哪只眼看見了犯罪.doc

哪只眼看見了犯罪 作者：湯光仁 律師 2017年1月14日 引言：請在辯護前摘下女神的眼罩也許大家和我一樣，頃刻就想起那一尊著名的雕像（女神泰美斯），代表正義的美女，右手持劍、左手持天平、雙眼蒙上。當然，對于這尊蒙眼美女的雕像有很多人做出了極具智慧的解讀，比如：認為這是代表了裁判者在裁判時，不受外界的影響，需要憑借自己的心證做出公正的裁判，這可能也是最具代表性的解讀。但是在下認為這是比較扯淡的解釋，因為如果前述解釋真的成立的話，那不是還應該堵住耳朵嗎？如果裁判時不看、甚至也不聽或者只聽不看，完全憑借內(nèi)心的判斷做出裁判，這不是變成了隔板猜物嗎？那樣的話，真不知美女右手中的寶劍砍出了多少冤魂？藝術(shù)的魅力和靈魂就在于它沒有絕對的權(quán)威并鼓勵不斷嘗試。如果允許我開個玩笑的話，我會說也許是因為多數(shù)情況下辯護慘不忍睹、不忍直視。如果在你辯護的時候，女神都沒有摘下眼罩，那么她如何看到證據(jù)呢？看不到證據(jù)又如何辨析查證呢？所以辯護之前請確認摘下女神的眼罩，不要渾天暗地的辯護。問題又來了，針對右手持劍的女神，要摘下她的眼罩，智慧的律師總不至于粗魯?shù)揭话殉兜?。就算不考慮對女神的尊重，難道不怕被劍劈？要怎么樣摘下女神的眼罩？在下粗淺的認為，最好還是讓女神自己摘下眼罩。女神憑什么要自己摘下眼罩呢？你需要展示一場正真的、精彩的辯護，撥動女神的芳心，讓她不忍錯過一分、一秒，她才會摘下眼罩。正文：妹妹：“媽媽，哥哥又干壞事了”；哥哥：“你那只眼看見我干了壞事？”這或許會被認為是最無賴的辯解，調(diào)皮的哥哥或許照樣免不了打一頓屁股。但是這樣的辯解很可能我們小時候也干過。幼時的我們不可能知道指控和辯護的程序，更不可能了解指控與辯護的邏輯與方法或者聘請一名專業(yè)的辯護律師，但是自我辯解與獲得辯護幫助卻體現(xiàn)了人類趨利避害的原始的本性。刑事辯護是一門古老的社會科學，它的體系完善及程序構(gòu)建已經(jīng)歷經(jīng)了數(shù)千的研究、論證和實踐。不論如何評價昨天，也不論如何贊美、歌頌和質(zhì)疑今天，它的殘缺和爭議必將持續(xù)存在，其路漫漫。刑事辯護也是一門華麗的藝術(shù)，在不同的不同的時代、不同的地域、不同的制度、不同的人員等因素和背景之下，以各種姿態(tài)，讓人畏懼惶恐過、虔誠奉行過、爭議批判過、倚門期盼過、理性探析過。它的每一種表演都既有掌聲又有板磚。作為一種將社會科學衍生到生活的藝術(shù)，它總是充滿誘惑并無法被徹底的看清，其修遠矣。作為一名刑事辯護律師，聽見兒子這種平淡并且幼稚的辯解，我覺得他有些可愛，但同時也陷入了思考：在成年人的社會，在正式的刑事辯護中，哪只眼睛看見了犯罪？無數(shù)大家先哲在對犯罪及刑事訴訟的系統(tǒng)研究后告訴我們，刑事犯罪的偵查是通過證據(jù)事后還原犯罪的過程，因此刑事審判無法針對案件的客觀真相，只能針對案件的法律真相。不論如何先進的法律制度和體系，都無法確保所有法律真相與客觀真相的完全重合，因為證據(jù)要遵守可能滅失的自然規(guī)律。針對一個刑事案件，警官眼里有一個真相；檢察官眼里有一個真相；法官眼里有一個真相；辯護律師眼里有一個真相；被害人、被告人、證人等訴訟參與人眼里也可能各有一個真相。正式的裁判文書最終選擇或則發(fā)現(xiàn)了一個真相。