作品的獨(dú)創(chuàng)性.doc

論作品的獨(dú)創(chuàng)性一 作品獨(dú)創(chuàng)性的概念所謂作品的獨(dú)創(chuàng)性，就是指作品必須是作者獨(dú)立創(chuàng)作完成，不能是對(duì)他人已有作品的抄襲、剽竊或者復(fù)制。世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織曾解釋為：獨(dú)創(chuàng)性是指作品是作者自己的創(chuàng)作，完全不是或者基本不是從另一作品抄襲來的。各國著作權(quán)法雖然對(duì)獨(dú)創(chuàng)性高低的要求不盡一致，但一般并不排斥兩個(gè)以上的作者就同一題材獨(dú)立創(chuàng)作出相似的或者雷同的作品，只要作品是作者獨(dú)立創(chuàng)作完成的，各自都享有著作權(quán)。獨(dú)創(chuàng)性對(duì)作品質(zhì)量沒有要求，也沒有作品創(chuàng)作的先后之分。二 如何判斷一件作品是否具有獨(dú)創(chuàng)性（以著作權(quán)來論）如何判斷一件作品是否具有獨(dú)創(chuàng)性并非十分簡(jiǎn)單的事情。對(duì)著作權(quán)來說。著作權(quán)法不保護(hù)作品的思想、觀點(diǎn)、信息等。作品的主題思想、事實(shí)或者事件、人物或者其他信息等可能相同，但對(duì)思想、內(nèi)容的表達(dá)方式不同，具有作者獨(dú)特的風(fēng)格、手法、技巧，反映出作者有別于他人的構(gòu)思和對(duì)事物的認(rèn)識(shí)，說明一部作品有別于另一部作品，具有特異性。如何界定表達(dá)相同或者不同，并沒有也不可能有一個(gè)具體標(biāo)準(zhǔn)。僅僅在一些語言、段落結(jié)構(gòu)上有所不同，或者一件實(shí)用美術(shù)作品僅僅在色調(diào)、線條等方面有所區(qū)別，是否就意味著具有特異性？在多大程度上有區(qū)別才構(gòu)成特異性？這需要根據(jù)不同作品的具體情況做出判斷。一般情況下，應(yīng)該是從整體上看創(chuàng)作手法不同，作品具有明顯的特異性。如果一部作品在已有相同主題的作品發(fā)表的情況下，僅僅在某些語言上、段落上、布局上或者線條上等方面做些調(diào)整，大部分表達(dá)與在先發(fā)表的作品沒有本質(zhì)上的區(qū)別，很難說在后作品具有特異性。三 作品獨(dú)創(chuàng)性的表現(xiàn)形式獨(dú)創(chuàng)性是僅就作品的表現(xiàn)形式而言的，而不涉及作品中包含或反映的思想、信息和創(chuàng)作技法。 一部科學(xué)論著盡管使用了一部已有作品的思想、信息和創(chuàng)作技法，但只要沒有對(duì)已有作品借以表達(dá)這種思想和信息的結(jié)構(gòu)和語言進(jìn)行完全的或?qū)嵸|(zhì)的模仿，與已有作品存在差異，就具有獨(dú)創(chuàng)性。當(dāng)然，這并不是說，一部作品中使用已有作品的思想和信息在任何情況下都不涉及道德規(guī)范或其他法律規(guī)范。 獨(dú)創(chuàng)性也并不限于原始作品。改編、翻譯、注釋、編輯或整理已有作品而產(chǎn)生的演繹作品，盡管不是絕對(duì)的獨(dú)立構(gòu)思的產(chǎn)物，但仍然是經(jīng)過一定的創(chuàng)作活動(dòng)產(chǎn)生的，而不是對(duì)改編、翻譯、注釋、編輯或整理同一部已有作品而產(chǎn)生的另一部演繹作品的完全的或?qū)嵸|(zhì)的模仿，因而也具有獨(dú)創(chuàng)性。 獨(dú)創(chuàng)性與作品的文學(xué)、藝術(shù)或科學(xué)價(jià)值的大小無關(guān)，一幅由兒童獨(dú)立完成的書法作品，即使藝術(shù)價(jià)值很小，沒有經(jīng)濟(jì)利用的可能，仍然具有獨(dú)創(chuàng)性。