法規(guī)第三部分 建筑工程糾紛的處理.doc

法規(guī)第三部分 建筑工程糾紛的處理 作者： 日期：2 第三部分 建設(shè)工程糾紛的處理一、民事糾紛處理的方式建設(shè)工程民事糾紛的處理方式主要有四種，分別是和解、調(diào)解、仲裁和訴訟。（一） 掌握民事訴訟的特點(diǎn)1、民事訴訟的概念民事訴訟，是指人民法院在當(dāng)事人和其他訴訟參與人的參加下，以審理、裁判、執(zhí)行等方式解決民事糾紛的活動，以及由此產(chǎn)生的各種訴訟關(guān)系的總和。訴訟參與人包括原告、被告、第三人、證人、鑒定人、勘驗(yàn)人等。2、民事訴訟的基本特征（1）公權(quán)性：民事訴訟是由人民法院代表國家意志行使司法審判權(quán)，通過司法手段解決平等民事主體之間的糾紛，這使得民事訴訟與具有民間性質(zhì)的調(diào)解和仲裁有所不同。（2）強(qiáng)制性：民事訴訟的公權(quán)性，決定了其在案件的受理和執(zhí)行等方面具有強(qiáng)制性。調(diào)解、仲裁均建立在當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)上，如果一方當(dāng)事人不愿意進(jìn)行調(diào)解、仲裁，調(diào)解和仲裁將不會發(fā)生。但民事訴訟則不同，只要原告起訴符合法定的條件，無論被告是否愿意，訴訟都會發(fā)生。此外，民間的和解、調(diào)解協(xié)議的履行依靠當(dāng)事人的自覺，不具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力，但法院的裁判則具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力，當(dāng)事人不自動履行生效裁判，法院依另一方當(dāng)事人申請可依法強(qiáng)制執(zhí)行。（3）程序性：民事訴訟是依照法定程序進(jìn)行的訴訟活動，無論是法院，還是當(dāng)事人和其他訴訟參與人，均須按照民事訴訟法律規(guī)定的程序?qū)嵤┰V訟行為。與民事訴訟相比，民間調(diào)解通常沒有嚴(yán)格的程序規(guī)則，仲裁雖然也要按照預(yù)先確定的程序進(jìn)行，但相對靈活，當(dāng)事人的選擇權(quán)也較大。（二）掌握仲裁的特點(diǎn)1、仲裁的概念仲裁指發(fā)生爭議的當(dāng)事人（申請人與被申請人），根據(jù)其達(dá)成的仲裁協(xié)議，自愿將該爭議提交中立的第三者（仲裁機(jī)構(gòu)）進(jìn)行裁判的爭議解決制度。仲裁法的調(diào)整范圍僅限于民商事仲裁,勞動爭議仲裁和農(nóng)業(yè)承包合同糾紛仲裁不受仲裁法的調(diào)整。此外，根據(jù)仲裁法第3條的規(guī)定，“下列糾紛不能仲裁：婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)、繼承糾紛；依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭議?！?、仲裁的基本特點(diǎn)（1）自愿性：是否將糾紛提交仲裁，向哪個仲裁委員會申請仲裁，仲裁庭如何組成，仲裁員的選擇，以及仲裁的審理方式等都是在當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)上，由當(dāng)事人協(xié)商確定的。（2）專業(yè)性：專家裁案，是民商事仲裁的重要特點(diǎn)之一。（3）靈活性（4）保密性：仲裁以不公開審理為原則。同時，按照各仲裁規(guī)則的規(guī)定，當(dāng)事人及其代理人、證人、翻譯、仲裁員、仲裁庭咨詢的專家和指定的鑒定人、仲裁委員會有關(guān)工作人員亦要遵守保密義務(wù)，不得對外界透露案件實(shí)體和程序的有關(guān)情況。因此，當(dāng)事人之間的糾紛及有關(guān)的商業(yè)秘密，不會因仲裁活動而泄露。（5）快捷性：仲裁實(shí)行一裁終局制度，仲裁裁決一經(jīng)作出即發(fā)生法律效力。（三）熟悉和解與調(diào)解1、和解（1）和解的概念：和解是指當(dāng)事人在自愿互諒的基礎(chǔ)上，就已經(jīng)發(fā)生的爭議進(jìn)行協(xié)商并達(dá)成協(xié)議，自行解決爭議的一種方式。（2）和解的適用和解的應(yīng)用非常廣泛，發(fā)生爭議后，當(dāng)事人即可自行和解；即使在申請仲裁或訴訟后仍然可以和解。當(dāng)事人申請仲裁后，自行和解，達(dá)成和解協(xié)議的，可以請求仲裁庭根據(jù)和解協(xié)議作出裁決書，也可以撤回仲裁申請。當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議，撤回仲裁申請后反悔的，可以根據(jù)仲裁協(xié)議申請仲裁。和解可以發(fā)生在民事訴訟的任何階段。當(dāng)事人在訴訟中和解的，應(yīng)由原告申請撤訴，經(jīng)法院裁定撤訴后結(jié)束訴訟，當(dāng)事人通過和解處理糾紛，但審判階段的和解沒有法律效力。當(dāng)事人和解以后，可以請求法院調(diào)解，制作調(diào)解書，產(chǎn)生法律效力。在執(zhí)行中，雙方當(dāng)事人在自愿協(xié)商的基礎(chǔ)上，達(dá)成的和解協(xié)議，產(chǎn)生結(jié)束執(zhí)行程序的效力。如果一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議或者反悔的，對方當(dāng)事人只可以申請人民法院按照原生效法律文書強(qiáng)制執(zhí)行。2、調(diào)解（1）調(diào)解的概念：調(diào)解，是指第三人(即調(diào)解人)應(yīng)糾紛當(dāng)事人的請求，依法或依合同約定，對雙方當(dāng)事人進(jìn)行說服教育，居中調(diào)停，使其在互相諒解、互相讓步的基礎(chǔ)上解決其糾紛的一種途徑。（2）調(diào)解的形式法院調(diào)解，是指在人民法院的主持下，在雙方當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)上，以制作調(diào)解書的形式，從而解決糾紛的一種方式。民間調(diào)解，即在當(dāng)事人以外的第三人或組織的主持下，通過相互諒解，使糾紛得到穩(wěn)妥的解決,無約束力行政調(diào)解，或稱行政調(diào)處，是指在有關(guān)行政機(jī)關(guān)的主持下，依據(jù)相關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章及政策，處理糾紛的一種方式,無約束力仲裁調(diào)解。仲裁庭在作出裁決前，可以進(jìn)行調(diào)解。當(dāng)事人自愿調(diào)解的，仲裁庭應(yīng)當(dāng)調(diào)解。仲裁的調(diào)解達(dá)成協(xié)議，應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書或者裁決書,對當(dāng)事人有約束力例：建設(shè)工程民事糾紛經(jīng)不同主體調(diào)解成功并制作了調(diào)解書，其中可以強(qiáng)制執(zhí)行的是（ ）（09真） 答案：BA、雙方簽收的由人民調(diào)解委員公制作的調(diào)解書 B、雙方簽收的仲裁調(diào)解書C、人民法院依法作出但原告方拒絕簽收的調(diào)解書 D、雙方簽收的由人民政府職能部門依法作出的調(diào)解書二、證據(jù)證據(jù)，是指在訴訟中能夠證明案件真實(shí)情況的各種資料。當(dāng)事人要證明自己提出的主張，需要向法院提供相應(yīng)的證據(jù)資料。