裁判文書不論是選擇還是發(fā)現(xiàn)了真相，這通常是案件后續(xù)處理的前提和基礎(chǔ)，案件的真相出現(xiàn)在不同人員的眼睛里，并且通常情況下不是所有人看到的真相完全一樣，裁判最終必然要做出評價，其既可能在已有真相中選擇一個，也可能根據(jù)自己的心證發(fā)現(xiàn)了不同的真相，但是無論如何這都是眾目睽睽之下的行為，這也正契合了那句法律先哲的名言：“正義，應當以看得見的方式實現(xiàn)”。“正義，應當以看得見的方式實現(xiàn)”。問題是誰看得見？每個人都看得見？如果真的每個人都看見就麻煩了，因為每個人所看見的正義不可能完全一樣，比如：在一個故意殺人的案件里，被害人看見的正義是將被告人千刀萬剮，而被告人看到的正義是自己無罪釋放。當然還會有很多參與人看到不同內(nèi)容的正義，那是不是少數(shù)服從多數(shù)呢？全民都投票，公決嗎？用腳想一下都知道不現(xiàn)實。不用擔心，很多先賢對此做出了智慧的解釋，認為看的見的正義，意味作程序的正義及程序的優(yōu)先保障。由此引伸出對于被告人及律師辯護權(quán)的保障，這種理解至少符合司法的現(xiàn)狀。隨之而來的問題是，刑辯律師要如何實現(xiàn)自己被保障的辯護權(quán)呢？總不可能頒布一條法令，勒令辯護意見一律采納。折中的辦法當然也是有的，那就是首先保障刑辯律師充分發(fā)表辯護意見及相關(guān)的執(zhí)業(yè)權(quán)利，比如正在推行的庭審實質(zhì)化（以審判為中心）的司法改革，首先就注意了這一訴求。問題又來了，真讓你說，有話說嗎？知道怎么說嗎？從初犯、偶犯的角度辯護是最省事的，但通常也是最沒用的；從法理支撐、立法背景、古今對比、中外借鑒、人權(quán)保護、外加案例評析等等角度說法論理的辯護是最淵博的，但也是最容易被睡著的；以勾兌、操著的方式辯護是最有奇效的，但也是最容易坐牢的。還能不能辯護？還要不要辯護？回答是肯定的，需要從專業(yè)的角度辯護。法律有一雙抽象的眼睛，他總是通過審判的法官來查看真相。那么，“法律眼里所看見的犯罪”與“法官眼里所看到的犯罪”有區(qū)別嗎？有！雖然法律是通過裁判的法官來審查證據(jù)和意見并評價犯罪事實，但是法官眼里所看到的犯罪是基于法官個人的知識、經(jīng)驗、專業(yè)水平甚至善惡取向的心證，而法律眼里所看見的犯罪是依據(jù)規(guī)則、體系、原則來演繹和判斷。就如同家喻戶曉的“辛普森”案件，即或主審的法官內(nèi)心極度確信兇手就是辛普森，但是法律仍然要宣告其無罪?！胺墒欠ü俚奈ㄒ簧纤尽?。裁判的前提正是他（法律）所看到的犯罪。法律所看見的犯罪并不神圣，它可能將犯罪看作犯罪；也可能將犯罪看著無罪；甚至也可能將無罪看作犯罪。法律只能看見證據(jù)拼接后重現(xiàn)的犯罪，所以那只是一個故事。因為那是一個故事，所以它未必只有一種結(jié)尾。影響這個結(jié)尾的因素眾多，可能是陳述故事的人有意為之；可能是疏忽之過；可能是證據(jù)本身的巧合與殘缺；可能是專業(yè)素養(yǎng)與知識的差別等等；還可能是因為一場專業(yè)而精彩的辯護。佘祥林案件、趙作海案件、杜培武案件、聶樹斌案件、呼格吉勒圖案件等等業(yè)已平反的冤案，最初的裁判哪一個重合了客觀的真相呢？這些冤案在之前裁判時都有一個合情合理、有據(jù)可證的故事支持，這個故事所代表的真相被控方認同、被法院認同，甚至有的還被辯護律師所認同。這是什么緣由，刑辯律師應該如何認識？刑事訴訟就像重建并回購倒塌的木屋。規(guī)則很簡單：如果木屋重建好了，結(jié)構(gòu)合理、堅固耐用、貨真價實、并且順利通過驗收，老板就得付款。