四 作品獨(dú)創(chuàng)性的意義著作權(quán)的取得和專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)的取得不同,當(dāng)今大多數(shù)國家和地區(qū)在作品著作權(quán)的產(chǎn)生上奉行自動(dòng)保護(hù)主義,不存在獨(dú)創(chuàng)性審查。即作品一經(jīng)產(chǎn)生,就享有著作權(quán),不需要履行登記公告等其他手續(xù)。實(shí)際上,任何作品都是人們思想和情感的表現(xiàn)形式,作品創(chuàng)作出來以后,能夠滿足人們的精神生活需要,它必然會(huì)對(duì)人類精神生活產(chǎn)生直接的影響,因此,作品的獨(dú)創(chuàng)性實(shí)際上是由能夠接觸到該作品的社會(huì)公眾“自然而然地”加以評(píng)判的。從此種意義上講,作品的獨(dú)創(chuàng)性并不具有法律意義。只是在特殊情況下,當(dāng)當(dāng)事人對(duì)某一作品的獨(dú)創(chuàng)性發(fā)生爭(zhēng)議而不能調(diào)和時(shí),需要法官最后裁判時(shí),作品的獨(dú)創(chuàng)性才具有法律意義。因?yàn)橹挥性诖_認(rèn)了作品是否具有獨(dú)創(chuàng)性以后,才會(huì)相應(yīng)地涉及到當(dāng)事人能否主張權(quán)利、權(quán)利歸屬及司法侵權(quán)的問題。特別是對(duì)涉及著作權(quán)權(quán)屬爭(zhēng)議時(shí),如抄襲、部分復(fù)制、模仿,往往需要對(duì)作品是否具有獨(dú)創(chuàng)性進(jìn)行評(píng)判。正如有學(xué)者所說的,對(duì)于作品的獨(dú)創(chuàng)性判斷,并非是一個(gè)純理論的問題,也非單純的事實(shí)問題, 而是一個(gè)實(shí)踐問題。那么解決這一問題,就能夠給法官判案提供一個(gè)尺度,增強(qiáng)司法實(shí)踐中的可操作性。五 我國關(guān)于獨(dú)創(chuàng)性規(guī)定的現(xiàn)狀及改進(jìn)措施關(guān)于我國應(yīng)采取什么樣的獨(dú)創(chuàng)性界定標(biāo)準(zhǔn)，理論界一直存在爭(zhēng)議。司法實(shí)踐中,一般采用“獨(dú)立創(chuàng)作”的原則來作為作品獨(dú)創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)。但是由于缺乏法律依據(jù),對(duì)不同的案件獨(dú)創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)亦有不同,也給法官帶來了很大困擾。所以構(gòu)建合理的、適合我國國情的、內(nèi)涵相對(duì)確定的獨(dú)創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn),是解決作品是否享有著作權(quán)乃至處理侵權(quán)糾紛最行之有效的方法,也是完善我國著作權(quán)法律制度的客觀需要。對(duì)比世界各國的規(guī)定，我國對(duì)作品獨(dú)創(chuàng)性的界定主要存在下列不足：第一，概念模糊。在我國著作權(quán)制度中，獨(dú)創(chuàng)性是一個(gè)模糊概念。根據(jù)現(xiàn)行著作權(quán)的立法規(guī)定，無法找到對(duì)獨(dú)創(chuàng)性的合理解釋。第二，標(biāo)準(zhǔn)單一。我國在司法實(shí)踐中多采用獨(dú)立創(chuàng)作完成的觀點(diǎn)。