掌握證據(jù)的種類才能正確搜集證據(jù)；掌握證據(jù)的保全才能不使對自己有利的證據(jù)滅失；掌握證據(jù)的應(yīng)用才能真正發(fā)揮證據(jù)的作用。（一）掌握證據(jù)的種類 民事證據(jù)有以下7種，分別是：書證、物證、視聽資料、證人證言、當(dāng)事人的陳述、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄。1、書證和物證（1）書證，是指以所載文字、符號、圖案等方式所表達(dá)的思想內(nèi)容來證明案件事實(shí)的書面材料或者其他物品。書證一般表現(xiàn)為各種書面形式文件或紙面文字材料（但非紙類材料亦可成為書證載體），如合同文件、各種信函、會議紀(jì)要、電報、傳真、電子郵件、圖紙、圖表等（2）物證：是指能夠證明案件事實(shí)的物品及其痕跡，凡是以其存在的外形、重量、規(guī)格、損壞程度等物體的內(nèi)部或者外部特征來證明待證事實(shí)的一部或者全部的物品及痕跡，均屬于物證范疇。例如，在工程實(shí)踐中，在對建筑材料、設(shè)備以及工程質(zhì)量進(jìn)行鑒定的過程中所涉及的各種證據(jù)，往往表現(xiàn)為物證這種形式。2、視聽資料視聽資料，是指利用錄音、錄像等技術(shù)手段反映的聲音、圖像以及電子計算機(jī)儲存的數(shù)據(jù)證明案件事實(shí)的證據(jù)。根據(jù)最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定的有關(guān)規(guī)定，只要不是以侵害他人合法權(quán)益（如侵害隱私）或者違反法律禁止性規(guī)定的方法（如竊聽）取得的，仍可以作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。3、證人證言和當(dāng)事人陳述（1）證人證言：證人是指了解案件情況并向法院、仲裁機(jī)構(gòu)或當(dāng)事人提供證詞的人。證人就案件情況所作的陳述即為證人證言。例：根據(jù)民事訴訟法規(guī)定，（ ）可以作為民事訴訟證人。（09真） 答案：DA、本案審判員 B、涉及本案的鑒定人員 C、本案原告訴訟代理人 D、本案被告的親屬（2）當(dāng)事人陳述：當(dāng)事人陳述，是指當(dāng)事人在訴訟或仲裁中，就本案的事實(shí)向法院或仲裁機(jī)構(gòu)所作的陳述?！叭嗣穹ㄔ簩Ξ?dāng)事人的陳述，應(yīng)當(dāng)結(jié)合本案的其他證據(jù)，審查確定能否作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)”?！爱?dāng)事人對自己的主張，只有本人陳述而不能提出其他相關(guān)證據(jù)的，其主張不予支持。但對方當(dāng)事人認(rèn)可的除外?！?、鑒定結(jié)論和勘驗(yàn)筆錄（1）鑒定結(jié)論當(dāng)事人申請鑒定，應(yīng)當(dāng)注意在舉證期限內(nèi)提出。當(dāng)事人申請鑒定經(jīng)人民法院同意后，由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定有鑒定資格的鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人員，協(xié)商不成的，由人民法院指定。當(dāng)事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請重新鑒定，提出證據(jù)證明存在下列情形之一的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許：1）鑒定程序或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的；2）鑒定程序嚴(yán)重違法的；3）鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的；4）經(jīng)過質(zhì)證認(rèn)定不能作為證據(jù)使用的其他情形。對于有缺陷的鑒定結(jié)論，可以通過補(bǔ)充鑒定、重新質(zhì)證或者補(bǔ)充質(zhì)證等方法解決的，不予重新鑒定。（2）勘驗(yàn)筆錄勘驗(yàn)筆錄，是指的人民法院為了查明案件的事實(shí)，指派勘驗(yàn)人員對與案件爭議有關(guān)的現(xiàn)場、物品或物體進(jìn)行查驗(yàn)、拍照、測量，并將查驗(yàn)的情況與結(jié)果制成的筆錄。例：民事訴訟的證據(jù)不包括（ ）（09真） 答案：DA、書證 B、物證 C、視聽資料 D、科學(xué)試驗(yàn)（二）熟悉證據(jù)的保全和應(yīng)用1、證據(jù)保全（1）證據(jù)保全的概念所謂證據(jù)保全，是指在證據(jù)可能滅失或以后難以取得的情況下，法院根據(jù)申請人的申請或依職權(quán)，對證據(jù)加以固定和保護(hù)的制度。（2）證據(jù)保全的申請當(dāng)事人向人民法院申請保全證據(jù)的，不得遲于舉證期限屆滿前7日。當(dāng)事人申請保全證據(jù)的，人民法院可以要求其提供相應(yīng)的擔(dān)保。仲裁法第46條也規(guī)定：“在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，當(dāng)事人可以申請證據(jù)保全。當(dāng)事人申請證據(jù)保全的，仲裁委員會應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人的申請?zhí)峤蛔C據(jù)所在地的基層人民法院?！保?）證據(jù)保全的實(shí)施人民法院進(jìn)行證據(jù)保全，可以根據(jù)具體情況，采用查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復(fù)制、鑒定、勘驗(yàn)、制作筆錄等方法。人民法院進(jìn)行證據(jù)保全，可以要求當(dāng)事人或者訴訟代理人到場。2、證據(jù)的應(yīng)用（1）證明對象（2）舉證責(zé)任誰主張，誰舉證。不需證明的事實(shí)：眾所周知的事實(shí)；自然規(guī)律及定理；根據(jù)法律規(guī)定或已知事實(shí)和日常生活經(jīng)驗(yàn)法則，能推出的另一事實(shí)；已為法院發(fā)生效力的裁判所確認(rèn)的事實(shí)；已為仲裁機(jī)構(gòu)的生效裁決所確認(rèn)的事實(shí)；已為有效公證文書所證明的事實(shí)。例：根據(jù)最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定，當(dāng)事人無需舉證證明的事實(shí)有（ ）（09真） 答案：ADEA、太陽自東方升起，自西方落下 B、人受重傷后若得不到及時救治，會有生命危險C、人所共知的某項(xiàng)單位偷工減料 D、已被仲裁機(jī)構(gòu)生效的裁決書所確認(rèn)的事實(shí)E、已被人民法院生效裁判所確認(rèn)的事實(shí)（3）證據(jù)的收集與固定（4）證明過程1）舉證時限：是指法律規(guī)定或法院、仲裁機(jī)構(gòu)指定的當(dāng)事人能夠有效舉證的期限。當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)提交證據(jù)材料確有困難的，應(yīng)在舉證期限內(nèi)申請延期舉證，經(jīng)人民法院批準(zhǔn)，可以適當(dāng)延長舉證期限。2）證據(jù)交換：我國民事訴訟中的證據(jù)交換，是指在訴訟答辯期屆滿后開庭審理前，在人民法院的主持下，當(dāng)事人之間相互明示其持有證據(jù)的過程。證據(jù)交換制度的設(shè)立，有利于當(dāng)事人之間明確爭議焦點(diǎn)，集中辯論；有利于法院盡快了解案件爭議焦點(diǎn)，集中審理；有利于當(dāng)事人盡快了解對方的事實(shí)依據(jù)，促進(jìn)當(dāng)事人進(jìn)行和解和調(diào)解。