2012 一級建造師 法規(guī) 課件10.doc

三、承諾的撤回承諾的撤回是指承諾發(fā)出之后，生效之前，承諾人阻止承諾發(fā)生法律效力的行為。合同法第27條規(guī)定：“承諾可以撤回。撤回承諾的通知應當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人?！彼?、承諾超期與承諾遲延1、承諾超期是指受要約人主觀上超過承諾期限而發(fā)出承諾導致承諾遲延到達要約人。合同法第28條規(guī)定：“受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約（承諾無效）?！痹瓌t上為新要約2、承諾延誤是指受要約人發(fā)出的承諾由于外界原因而延遲到達要約人。合同法第29條規(guī)定：“受要約人在承諾期限內發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達要約人，但因其他原因承諾到達要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效?！痹瓌t上為承諾09年單選1Z302023掌握合同的一般條款一、合同的一般條款(一)當事人的名稱或姓名和住所確定名稱的方法是：法人或其他組織應當以營業(yè)執(zhí)照或者登記冊上的名稱為準；自然人應當以身份證載明的姓名為準。(二)標的（會判斷）合同標的主要有財產(chǎn)、行為和工作成果。財產(chǎn)包括有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)。建設工程合同就是一種以特定工作成果一一即工程項目為標的的合同。(三)數(shù)量(四)質量(五)價款或酬金在建設工程合同中，價款或者酬金的條款通常涉及金額、計價模式、計價規(guī)則、調價安排、支付安排等內容。(八)履行期限、地點和方式1在建設工程合同中，履行期限條款是那些約定施工期或者提交成果的條款。2履行地點建設工程施工合同的主要履行地點條款內容相對容易確定，即項目所在地。3履行方式履行方式是指當事人采取什么辦法來履行合同規(guī)定的義務。建設工程施工合同中有關施工組織設計的條款，即為履行方式條款。(七)違約責任(八)解決爭議的方法約定爭議解決方式，主要是在仲裁與訴訟之間作選擇。二、建設工程施工合同的一般條款根據(jù)合同法第275條，建設工程施工合同的一般條款包括：工程范圍、建設工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質量、工程造價、技術資料交付時間、材料和設備供應責任、撥款和結算、竣工驗收、質量保修范圍和質量保證期、雙方相互協(xié)作。三、格式條款07、09單選格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。1提供格式條款一方的責任合同法第39條規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明?！?對格式條款的理解（1）對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應當按通常理解予以解釋。（2）對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。（3）格式條款和非格條式款不一致的，應當采用非格式條款?！眑Z302024掌握合同的形式合同的形式指訂立合同的當事人達成一致意思表示的表現(xiàn)形式。合同法第10條規(guī)定：“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。一、口頭形式二、書面形式06多選書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內容的形式。lZ302025掌握締約過失責任一、締約過失責任概念和構成條件締約過失責任是指在訂立合同過程中，一方因違背誠實信用原則所要求的義務而致使另一方信賴利益遭受損失，依法應承擔的民事責任。合同法第12條就此作出明確規(guī)定。構成締約過失責任應具備如下條件：1該責任發(fā)生在訂立合同的過程中與違約責任的核心區(qū)別2當事人違反了誠實信用原則所要求的義務3受害方的信賴利益遭受損失二、締約過失責任的主要情形07多選、09單選合同法第42條規(guī)定了締約過失責任主要包括如下三種情形：1假借訂立合同，惡意進行磋商2故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況3其他違背誠實信用原則的行為主要有如下幾種情形：違反有效要約和要約邀請，違反初步協(xié)議，未盡保護、照顧、通知、保密等附隨義務，違反強制締約義務。1Z302030合同的效力當事人可以約定合同生效的時間或條件。如果未滿足所附條件的要求，即使具備了合同生效的要件，合同也不會生效。lZ30203l掌握合同的生效一、合同成立（區(qū)分合同的成立于合同的生效）合同成立是指當事人完成了簽訂合同過程，并就合同內容協(xié)商一致。合同成立不同于合同生效。合同生效是法律認可合同效力，強調合同內容合法性。因此，合同成立體現(xiàn)了當事人的意志，而合同生效體現(xiàn)國家意志。(一)合同成立的一般要件1存在訂約當事人2訂約當事人對主要條款達成一致3經(jīng)歷要約與承諾兩個階段(二)合同成立時間07年單選1、“承諾生效時合同成立?！?、“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立?！备鞣疆斒氯撕炞只蛘呱w章的時間不在同一時間的，最后一方簽字或者蓋章時合同成立。3、“當事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立?！?三)合同成立地點合同成立地點可能成為確定法院管轄的依據(jù)。