如果只采用獨(dú)立創(chuàng)作完成的判斷標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定作品獨(dú)創(chuàng)性，而沒有在獨(dú)立創(chuàng)作完成這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)加上必要明確的補(bǔ)充要求，必然會(huì)導(dǎo)致法官在裁判過程中自由裁量權(quán)過大，難有說服力來判定作品的獨(dú)創(chuàng)性，引發(fā)更多爭(zhēng)議。基于我國著作權(quán)法的立法宗旨和基本原則和我國的著作權(quán)保護(hù)實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)狀況，我國應(yīng)該采取一般原則和特殊原則相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)。將“智力投入”作為衡量所有作品獨(dú)創(chuàng)性的一般標(biāo)準(zhǔn)，即只要作者在作品中投入了智力勞動(dòng)，就認(rèn)為該作品具備獨(dú)創(chuàng)性。采納這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)作為一般原則，既避免了英國法標(biāo)準(zhǔn)保護(hù)過于寬泛的缺點(diǎn)，也避免了美國法采用創(chuàng)造性的概念的缺陷，同時(shí)也不至于像德國法那樣嚴(yán)格，可以在幾乎所有類型的作品中適用。而對(duì)于特殊類型的作品，獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的高或低則體現(xiàn)在智力投入的量的標(biāo)準(zhǔn)上，針對(duì)作品類型的特點(diǎn)，“智力投入”的數(shù)量上采取或嚴(yán)格或?qū)捤傻呐卸?biāo)準(zhǔn)，作為特殊原則。另外，“技藝性智力成果”和“機(jī)械性智力成果”應(yīng)當(dāng)被排除在外。而按一定的順序、公式或結(jié)構(gòu)完成的作品，不同人的智力勞動(dòng)會(huì)得到相同的結(jié)果，這種表達(dá)具有惟一性，因而也不應(yīng)認(rèn)定為具有獨(dú)創(chuàng)性。我認(rèn)為,我國著作權(quán)法上對(duì)作品獨(dú)創(chuàng)性的界定應(yīng)符合以下要求:第一,獨(dú)創(chuàng)性是獨(dú)立創(chuàng)作完成。作品必須是作者獨(dú)立創(chuàng)作出來的才受到著作權(quán)法保護(hù),這是普遍比較容易接受的結(jié)論。換而言之,獨(dú)創(chuàng)性首先是指作品必須是作者個(gè)人通過自己的獨(dú)立構(gòu)思,運(yùn)用自己的技能技巧,發(fā)揮自己的聰明才智獨(dú)立完成的勞動(dòng)成果,而不是從他人那里剽竊、抄襲過來的。第二,獨(dú)創(chuàng)性必須體現(xiàn)作者的個(gè)性。所謂的“個(gè)性”指的是作品是作者思想和情感的表達(dá),體現(xiàn)了作者的選擇、取舍、安排和設(shè)計(jì)的結(jié)果。具體地說,作者創(chuàng)作是作者將思想或感情通過外在形式傳達(dá)給他人的行為,是作者將素材、主題進(jìn)行構(gòu)思、分析、整理、加工,并按照自己意志通過一定媒體得以表達(dá)的過程,通過自己的獨(dú)立構(gòu)思,運(yùn)用自己的技巧、技能和方法,直接產(chǎn)生了反映自己個(gè)性特點(diǎn)的作品。那些單純的事實(shí)堆砌、亂寫亂畫,智力機(jī)械勞動(dòng)、智力技藝勞動(dòng)成果及其他純工匠式的制作,雖然也是獨(dú)立創(chuàng)作完成的,但因其不具有個(gè)性,而應(yīng)被排除在著作權(quán)保護(hù)之外。第三,獨(dú)創(chuàng)性也不是絕對(duì)的,也不可能是絕對(duì)的。并不存在絕對(duì)意義上的獨(dú)創(chuàng)。任何智力活動(dòng)都是以前人的智力勞動(dòng)成果為基礎(chǔ)。著作權(quán)法所保護(hù)的是