3）質(zhì)證：是指當(dāng)事人在法庭的主持下，圍繞證據(jù)的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性，針對證據(jù)證明力有無以及證明力大小，進(jìn)行質(zhì)疑、說明與辯駁的過程。未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。4）認(rèn)證：即證據(jù)的審核認(rèn)定，是指人民法院對經(jīng)過質(zhì)證或當(dāng)事人在證據(jù)交換中認(rèn)可的各種證據(jù)材料作出審查判斷，確認(rèn)其能否作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。認(rèn)證是正確認(rèn)定案件事實(shí)的前提和基礎(chǔ)，其具體內(nèi)容是對證據(jù)有無證明力和證明力大小進(jìn)行審查確認(rèn)。人民法院就數(shù)個證據(jù)對同一事實(shí)的證明力，可以依照下列原則認(rèn)定：1）國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體依職權(quán)制作的公文書證的證明力一般大于其他書證；2）物證、檔案、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄或者經(jīng)過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言；3）證人提供的對與其親屬或者其他密切關(guān)系的當(dāng)事人有利的證言，其證明力一般小于其他證人證言。三、民事訴訟法 民事訴訟基本制度包括：合議制度；回避制度；公開審理制度；兩審終審制度。（一）掌握訴訟管轄與回避制度1、訴訟管轄（1）級別管轄級別管轄，是指按照一定的標(biāo)準(zhǔn)，劃分上下級法院之間受理第一審民事案件的分工和權(quán)限。我國法院有四級，分別是基層人民法院、中級人民法院、高級人民法院和最高人民法院，每一級均受理一審民事案件。1）基層法院管轄第一審民事案件，法律另有規(guī)定除外。2）中級法院管轄：重大涉外案件；本轄區(qū)有重大影響的案件；最高人民法院確定由中級法院管轄的案件。3）高級法院管轄在本轄區(qū)有重大影響的第一審民事案件。4）最高法院管轄：在全國有重大影響的案件；認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由本院審理的案件。（2）地域管轄地域管轄，是指按照各法院的轄區(qū)和民事案件的隸屬關(guān)系，劃分同級法院受理第一審民事案件的分工和權(quán)限。地域管轄實(shí)際上是以法院與當(dāng)事人、訴訟標(biāo)的以及法律事實(shí)之間的隸屬關(guān)系和關(guān)聯(lián)關(guān)系來確定的，主要包括如下幾種情況：1）一般地域管轄通常實(shí)行“原告就被告”原則，即以被告住所地作為確定管轄的標(biāo)準(zhǔn)：對公民提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄；被告住所地與經(jīng)常居住地不一致的，由經(jīng)常居住地人民法院管轄。其中，公民的住所地是指該公民的戶籍所在地。經(jīng)常居住地是指公民離開住所至起訴時已連續(xù)居住滿1年的地方，但公民住院就醫(yī)的地方除外。對法人或者其他組織提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄。在這里，被告住所地是指法人或者其他組織的主要辦事機(jī)構(gòu)所在地或者主要營業(yè)地。2）特殊地域管轄特殊地域管轄，是指以被告住所地，訴訟標(biāo)的所在地、法律事實(shí)所在地為標(biāo)準(zhǔn)確定的管轄。與工程建設(shè)領(lǐng)域關(guān)系最為密切的是因合同糾紛提起的訴訟?！耙蚝贤m紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄?！痹谶@里，合同履行地是指合同約定的履行義務(wù)的地點(diǎn)，主要是指合同標(biāo)的的交付地點(diǎn)?！敖ㄔO(shè)工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地”。發(fā)生合同糾紛的，我國民事訴訟法還規(guī)定了協(xié)議管轄制度。所謂協(xié)議管轄，是指合同當(dāng)事人在糾紛發(fā)生前后，在法律允許的范圍內(nèi)，以書面形式約定案件的管轄法院。協(xié)議管轄僅適用于合同糾紛。民事訴訟法第25條規(guī)定：“合同的當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定?！?）專屬管轄專屬管轄，是指法律規(guī)定某些特殊類型的案件和專門由特定的法院管轄。專屬管轄是排他性管轄，排除了訴訟當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院的權(quán)利。專屬管轄與一般地域管轄和特殊地域的關(guān)系是：凡法律規(guī)定為專屬管轄的訴訟，均適用專屬管轄。三種適用專屬管轄的案件。其中，因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄，如房屋買賣糾紛、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛等。但是應(yīng)當(dāng)注意的是，建設(shè)工程施工合同糾紛不適用專屬管轄，適用合同糾紛的地域管轄原則，發(fā)包人和承包人也可在發(fā)包人住所地、承包人住所地、合同簽訂地、施工行為地（工程所在地）的范圍內(nèi)，通過協(xié)議確定管轄法院。（3）移送管轄和指定管轄1）移送管轄：受理的不屬于本院管轄的，應(yīng)當(dāng)移送有管轄權(quán)的法院；受移送的法院認(rèn)為不屬于本院管轄的，報請上級法院指定管轄，不得再自行移送。2）指定管轄：有管轄權(quán)的法院由于特殊原因不能行使管轄權(quán)的，由上級法院指定管轄；因管轄權(quán)發(fā)生爭議，協(xié)商解決不了的，報請共同上級法院管轄。（4）管轄權(quán)異議當(dāng)事人對管轄權(quán)有異議的，應(yīng)當(dāng)在提交答辯狀期間提出。例：下列關(guān)于訴訟管轄的表述正確的是（ ）。（09真） 答案：AA、第一審重大涉外民事案件應(yīng)當(dāng)由中級人民法院管轄B、建設(shè)工程施工合同糾紛應(yīng)當(dāng)由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄C、受移送人民法院認(rèn)為移送的案件不屬于本院管轄的，可繼續(xù)移送有管轄權(quán)的人民法院D、房屋買賣糾紛實(shí)行“原告就被告”原則2、回避審判人員、書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗(yàn)人有下列情形之一的，必須回避，當(dāng)事人有權(quán)用口頭或者書面方式申請回避：是本案當(dāng)事人或者當(dāng)事人、訴訟代理人的近親屬；與本案有利害關(guān)系；與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響對案件公正審理的。根據(jù)民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人提出回避申請，應(yīng)當(dāng)說明理由，在案件開始審理時提出。