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股份有限公司職工持股、工會(huì)持股等情況的處理 2010-12-01 11:08全部轉(zhuǎn)讓的，轉(zhuǎn)讓人不再是公司股東，受讓人成為公司股東；部分轉(zhuǎn)讓的，轉(zhuǎn)讓人不再就已轉(zhuǎn)讓部分享受股東權(quán)益，受讓人就已受讓部分享受股東權(quán)益。股份有限公司職工持股(chigu)、工會(huì)持股(chigu)等情況的處理總結(jié)【問題背景】公司法第七十九條規(guī)定，設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)有2人以上200人以下為發(fā)起人，其中須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所。2000年中國證監(jiān)會(huì)法律部24號(hào)文規(guī)定中國證監(jiān)會(huì)暫不受理工會(huì)作為股東或發(fā)起人的公司公開發(fā)行股股票的申請(qǐng)。2002年法協(xié)115號(hào)文規(guī)定，對(duì)擬上市公司而言受理其發(fā)行申請(qǐng)時(shí)，應(yīng)要求發(fā)行人的股東不屬于職工持股會(huì)及工會(huì)持股。首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法第十三條規(guī)定，發(fā)行人的股權(quán)清晰、控股股東和受控股股東、實(shí)際控制人支配的股東持有的發(fā)行人股份不存在重大權(quán)屬糾紛。根據(jù)這些規(guī)定，擬上市公司中如存在職工持股會(huì)和工會(huì)持股，股份代持以及發(fā)行前實(shí)際股東人數(shù)超200人的情況，都將構(gòu)成公司發(fā)行上市的實(shí)質(zhì)性障礙，如何妥善、徹底地解決這些問題，是擬上市公司和我們投行人員在項(xiàng)目操作過程中的重要課題?！粳F(xiàn)實(shí)障礙】原來以定向募集方式設(shè)立的股份有限公司，由于超范圍、超比例發(fā)行內(nèi)部職工股，導(dǎo)致持股職工眾多，成為發(fā)行上市的法律障礙，尤其是新公司法、證券法實(shí)施以來，這個(gè)問題就更為突出?，F(xiàn)中國證監(jiān)會(huì)已成立非上市公眾公司監(jiān)管部，作為專門的部門監(jiān)管股東人數(shù)已超過200人的非上市股份有限公司，但如何處理這類公司的職工持股問題，目前尚沒有明確的辦法。而采用將分散的個(gè)人股權(quán)集中到職工持股會(huì)或工會(huì)持股，或設(shè)立有限責(zé)任公司(殼公司)持股等方式均不能規(guī)范、有效地解決職工持股問題。根據(jù)證監(jiān)會(huì)關(guān)于職工持股會(huì)及工會(huì)持股有關(guān)問題的法律意見(法協(xié)字2002第115號(hào))、關(guān)于職工持股會(huì)及工會(huì)能否作為上市公司股東的復(fù)函(證監(jiān)會(huì)法律部200024號(hào))的規(guī)定，目前職工持股會(huì)不得作為上市公司股東，證監(jiān)會(huì)也不受理工會(huì)作為股東或發(fā)起人的公司公開發(fā)行股票的申請(qǐng)。根據(jù)目前審核標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于在發(fā)行人股東及其以上層次套多家公司或單純以持股為目的設(shè)立的公司，股東人數(shù)應(yīng)合并計(jì)算，因此設(shè)立殼公司持股的方式也不能解決問題。采用委托、信托持股等方式也不可行，必須做到股權(quán)明晰，股權(quán)需直接量化到實(shí)際持有人，量化后不能出現(xiàn)股東人數(shù)超過200人的情形。