的履約能力和獨立承擔民事責任的能力，并查證對方簽約人的合法身份和法律資格。本案例中供應商是沒有法人資質的二級代理商，應當調查其是否按照法律規(guī)定登記并領取營業(yè)執(zhí)照，對于未經核準登記，也未領取營業(yè)執(zhí)照，卻以非法人經濟組織的名義簽訂合同協(xié)議的當事人，不能與之簽約。2.百成公司在采購過程中合同詢價和合同的簽訂均由采購員負責，容易形成舞弊。百成公司應當建立相應的制度，規(guī)范合同協(xié)議正式訂立前的資格審查、內容談判、文本擬定等流程，確保合同協(xié)議的簽訂符合國家及行業(yè)有關規(guī)定和企業(yè)自身利益，防范合同協(xié)議簽訂過程中的舞弊、欺詐等風險。應當根據合同協(xié)議內容對供應商、價格及變化趨勢、質量、供貨期和市場分布等方面進行綜合分析論證，掌握市場情況