回避事由在案件開始審理后知道的，也可以在法庭辯論終結(jié)前提出。被申請回避的人員在人民法院作出是否回避的決定前，應(yīng)當(dāng)暫停參與本案的工作。院長擔(dān)任審判長的回避，由審判委員會決定；審判人員的回避，由院長決定；其他人員的回避，由審判長決定。（二）掌握訴訟參加人的規(guī)定1、當(dāng)事人民事訴訟中的當(dāng)事人，是指因民事權(quán)利和義務(wù)發(fā)生爭議，以自己的名義進(jìn)行訴訟，請求人民法院進(jìn)行裁判的公民、法人或其他組織。民事訴訟當(dāng)事人主要包括原告和被告。公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當(dāng)事人。法人由其法定代表人進(jìn)行訴訟。其他組織由其主要負(fù)責(zé)人進(jìn)行訴訟。因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以總承包人、分包人、和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟。實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，法院應(yīng)當(dāng)受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。 2、訴訟代理人訴訟代理人，是指根據(jù)法律規(guī)定或當(dāng)事人的委托，代理當(dāng)事人進(jìn)行民事訴訟活動的人。與代理分為法定代理、委托代理和指定代理相一致，訴訟代理人通常也可分為法定訴訟代理人、委托訴訟代理人和指定訴訟代理人。在工程建設(shè)領(lǐng)域，最常見的是委托訴訟代理人。當(dāng)事人、法定代理人可以委托一至二人作為訴訟代理人。委托訴訟代理人既可以是律師，也可以是當(dāng)事人的近親屬、有關(guān)的社會團(tuán)體或者所在單位推薦的人，以及經(jīng)人民法院許可的其他公民。委托他人代為訴訟的，必須向人民法院提交由委托人簽名或蓋章的授權(quán)委托書，授權(quán)委托書必須記明委托事項(xiàng)和權(quán)限。委托權(quán)限分為一般授權(quán)與特別授權(quán)。“訴訟代理人代為承認(rèn)、放棄、變更訴訟請求，進(jìn)行和解，提起反訴或者上訴，必須有委托人的特別授權(quán)”。針對實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)的授權(quán)委托書僅寫“全權(quán)代理”而無具體授權(quán)的情形，最高人民法院還特別規(guī)定，在這種情況下不能認(rèn)定為訴訟代理人已獲得特別授權(quán)，即訴訟代理人無權(quán)代為承認(rèn)、放棄、變更訴訟請求，進(jìn)行和解，提起反訴或者上訴。例：當(dāng)事人委托鴻澤律師事務(wù)所的張律師做自己的訴訟代理人，授權(quán)委托書中委托權(quán)限一欄權(quán)注明“全權(quán)代理”，則張律師有權(quán)代為（ ）。（09真） 答案：AA、陳述事實(shí)，參加辯論 B、承認(rèn)、放棄、變更訴訟請求C、進(jìn)行和解 D、提起反訴或上訴（三）掌握財產(chǎn)保全及先予執(zhí)行的規(guī)定1、財產(chǎn)保全（1）財產(chǎn)保全的概念所謂財產(chǎn)保全，是指當(dāng)可能因發(fā)生有關(guān)財產(chǎn)被一方當(dāng)事人轉(zhuǎn)移、隱匿、毀損等情形，導(dǎo)致法院將來的判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行，進(jìn)而另一方當(dāng)事人（或利害關(guān)系人）的合法利益受到損害的，根據(jù)當(dāng)事人或者利害關(guān)系人的申請或人民法院的裁定，由人民法院對有關(guān)財產(chǎn)采取保全措施的訴訟法律制度。（2）財產(chǎn)保全的種類1）訴訟財產(chǎn)保全訴訟財產(chǎn)保全，是指在訴訟過程中，為了保證人民法院的判決能夠執(zhí)行，人民法院根據(jù)當(dāng)事人的申請，或在必要時依職權(quán)裁定對有關(guān)財產(chǎn)采取保全措施的制度。人民法院采取訴訟財產(chǎn)保全措施的，可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保。申請人不提供擔(dān)保的，駁回申請。人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在48小時內(nèi)作出裁定。裁定采取訴訟財產(chǎn)保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行。2）訴前財產(chǎn)保全訴前財產(chǎn)保全，是指在訴訟發(fā)生前，利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請財產(chǎn)保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的情況下，人民法院根據(jù)利害關(guān)系人的申請，對有關(guān)的財產(chǎn)采取保全措施的制度。利害關(guān)系人請求人民法院采取訴前財產(chǎn)保全措施，應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，不提供擔(dān)保的，駁回申請。人民法院接受申請后，必須在48小時內(nèi)作出裁定。裁定采取訴前財產(chǎn)保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行。申請人應(yīng)當(dāng)在人民法院采取訴前財產(chǎn)保全措施后15日內(nèi)起訴。未在該期限內(nèi)起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除訴前財產(chǎn)保全。（3）財產(chǎn)保全的對象及范圍財產(chǎn)保全限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財物。其中，“請求的范圍”一般指保全的財產(chǎn)其價值與訴訟請求相當(dāng)或與利害關(guān)系人的請求相當(dāng)；“與本案有關(guān)的財物”一般指本案的標(biāo)的物。財產(chǎn)保全的措施包括“查封、扣押、凍結(jié)或者法律規(guī)定的其他方法”。被申請人提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財產(chǎn)保全。申請有錯誤的，申請人應(yīng)當(dāng)賠償被申請人因財產(chǎn)保全所遭受的損失。2、先予執(zhí)行所謂先予執(zhí)行，是指人民法院在做出終審判決以前，為解決權(quán)利人生活或生產(chǎn)經(jīng)營的急需，根據(jù)當(dāng)事人申請，依法裁定義務(wù)人預(yù)先履行義務(wù)的訴訟法律制度。（1）先予執(zhí)行的適用范圍追索贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、撫恤金、醫(yī)療費(fèi)用的；追索勞動報酬的；因情況緊急需要先予執(zhí)行的。（2）先予執(zhí)行的適用條件1）當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，不先予執(zhí)行將嚴(yán)重影響申請人的生活或者生產(chǎn)經(jīng)營的；2）被申請人有履行能力的。人民法院可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保，申請人不提供擔(dān)保的，駁回申請。