監(jiān)管部門在具體執(zhí)行中，對(duì)于因歷史遺留問題造成的股東人數(shù)超過200人的部分個(gè)案有所放松，如南京銀行、寧波銀行、北京銀行、山東如意等公司均存在上述問題且已順利通過IPO審核。但是，上述案例僅屬個(gè)案，一般不具有可復(fù)制性?！咀钚抡摺抠Y料來自最近兩期的保代培訓(xùn)筆記，同時(shí)非常感謝小兵的歸納整合。一、主板最新監(jiān)管思路1、把握基本原則：直接股東+間接股東不得超過200人，合并計(jì)算?！疽簿褪钦f通過設(shè)立持股公司或其他方式規(guī)避股東超過200人的方式已經(jīng)不再具有可行性，再次明確。在培訓(xùn)過程中，有券商問到該問題，會(huì)里明確這是屬于故意規(guī)避200人規(guī)定，應(yīng)予否定。】2、兩個(gè)例外情況：(1)2006年新公司法前的定向募集公司；(2)城市商業(yè)銀行股東超過200人，如果形成過程不涉及違規(guī)并經(jīng)過監(jiān)管機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)，不構(gòu)成障礙。3、對(duì)于2006年前與2006年后形成的股東超過200人的公司，思路是區(qū)別對(duì)待，證監(jiān)會(huì)正在研究相關(guān)意見。4、委托和信托持股等方式：原則上不允許，直接量化至實(shí)際持有人，量化后不能超過200人?！臼欠裼性瓌t的例外，認(rèn)為需要人數(shù)清晰且披露清晰?！?、目前股東超過200人的公司，原則上不要求為上市而進(jìn)行清理，但如果決定清理，就一定要做好，要求股份轉(zhuǎn)讓合法、自愿，并且不要清理后馬上申報(bào)，要求運(yùn)行一段時(shí)間，合理把握申報(bào)時(shí)間。中介機(jī)構(gòu)要對(duì)清理過程、清理的真實(shí)性和合法性、是否屬于自愿、有無糾紛或爭議等問題出具意見?！久鞔_：股東超標(biāo)的公司在清理之后需要運(yùn)行一段時(shí)間，在另一份報(bào)告中指出運(yùn)行3-5年比較合適。另外，如果是新公司法之后的200人問題，毫無疑問是要清理的，當(dāng)然這樣的情形幾乎是不存在的，就算是有那也屬于委托持股問題的解決了，因?yàn)樾鹿痉ㄖ蠊蓶|超過200人工商局萬萬不會(huì)給你注冊(cè)的?！?、合伙企業(yè)可以做股東，算1人，但明顯為了規(guī)避200人要求的除外：根據(jù)合伙企業(yè)法、合伙企業(yè)章程以及合伙企業(yè)運(yùn)作實(shí)質(zhì)判斷?！具@樣的判斷就是一個(gè)大口子，很可能會(huì)因此出現(xiàn)混亂的局面，當(dāng)然你就是在上市之前幾個(gè)人成立了合伙企業(yè)來規(guī)避200人肯定是不行的?！?、對(duì)控股股東、實(shí)際控制人大于200，進(jìn)行核查但不構(gòu)成障礙。8、股份公司發(fā)起人超過200人，提倡以后上三板市場，不支持進(jìn)行清理；即使清理，要求股份轉(zhuǎn)讓合法、自愿，最好等等再報(bào)，怕有人想不開引起不必要的糾紛。二、創(chuàng)業(yè)板股份代持問題監(jiān)管思路1、股份代持的基本情況：時(shí)間、人數(shù)、原因；2、清理情況：委托人、受托人與確權(quán)持股人；提供相應(yīng)的協(xié)議、支付憑證；說明履行相應(yīng)的工商更登記手續(xù)或股份過戶登記情況?！局鹨淮_認(rèn)，股份過戶，支付憑證，工商登記，如果委托人未取得股份需要簽字確認(rèn)?！?、主要是解決糾紛問題并且是保證以后不再有糾紛?！咀C監(jiān)會(huì)現(xiàn)在就怕這個(gè)】4、保薦機(jī)構(gòu)和律師核查并發(fā)表意見。