法律術(shù)語表達為：事實清楚、證據(jù)確實充分、指控罪名成立、量刑建議適當，然后你的客戶就要坐牢。簡單介紹一下劇組人員警方：木工廠，負責收集材料重建木屋；檢方：生產(chǎn)方質(zhì)檢員加銷售員，負責檢驗出廠產(chǎn)品質(zhì)量，同時也負責銷售；法院：監(jiān)理公司，不僅負責居間的質(zhì)量監(jiān)督同時有權(quán)代為決定收貨與付款。律師：收貨方質(zhì)檢員，負責協(xié)助收貨方檢驗木屋是否達標。被告人：貨主，成交后實際付款人（付款方式包括：罰款、坐牢、殺頭等）證人等其他訴訟參與人：吃瓜群眾，負責提供咨詢性意見，好壞都有。交易規(guī)則：1、一旦驗收通過，貨主必須強制付款；2、法定拒收理由：（1）偷工減料或者結(jié)構(gòu)明顯不合理，并且不牢固（法律術(shù)語：事實不清，證據(jù)不足）；（2）可能未恢復原樣（法律術(shù)語：未能排除合理懷疑，疑罪從無）；（3）贗品（法律術(shù)語：冤假錯案，常見于“亡者歸來”“真兇再現(xiàn)”）3、有明顯瑕疵可減價（法律術(shù)語：從寬量刑）。偵查機關(guān)收集的所有證據(jù)就像倒塌木屋的木頭和鐵釘（原材料）。房屋倒塌之前的樣子誰都沒有見過，警方將木頭和鐵釘按照自己的構(gòu)想拼接成一幢木屋，一般都有套路（法律規(guī)定），控方在正式起訴之前會反復檢查房屋的結(jié)構(gòu)是否合理、是否牢固、用材是否原物，如果確有必要可以通過退回補充偵查、自行偵查的方式再加固和修飾（法律術(shù)語：審查起訴）。在法庭之上他會對法官和律師說，這確定無疑就是倒塌房屋之前的樣子，而且已經(jīng)完美復原，如果各位都沒意見，麻煩收貨并把加工費結(jié)了。如果監(jiān)理公司和貨主及賣方質(zhì)檢員都沒有異議，法官會驗收成交并且代為付款，這對于你的當事人意味作定罪與量刑。購貨方質(zhì)檢員常見驗貨手段1、 產(chǎn)品有瑕疵減價（術(shù)語：罪輕辯護），最有效方式：類似建筑技術(shù)要求及參數(shù)比照。2、偷工減料或者結(jié)構(gòu)明顯不合理，并且不牢固（術(shù)語：無罪辯護），最有效方式：直接拆散。3、可能未恢復原樣（術(shù)語：無罪辯護）；最有效方式：拆散后現(xiàn)場改裝。4、贗品（術(shù)語：無罪辯護）；最有效方式：出示正品或者檢驗報告。當然也有第5中方式，所有人坐在一起，小心翼翼的端著木屋，一會說色調(diào)有點淡、一會說打磨不精細、甚至因為勾起了無暇遐想吟出一首“木樓賦”，再然后，卵用沒有照單全收，一分不少的付款。簡要分析：幾乎每個人都一樣，你所看到的影響甚至決定了你所想到的內(nèi)容，這是人類思維的慣性和自然規(guī)律。如果想要通過辯護改變指控在法官內(nèi)心所形成的既定思維，就一定要塑造一個新的形象給法官，講述一個新的屬于自己的故事給法官。文字解釋它的理由有點復雜，在下通過一項現(xiàn)場試驗為君解疑：請客官看看圖一的照片，照片的墻上插有一只香煙（據(jù)統(tǒng)計百分之九十以上的人是看不到香煙的，只能看見紅磚砌的墻）：圖一接下來請閣下移步到文章結(jié)尾：現(xiàn)在紅框已經(jīng)圈出了香煙的位置看圖二。接下來請閣下再移步回到圖一，看看你之前所看的圖片中是否有香煙？相信你已經(jīng)清楚的看到了香煙。不急，請閣下留步，想辦法將圖一看回你之前看到的樣子，你是還能夠把這只香煙看回去呢？