申請人敗訴的，應(yīng)當(dāng)賠償被申請人因先予執(zhí)行遭受的財產(chǎn)損失。（四）掌握審判程序1、一審程序一審程序包括普通程序和簡易程序，普通程序是指人民法院審理第一審民事案件通常適用的程序。普通程序是第一審程序中最基本的程序，具有獨(dú)立性和廣泛性，是整個民事審判程序的基礎(chǔ)。（1）起訴起訴必須符合下列條件：1）原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織；2）有明確的被告；3）有具體的訴訟請求、事實(shí)和理由；4）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。起訴方式，應(yīng)當(dāng)以書面起訴為原則，口頭起訴為例外。而在工程實(shí)踐中，基本都是采用書面起訴方式。（2）審查與受理人民法院收到起訴狀，經(jīng)審查，認(rèn)為符合起訴條件的，應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)立案并通知當(dāng)事人。認(rèn)為不符合起訴條件的，應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)裁定不予受理。原告對裁定不服的，可以提起上訴。（3）審理前的準(zhǔn)備依當(dāng)事人申請交換證據(jù)；依當(dāng)事人申請或依職權(quán)收集證據(jù)。（4）開庭審理1）準(zhǔn)備開庭2）法庭調(diào)查法庭調(diào)查，是在法庭上出示與案件有關(guān)的全部證據(jù)，對案件事實(shí)進(jìn)行全面調(diào)查并有當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)證的程序。按照下列程序進(jìn)行：當(dāng)事人陳述；告知證人的權(quán)利義務(wù)，證人作證，宣讀未到庭的證人證言；出示書證、物證和視聽資料；宣讀鑒定結(jié)論；宣讀勘驗(yàn)筆錄。這就是一個證明的過程，由舉證、質(zhì)證、認(rèn)證組成。未經(jīng)庭審質(zhì)證的證據(jù)不能作為定案的依據(jù)。3）法庭辯論法庭辯論的順序?yàn)椋涸婕捌湓V訟代理人發(fā)言；被告及其訴訟代理人答辯；第三人及其訴訟代理人發(fā)言或答辯；相互辯論。法庭辯論終結(jié)后，由審判長按原告、被告、第三人的先后順序征得各方面最后意見。4）合議庭評議和宣判判決前能夠調(diào)解的，還可以進(jìn)行調(diào)解。調(diào)解書經(jīng)雙方事人簽收后，即具有法律效力。調(diào)解不成的，如調(diào)解未達(dá)成協(xié)議或者調(diào)解書送達(dá)前一方反悔的，人民法院應(yīng)當(dāng)及時判決。人民法院一律公開宣告判決，同時必須告知當(dāng)事人上訴權(quán)利、上訴期限和上訴的法院。最高人民法院的判決、裁定，以及超過上訴期沒有上訴的判決、裁定，是發(fā)生法律效力判決、裁定。適用普通程序?qū)徖淼陌讣?，?yīng)當(dāng)在立案之日起6個月內(nèi)審結(jié)。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準(zhǔn)，可以延長6個月；還需要延長的，報請上級法院批準(zhǔn)。2、第二審程序第二審程序，又稱上訴程序或終審程序，是指由于民事訴訟當(dāng)事人不服地方各級人民法院尚未生效的第一審判決或裁定，在法定上訴期間內(nèi)，向上一級人民法院提起上訴而引起的訴訟程序。由于我國實(shí)行兩審終審制，上訴案件經(jīng)二審法院審理后，作出的判決、裁定為終審的判決、裁定，訴訟程序即告終結(jié)。（1）上訴提起和受理當(dāng)事人不服地方人民法院第一審判決的，有權(quán)在判決書送達(dá)之日起15日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴；不服地方人民法院第一審裁定的，有權(quán)在裁定書送達(dá)之日起10日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴。（2）上訴的審理審理范圍：對上訴請求的有關(guān)事實(shí)和適用法律進(jìn)行審查。審理方式：一是開庭審理；二是徑行裁判。（3）對上訴案件的裁判第二審人民法院對上訴案件，經(jīng)過審理，按照下列情形，分別處理：1）原判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確的，判決駁回上訴，維持原判決；2）原判決適用法律錯誤的，依法改判；3）原判決認(rèn)定事實(shí)錯誤，或者原判決認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實(shí)后改判；4）原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。對于發(fā)回原審法院重審的案件，原審法院仍將按照一審程序進(jìn)行審理。因此，當(dāng)事人對重審案件的判決、裁定，仍然可以上訴。（4）二審裁判的法律效力1）當(dāng)事人不得再行上訴；2）不得就同一訴訟標(biāo)的，以同一事實(shí)和理由再行起訴；3）對具有給付內(nèi)容的裁判具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力。3、審判監(jiān)督程序（1）審判監(jiān)督程序的概念：即再審程序，是指對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書，人民法院認(rèn)為確有錯誤，對案件再行審理的程序。審判監(jiān)督程序不是獨(dú)立審級，也不是案件審理的必經(jīng)程序。（2）審判監(jiān)督程序的提起1）人民法院提起再審的程序：各級法院院長對本院已生效的判決、裁定；最高法院對地方各級法院已生效的判決、裁定；上級法院對下級法院已生效的判決裁定。再審的裁定中同時寫明中止原判決、裁定的執(zhí)行。2）當(dāng)事人申請再審的程序當(dāng)事人申請再審的條件當(dāng)事人申請不一定引起審判監(jiān)督程序。對違反法定程序可能影響案件正確判決、裁定的情形，或者審判人員在審理該案時有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為的，法院應(yīng)當(dāng)再審。注意申請再審期間不停止判決、裁定的執(zhí)行。當(dāng)事人可以申請再審的時間在判決、裁定發(fā)生法律效力后二年內(nèi)提出；在判決、裁定發(fā)生法律效力后二年后，據(jù)以作出判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更，以及發(fā)現(xiàn)審判人員在審理該案件時有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為的，應(yīng)當(dāng)自知道或者應(yīng)當(dāng)知道有違規(guī)行為之日起三個月內(nèi)提出。（五）熟悉執(zhí)行程序1、執(zhí)行的概念執(zhí)行應(yīng)當(dāng)具備的條件：以生效法律文書為根據(jù)；執(zhí)行根據(jù)必須具備給付內(nèi)容；以負(fù)有義務(wù)一方的當(dāng)事人無故不履行義務(wù)為前提。2、執(zhí)行根據(jù)法院制作的發(fā)生法律效力的民事判決、裁定以及生效的調(diào)解書；仲裁機(jī)構(gòu)制作的依法由人民法院執(zhí)行的仲裁裁決書、生效的仲裁調(diào)解書；公證機(jī)關(guān)依法賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書等。