【不僅要關(guān)注現(xiàn)在也要關(guān)注歷史】【具體分類】根據(jù)持股形式的不同，可以分為以下四類：1、1994年7月公司法生效前成立的定向募集公司，內(nèi)部職工直接持股所謂的定向募集公司是在我國進(jìn)行股份制試點(diǎn)初期，出現(xiàn)的一批不向社會(huì)公開發(fā)行股票，只對(duì)法人和內(nèi)部職工募集股份的股份有限公司。這個(gè)時(shí)期改制設(shè)立的公司幾乎都存在內(nèi)部職工股。這類公司大多在94年公司法出臺(tái)以后，依據(jù)當(dāng)時(shí)的相關(guān)法律法規(guī)，通過托管的方式進(jìn)行了規(guī)范。此類公司，如在上報(bào)前擬上市公司內(nèi)部職工股一直處于托管狀態(tài)，股份轉(zhuǎn)讓相關(guān)情況也予以了充分披露，且獲得有權(quán)部門的確認(rèn)批文，認(rèn)為不存在潛在股權(quán)糾紛和法律糾紛的，內(nèi)部職工股就不構(gòu)成發(fā)行上市的實(shí)質(zhì)性障礙。2、工會(huì)、職工持股會(huì)直接或代為持股此類公司發(fā)生在1994年公司法生效以后，由于有限責(zé)任公司股東人數(shù)的限制，同時(shí)職工又有持股的意愿，所以通過工會(huì)和職工持股會(huì)的方式對(duì)公司進(jìn)行間接持股。此類公司的規(guī)范途徑可總結(jié)為：實(shí)現(xiàn)工會(huì)和持股會(huì)的百分之百退出，轉(zhuǎn)讓價(jià)格合理并獲得持股職工的100%同意，并取得相關(guān)有權(quán)部門的確認(rèn)批文。3、委托個(gè)人持股通過委托持股形式來實(shí)現(xiàn)職工持股的案例與工會(huì)、持股會(huì)代持不同的只是受托人由一個(gè)團(tuán)體變成了1個(gè)或數(shù)個(gè)自然人，實(shí)質(zhì)上還是一種以一拖N的代持方式。由于是自然人之間的委托代理關(guān)系，在擬上市發(fā)行時(shí)，巨大的利益驅(qū)動(dòng)下，可能存在潛在的糾紛，故須在發(fā)行前進(jìn)行規(guī)范、清理。委托持股的方式主要通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓(且這種股權(quán)轉(zhuǎn)讓主要在自然人之間進(jìn)行)，實(shí)現(xiàn)實(shí)際股東人數(shù)少于200人，審核關(guān)注點(diǎn)仍在于轉(zhuǎn)讓價(jià)格的合理性，以及轉(zhuǎn)讓行為的真實(shí)性方面。4、信托持股根據(jù)信托投資公司資金信托管理暫行辦法，職工可以通過集合資金信托對(duì)外投資，持有公司股份，就是將職工持股的職能委托給信托機(jī)構(gòu)來行使，從而信托機(jī)構(gòu)成為企業(yè)法律意義上的股東，并代為行使股東的一些權(quán)力。信托持股解決方案比較簡單，通過解除信托協(xié)議，并轉(zhuǎn)讓相關(guān)股權(quán)，使股東人數(shù)降至合法范圍?！締栴}總結(jié)】實(shí)務(wù)中，解決因職工持股導(dǎo)致的股東人數(shù)超過200人的問題主要有兩種方案：一種是通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓將股東人數(shù)減少到200人以下。在此過程中，轉(zhuǎn)讓的合法合規(guī)性是監(jiān)管部門關(guān)注的重點(diǎn)，如轉(zhuǎn)讓是否出于真實(shí)意思表示，股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格是否公平合理，轉(zhuǎn)讓協(xié)議是否合法有效，價(jià)款是否及時(shí)支付等。另