這是對既定思維強大作用的直觀解釋。你可能是那十分之一的人，第一眼就看到香煙，不過沒關(guān)系你可以找周圍的朋友試試，然后統(tǒng)計一下結(jié)果。為什么在下要如此繁瑣的解釋既定思維對于人類的巨大影響呢？因為這才是辯護的核心與靈魂。指控時，偵控方依據(jù)證據(jù)構(gòu)建了一個非常完美的故事，指控所需要的犯罪構(gòu)成要件、犯罪的具體因素比如：時間、地點、情節(jié)、目的、后果、手段等等都非常巧妙的包含在其中。那些包含在故事之中的證據(jù)就如同木頭和鐵釘一樣，有序而牢固的連接在一起構(gòu)成復原的木屋。法官及其他訴訟參與人首先看到了這幢小木屋，首先聽到了這個故事，于是順其自然的形成了既定的思維和結(jié)果。如果律師辯護的過程中僅僅從證據(jù)三性、犯罪構(gòu)成要件、程序違法等等方面進行辯護，就如同一直在討論偵控方恢復重建的木屋是否完美，偵控方的故事是否精彩一樣?？赡芤罁?jù)你的專業(yè)技能能夠找出很多的問題和瑕疵，但是一個致命的問題是：木屋還是木屋，他沒有變成別的東西；偵控方的故事還是深入人心，僅僅可能讓我們覺得不太精彩和完美而已。因為法官依據(jù)自己所看到和聽到的東西，并沒有產(chǎn)生一種完全不同的感知，也很難產(chǎn)生一種完全不同的認識。所以，辯護真正要作的工作首先是構(gòu)建一個自己的故事，一個辯方的故事。雖然這個故事的要素（證據(jù)）可能完全與控方一樣，但是其結(jié)構(gòu)和目的卻從一開始就傾向于有利被告人。律師自己構(gòu)建的故事，同樣要將法律事實和證據(jù)包含其內(nèi)，不論是最輕辯護還是無罪辯護，都依托于故事本身推演而出。當法官聽完你的故事后，如果采信了你的故事，則你的辯護順其自然的得以成立；如果法官在你的故事與偵控方的故事之間難以選擇，則合理的懷疑已經(jīng)出現(xiàn)，并且將影響法官的心證和最終的結(jié)果；如果法官完全忽視了你的故事，則請你下次把故事構(gòu)建得精彩合理一些。因此，不論結(jié)果如何你總是需要構(gòu)建自己的故事，并將自己的辯護蘊含在故事之中。 控方指控時出示的證據(jù)，都是恢復木屋時收集的原材料。但是出示在法庭上時并不以原材料的形態(tài)出示，而是以木屋成品的方式出現(xiàn)，其最可怕的作用就在于，它給訴訟參與人一種既定思維的影響。律師要陳述自己的辯護，就必須重建自己的木屋。這包含三層含義： 第一，要首先拆散偵控方已經(jīng)復原的木屋，看到所有的材料本身。律師需要的不是木屋，只是木屋恢復時所用的材料。只有當木屋拆散后，才有最好的機會檢查材料的真?zhèn)?，尋找到證據(jù)本身的問題，辨析及排除虛假的材料（不可采的證據(jù)）； 第二，在檢查完拆散的材料后，律師需要按照偵控方的設(shè)計重新還原小木屋，通過這一過程律師不僅了解了所有木屋材料的屬性與特征，還充分明白了偵控方恢復木屋的設(shè)計理念與思路，對應的也掌握了偵控方所恢復木屋的承重墻、連接點。既能夠避免自己漫無目的辯護，也能夠發(fā)起致命而有效的攻擊。 第三，依據(jù)現(xiàn)有的材料，探索構(gòu)建完全不同的建筑，當然還可以假定舍棄或者添加部分材料（法律術(shù)語：部分證據(jù)不可采或者應當依法排除；偵控方遺漏了某些證據(jù)的收集）。比如：運用拆散后的木屋材料，重建成一座木塔；重建成一座城堡；重建成一個倉庫。這就像積木游戲，永遠不要固守