3、執(zhí)行案件的管轄由第一審人民法院或者與第一審人民法院同級的被執(zhí)行的財產(chǎn)所在地人民法院執(zhí)行。4、執(zhí)行的程序（1）申請申請執(zhí)行的期限為兩年。該期限從法律文書規(guī)定履行期間的最后一日起計算，法律文書規(guī)定分期履行的，從規(guī)定的每次履行期間的最后一日起計算。（2）執(zhí)行提交執(zhí)行的案件有：具有交付贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、醫(yī)藥費(fèi)等內(nèi)容的案件；具有財產(chǎn)執(zhí)行內(nèi)容的刑事判決書；審判人員認(rèn)為涉及國家、集體或公民重大利益的案件。（3）再申請人民法院自收到申請執(zhí)行書之日起超過六個月未執(zhí)行的，申請執(zhí)行人可以向上一級人民法院申請執(zhí)行。5、執(zhí)行中的特殊問題（1）委托執(zhí)行（2）執(zhí)行異議1）當(dāng)事人、利害關(guān)系人提出的異議：15日內(nèi)審查，裁定撤銷或者改正，或駁回；對裁定不服的，可自裁定送達(dá)之日起10內(nèi)向上一級法院申請復(fù)議。2）案外人提出的異議：15日內(nèi)審查，裁定中止執(zhí)行或駁回；對裁定不服的，依審判監(jiān)督程序辦理。（3）執(zhí)行和解一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議的，法院可以根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，恢復(fù)對原失效法律文書的執(zhí)行。 6、執(zhí)行措施執(zhí)行措施是法院依法強(qiáng)制執(zhí)行生效法律文書的方法和手段。根據(jù)民事訴訟法第22章及相關(guān)司法解釋規(guī)定，執(zhí)行措施主要包括：查詢、凍結(jié)、劃撥被執(zhí)行人的存款；扣留、提取被執(zhí)行人的收入；查封、扣押、拍賣、變賣被執(zhí)行人的財產(chǎn)；搜查被執(zhí)行人隱匿的財產(chǎn)；強(qiáng)制被執(zhí)行人和有關(guān)單位、公民交付法律文書指定的財產(chǎn)或票證；強(qiáng)制被執(zhí)行人遷出房屋或退出土地；強(qiáng)制被執(zhí)行人履行法律文書指定的行為；需辦理有關(guān)財產(chǎn)權(quán)證照轉(zhuǎn)移手續(xù)的，向有關(guān)單位發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書；強(qiáng)制被執(zhí)行人支付遲延履行期間債務(wù)利息及遲延履行金。注意新兩條內(nèi)容：未按執(zhí)行通知履行義務(wù)，應(yīng)當(dāng)報告當(dāng)前以及收到執(zhí)行通知之日前一年的財產(chǎn)情況；法院可以采取或者通知有關(guān)單位協(xié)助采取限制出境，在征信系統(tǒng)記錄、通過媒體公布不履行義務(wù)信息以及法律規(guī)定的其他措施。7、執(zhí)行中止和終結(jié)（1）中止執(zhí)行的法律規(guī)定申請人表示可以延期執(zhí)行；案外人對執(zhí)行標(biāo)的提出確有理由的異議的；作為一方當(dāng)事人的公民死亡，需要等待繼承人繼承權(quán)利或者承擔(dān)義務(wù)的；作為一方當(dāng)事人的法人或者其他組織終止的，尚未確定權(quán)利義務(wù)承受人的；人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)中止執(zhí)行的其他情形。（2）中止的情形消失后，恢復(fù)執(zhí)行。（3）終結(jié)執(zhí)行的法律規(guī)定申請人撤銷申請的；據(jù)以執(zhí)行的法律文書被撤銷的；作為被執(zhí)行人的公民死亡，無遺產(chǎn)可供執(zhí)行，又無義務(wù)承擔(dān)人的；只追索贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)案件的權(quán)利人死亡的；作為被執(zhí)行人的公民因生活困難無力償還借款，無收入來源，又喪失勞動能力的；人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)終結(jié)執(zhí)行的其他情形。例：對民事訴訟法的基本特征表述的正確的是（ ）（09真）A、當(dāng)事人約定訴訟方式解決糾紛的，人民法律才有管轄權(quán)B、除簡易程序外均采用合議庭合議制C、所有民事案件審理及判決結(jié)果均應(yīng)由社會公開D、一個案件須由兩級人民法院審理才告終結(jié)答案：B四、仲裁法根據(jù)我國仲裁法的規(guī)定，只有平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，才可以仲裁。下列糾紛不適用仲裁法裁決：1、婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)、繼承糾紛；2、依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭議；3、勞動爭議案件和農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部的農(nóng)業(yè)承包合同糾紛，由法律另行規(guī)定。仲裁法的基本制度包括：1、協(xié)議仲裁制度。仲裁協(xié)議是當(dāng)事人仲裁意愿的體現(xiàn)。當(dāng)事人申請仲裁、仲裁委員會受理和裁決都必須依據(jù)當(dāng)事人之間訂立的有效的仲裁協(xié)議，沒有仲裁協(xié)議就沒有仲裁制度。2、或裁或?qū)徶贫?。?dāng)事人就其發(fā)生的爭議，只能在仲裁或者訴訟中選擇一種，而不能并用。有效的仲裁協(xié)議既可排除法院的管轄權(quán)，只有在沒有仲裁協(xié)議或者仲裁協(xié)議無效的情況下，才可以選擇民事訴訟。3、一裁終局制度。仲裁庭依法作出的仲裁裁決當(dāng)即就發(fā)生法律效力。當(dāng)事人就同一糾紛再申請仲裁或者向人民法院起訴的，仲裁委員會或者人民法院不予受理。但是，仲裁裁決被人民法院裁定撤銷或者不予執(zhí)行的，當(dāng)事人可以重新申請仲裁或向法院起訴。（一）掌握仲裁協(xié)議1、仲裁協(xié)議的概念 仲裁協(xié)議是指當(dāng)事人自愿將已經(jīng)發(fā)生或者可能發(fā)生的爭議通過仲裁解決的書面協(xié)議。在民商事仲裁中，仲裁協(xié)議是仲裁的前提，沒有仲裁協(xié)議，就不存在有效的仲裁。（1）對當(dāng)事人的法律效力仲裁協(xié)議一經(jīng)有效成立，即對當(dāng)事人產(chǎn)生法律約束力。發(fā)生糾紛后，當(dāng)事人只能通過向仲裁協(xié)議中所約定的仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁的方式解決該糾紛，而喪失了就該糾紛向法院提起訴訟的權(quán)利。（2）對法院的約束力有效的仲裁協(xié)議將排除法院的司法管轄權(quán)。根據(jù)仲裁法第26條的規(guī)定，當(dāng)事人達(dá)成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴未聲明有仲裁協(xié)議，人民法院受理后，另一方在首次開庭前提交仲裁協(xié)議的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回起訴（但仲裁協(xié)議無效的除外）。 （3）對仲裁機(jī)構(gòu)的法律效力 仲裁協(xié)議是仲裁委員會受理仲裁案件的基礎(chǔ)，是仲裁庭審理和裁決仲裁案件的依據(jù)。沒有有效的仲裁協(xié)議，仲裁委員會將不能獲得仲裁案件的管轄權(quán)。同時，仲裁委員會還只能對當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中約定的爭議事項(xiàng)進(jìn)行仲裁，對超出仲裁協(xié)議約定范圍的其他爭議無權(quán)仲裁。2、仲裁協(xié)議的內(nèi)容（1）請求仲裁的意思表示；（2）仲裁事項(xiàng)；（3）選定的仲裁委員會。 這三項(xiàng)內(nèi)容必須同時具備，仲裁協(xié)議才能有效。其中，由于仲裁沒有法定管轄的規(guī)定，因此當(dāng)事人選擇仲裁委員會可以不受地點(diǎn)的限制，但必須明確、具體。如果仲裁協(xié)議對仲裁協(xié)議或者仲裁委員會沒有約定或約定不明確，且當(dāng)事人達(dá)不成補(bǔ)充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效。 例如，中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會的示范仲裁條款：“凡因本合同引起的或與本合同有關(guān)的任何爭議，均應(yīng)提交中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會，按照申請仲裁時該會現(xiàn)行有效的仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁。仲裁裁決是終局的，對雙方具有約束力?！?、仲裁協(xié)議效力的確認(rèn) 仲裁協(xié)議無效： （1）約定的事項(xiàng)超出法律規(guī)定的仲裁范圍的； （2）無民事行為能力人或者限制民事行為能力人訂立的仲裁協(xié)議； （3）一方采取脅迫手段，迫使對方訂立仲裁協(xié)議的； （4）在仲裁協(xié)議中，當(dāng)事人對仲裁事項(xiàng)或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確，當(dāng)事人又達(dá)不成補(bǔ)充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效。 （5）以口頭方式訂立的無效 （二）掌握仲裁程序 1、申請和受理 （1）申請仲裁 當(dāng)事人申請仲裁，應(yīng)當(dāng)符合下列條件： 1）有仲裁協(xié)議； 2）有具體的仲裁請求和事實(shí)、理由； 3）屬于仲裁委員會的受理范圍。 當(dāng)事人申請仲裁，應(yīng)當(dāng)向仲裁委員會遞交仲裁協(xié)議、仲裁申請書及副本。 （2）審查與受理 仲裁委員會收到仲裁申請書之日起5日內(nèi)，認(rèn)為符合受理?xiàng)l件的應(yīng)當(dāng)受理，并通知當(dāng)事人；認(rèn)為不符合受理?xiàng)l件的，應(yīng)當(dāng)書面通知當(dāng)事人不予受理，并說明理由。 2、組成仲裁庭 仲裁庭可以由三名仲裁員或者一名仲裁員組成。由三名仲裁員組成的，設(shè)首席仲裁員。根據(jù)該規(guī)定，仲裁庭的組成形式包括合議仲裁庭和獨(dú)任仲裁庭兩種。 （1）合議仲裁庭組成程序 根據(jù)仲裁法第31條的規(guī)定，當(dāng)事人約定由三名仲裁員組成仲裁庭的，應(yīng)當(dāng)各自選定或者各自委托仲裁委員會主任指定一名仲裁員，第三名仲裁員由當(dāng)事人共同選定或者共同委托仲裁委員會主任指定。第三名仲裁員是首席仲裁員。 （2）獨(dú)任仲裁庭組成程序 根據(jù)仲裁法第31條的規(guī)定，當(dāng)事人約定一名仲裁員成立仲裁庭的，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人共同選定或者共同委托仲裁委員會主任指定仲裁員。 仲裁法第32條還規(guī)定，當(dāng)事人沒有在仲裁規(guī)定的期限內(nèi)約定仲裁庭的組成方式或者選定仲裁員的，由仲裁委員會主任指定。3、仲裁審理 （1）仲裁審理方式 仲裁應(yīng)當(dāng)開庭進(jìn)行，當(dāng)事人協(xié)議不開庭的，仲裁庭可以根據(jù)仲裁申請書、答辯書以及其他材料作出裁決。仲裁不公開進(jìn)行，但當(dāng)事人協(xié)議公開的，可以公開進(jìn)行，但涉及國家秘密的除外。 （2）開庭通知 申請人經(jīng)書面通知，無正當(dāng)理由不到庭或者未經(jīng)仲裁庭許可中途退庭的，可以視為撤回仲裁申請。被申請人經(jīng)書面通知，無正當(dāng)理由不到庭或者未經(jīng)仲裁庭許可中途退庭的，可以缺席裁決。 （3）開庭審理程序 1）開庭仲裁 2）開庭調(diào)查 3）當(dāng)事人辯論 4）仲裁和解、調(diào)解 仲裁中的和解 當(dāng)事人申請仲裁后，可以自行和解。達(dá)成和解協(xié)議的，可以請求仲裁庭根據(jù)和解協(xié)議作出裁決書，也可以撤回仲裁申請。 當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議，撤回仲裁申請后反悔的，可以根據(jù)仲裁協(xié)議申請仲裁。 仲裁中的調(diào)解 仲裁庭在作出裁決前，可以先行調(diào)解。當(dāng)事人自愿調(diào)解的，仲裁庭應(yīng)當(dāng)調(diào)解。調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)及時作出裁決。 調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，仲裁庭應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書或者根據(jù)協(xié)議的結(jié)果制作裁決書。調(diào)解書與裁決書具有同等法律效力。調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收后，即發(fā)生法律效力。在調(diào)解書簽收前當(dāng)事人反悔的，仲裁庭應(yīng)當(dāng)及時作出裁決。 5）仲裁裁決 仲裁裁決應(yīng)當(dāng)按照多數(shù)仲裁員的意見作出，少數(shù)仲裁員的不同意見可以記入筆錄。仲裁庭不能形成多數(shù)意見時，裁決應(yīng)當(dāng)按照首席仲裁員的意見作出。裁決書自作出之日起發(fā)生法律效力，具體體現(xiàn)在： 當(dāng)事人不得就已經(jīng)裁決的事項(xiàng)再申請仲裁，也不得就此提起訴訟； 仲裁裁決具有強(qiáng)制執(zhí)行力。（三）了解仲裁裁決的撤銷 仲裁實(shí)行一裁終局制度，仲裁裁決一經(jīng)作出，即發(fā)生法律效力。如果仲裁裁決發(fā)生錯誤就必然損害當(dāng)事人的合法權(quán)益，而仲裁制度沒有內(nèi)部的監(jiān)督制度，因此，只能由法院進(jìn)行外部監(jiān)督，具體體現(xiàn)在仲裁裁決的撤銷與不予執(zhí)行。當(dāng)事人提出證據(jù)證明裁決有下列情形之一的，可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決：1、沒有仲裁協(xié)議的；2、裁決的事項(xiàng)不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁委員會無權(quán)仲裁的；3、仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的；4、裁決所依據(jù)的證據(jù)是偽造的；5、對方當(dāng)事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)的；6、仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄，徇私舞弊，枉法裁決行為的。7、當(dāng)事人申請撤銷裁決的，應(yīng)當(dāng)自收到裁決書之日起6個月內(nèi)提出。（四）了解仲裁裁決的執(zhí)行1、仲裁裁決的強(qiáng)制執(zhí)行仲裁裁決作出后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行裁決。一方當(dāng)事人不履行的，另一方當(dāng)事人可以依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，向人民法院申請執(zhí)行。2、仲裁裁決的不予執(zhí)行被申請人提出證據(jù)證明裁決有下列情形之一的，經(jīng)人民法院組成合議庭審查核實(shí)，裁定不予執(zhí)行：1）當(dāng)事人在合同中沒有仲裁條款或者事后沒有達(dá)成書面仲裁協(xié)議的；2）裁決的事項(xiàng)不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁機(jī)構(gòu)無權(quán)仲裁的；3）仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的；4）認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)不足的；5）適用法律確有錯誤的；6）仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄、徇私舞弊、枉法裁決行為的。仲裁裁決被人民法院依法裁定不予執(zhí)行的，當(dāng)事人就該糾紛可以重新達(dá)成仲裁協(xié)議，并依據(jù)該仲裁協(xié)議申請仲裁，也可以向人民法院提起訴訟。例：根據(jù)仲裁法和民事訴訟法規(guī)定，對國內(nèi)仲裁而言，人民法院不予執(zhí)行仲裁裁決的情形包括（ ）。（09真）答案：ABCA、約定的仲裁協(xié)議無效B、仲裁事項(xiàng)超越法律規(guī)定的仲裁范圍C、適用法律確有錯誤D、原仲裁機(jī)構(gòu)被撤銷E、申請人死亡例：下列關(guān)于仲裁法中規(guī)定的仲裁制度的表述正確的是（ ）（09真）答案：AA、仲裁委員會由當(dāng)事人自主選定B、仲裁委委員會是人民法院的下屬事業(yè)單位C、仲裁審理以公開審理為原則D、對生效的仲裁裁決書可請求上級仲裁委員會予以撤銷五、行政復(fù)議法與行政訴訟法行政復(fù)議，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)上級行政機(jī)關(guān)對下級行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督權(quán)，在當(dāng)事人的申請和參加下，按照行政復(fù)議程序?qū)唧w行政行為進(jìn)行合法性和適當(dāng)性審查，并作出裁決解決行政侵權(quán)爭議的活動。行政訴訟，是指人民法院應(yīng)當(dāng)事人的請求，通過審查行政行為合法性的方式，解決特定范圍內(nèi)行政爭議的活動。行政訴訟和民事訴訟、刑事訴訟構(gòu)成我國基本訴訟制度。行政復(fù)議與行政訴訟的基本關(guān)系是：除法律、法規(guī)規(guī)定必須先申請行政復(fù)議的以外，行政糾紛當(dāng)事人可以自由選擇申請行政復(fù)議還是提起行政訴訟。行政將糾紛當(dāng)事人對行政復(fù)議決定不服的，除法律規(guī)定行政復(fù)議決定為最終裁決的以外，可以依照行政訴訟法的規(guī)定向人民法院提起行政訴訟。（一）熟悉行政復(fù)議范圍1、可以申請行政復(fù)議的事項(xiàng)行政復(fù)議保護(hù)的是公民、法人或其他組織的合法權(quán)益。行政爭議當(dāng)事人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的行政行為侵犯其合法權(quán)益的，有權(quán)依法提出行政復(fù)議申請。根據(jù)行政復(fù)議法第6條的有關(guān)規(guī)定，在工程建設(shè)領(lǐng)域，建設(shè)工程行政糾紛當(dāng)事人可以申請復(fù)議的情形通常包括：（1）行政處罰，即當(dāng)事人對行政機(jī)關(guān)作出的警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照、行政拘留等行政處罰決定不服的；（2）行政強(qiáng)制措施，即當(dāng)事人對行政機(jī)關(guān)作出的限制人身自由或者查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)等行政強(qiáng)制措施決定不服的；（3）行政許可，包括：當(dāng)事人對行政機(jī)關(guān)作出的有關(guān)許可證、執(zhí)照、資質(zhì)證、資格證等證書變更、中止、撤銷的決定不服的，以及當(dāng)事人認(rèn)為符合法定條件，申請行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證、執(zhí)照、資質(zhì)證、資格證等證書，或者申請行政機(jī)關(guān)審批、登記等有關(guān)事項(xiàng)，行政機(jī)關(guān)沒有依法辦理的；（4）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其合法的經(jīng)營自主權(quán)的；（5）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)違法集資、征收財物、攤派費(fèi)用或者違法要求履行其他義務(wù)的；（6）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的其他具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的等等。2、不得申請行政復(fù)議的事項(xiàng)下列事項(xiàng)應(yīng)按規(guī)定的糾紛處理方式解決，而不能提起行政復(fù)議：（1）行政機(jī)關(guān)的行政處分或者其他人事處理決定。（2）行政機(jī)關(guān)對民事糾紛作出的調(diào)解或者其他處理。當(dāng)事人不服行政機(jī)關(guān)對民事糾紛作出的調(diào)解或者處理，如建設(shè)行政管理部門對有關(guān)建設(shè)工程合同爭議進(jìn)行的調(diào)解、勞動部門對勞動爭議的調(diào)解、公安部門對治安爭議的調(diào)解等，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依法申請仲裁，或者向法院提起民事訴訟。（二）熟悉行政復(fù)議程序行政復(fù)議應(yīng)當(dāng)遵守如下程序規(guī)則：1、行政復(fù)議申請當(dāng)事人認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，可以自知道該具體行政行為之日起60日內(nèi)提出行政復(fù)議申請，但法律規(guī)定的申請期限超過60日的除外。因不可抗力或者其他正當(dāng)理由耽誤法定申請期限的，申請期限自障礙消除之日起繼續(xù)計算。申請人對縣級以上地方各級人民政府工作部門的具體行政行為不服的，申請人可以向該部門的本級人民政府申請行政復(fù)議，也可以向上一級主管部門申請行政復(fù)議。2、行政復(fù)議受理行政復(fù)議期間具體行政行為不停止執(zhí)行。但是，有下列情形之一的，可以停止執(zhí)行：（1）被申請人認(rèn)為需要停止執(zhí)行的；（2）行政