確定合同成立地點，遵守如下規(guī)則：1、承諾生效的地點為合同成立的地點。2、采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點。3、當事人另有約定的，按照其約定?！倍?、合同生效06年、07年單選合同生效需要具備以下要件：1訂立合同的當事人必須具有相應民事權利能力和民事行為能力（結合14-15頁自然人的民事行為能力掌握）2意思表示真實所謂意思表示真實指表意人的表示行為真實反映其內心的效果意思，即表示行為應當與效果意思相一致。3不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不損害社會公共利益4具備法律所要求的行式合同法第44條，“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?！?Z302032掌握無效合同一、無效合同06單選、09多選無效合同，指合同雖然已經(jīng)成立，但因其嚴重欠缺生效要件而不產(chǎn)生合同法律效力的合同。根據(jù)合同法第52條規(guī)定，無效合同的主要類型如下：(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益(二)惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的合同這種無效合同特征如下：1當事人出于惡意2當事人之間相互串通3損害國家、集體或第三人利益如房屋買賣中的陰陽合同，其目的是為了避稅(三)以合法形式掩蓋非法目的(四)損害社會公共利益(五)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。二、免責條款無效合同法第53條規(guī)定：“合同中的下列免責條款無效：(1)造成對方人身傷害的；(2)因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。”IZ302033掌握可變合同更、可撤銷合同06年2個單選，07年1個多選一、可變更、可撤銷合同的慨念可變更、可撤銷合同，指當事人訂立的合同欠缺生效條件時，一方當事人可以依照自己的意思，請求人民法院或仲裁機構作出裁判，從而使合同的內容變更或者使合同的效力歸于消滅的合同。二、可變更、可撤銷合同的種類依據(jù)合同法第54條，下列合同屬于可變更、可撤銷合同。(一)因重大誤解訂立的合同“行為人因為對行為的性質、對方當事人、標的物的品種、質量、規(guī)格和數(shù)量等的錯誤認識，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認定為重大誤解?！?誤解是由表意人自己的過失造成的4誤解不應是表意人故意發(fā)生的(二)在訂立合同時顯失公平的合同據(jù)最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見規(guī)定，民間借貸利率如果高于銀行同期同類貸款利率的4倍，構成顯失公平，超過的部分不受法律保護。(三)因欺詐脅迫而訂立的合同（尤其注意與無效合同的種類對比）1、以欺詐、脅迫的手段訂立合同而損害同家利益的，應作為無效合同對待；2、以欺詐、脅迫的手段訂立合同但未損害國家利益的，應作為可變更、可撤銷合同處理。(四)乘人之危而訂立的合同乘人之危指，一方當事人乘對方處于危難之際，為牟取不正當利益，迫使對方作出不真實的意思表示，從而嚴重損害對方利益的行為。三、撤銷權的行使1行使撤銷權的主體如果出現(xiàn)上述可變更、可撤銷合同，撤銷權由重大誤解的誤解人、顯失公平的受害人、被欺詐方、被脅迫方、乘人之危的受害方行使。只有這些合同當事人才有權行使合同撤銷權，對方當事人不享有撤銷權。2撤銷權的內容（注意：是當事人“可以”撤銷，而非“應當”撤銷）還應注意與248頁仲裁協(xié)議的效力結合起來理解）根據(jù)合同法第54條。一旦合同是可撤銷的，則撤銷權人可以申請法院或者仲裁機構撤銷合同也可以申請法院或仲裁機構變更合同，當然還可以不行使撤銷權繼續(xù)認可該合同的權利。如果撤銷權人請求變更的，法院或者仲裁機構不得撤銷。該部分涉及三個考點，一個是誰享有撤銷權，二是“可以”的含義，三是如何行使撤銷權。4可撤銷合同被撤銷的后果（1）合同法第57條規(guī)定：“合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨立存在的有關解決爭議方法的條款的效力。”（2）返還財產(chǎn)、折價補償；賠償損失；收歸國有或返還集體、第三人。（3）合同自訂立時不發(fā)生法律效力（該問題教材中沒有，但2006年考題有）5撤銷權的消滅合同法第55條規(guī)定，“有下列情形之一的，撤銷權消滅：(1)具有撤銷權的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起1年內沒有行使撤銷權；(2)具有撤銷權的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權?！比绱吒鎸Ψ铰男泻贤蜃约褐鲃勇男泻贤?、可變更、可撤銷合同與無效合同的區(qū)別（該問題直接考的可能性不大，主要是有助于理解）無效合同可變更、可撤銷合同原因不同導致合同無效的原因不僅在于損害當事人的權益，還在于損害國家、社會和他人的利益導致合同可撤銷的原因在于意思表示有瑕疵。原因與結果的關系不同原因和結果是一種必然的關系。對于無效合同，原因的存在必然導致合同的無效。原因與結果之間是一種或然的關系。對于可變更、可撤銷合同。原因的不存在并不必然導致合同的變更或撤銷。其結果取決于當事人是否行使撤銷權。1Z302034掌握效力待定合同主要是訂約人存在訂約能力方面的瑕疵一、效力待定合同的概念效力待定合同指，合同成立之后，是否具有效力還未確定，有待于其他行為或者事實使之確定的合同。二、效力待定合同的類型及其處理依據(jù)合同法，效力待定合同主要包括四種類型：(一) 限制民事行為能力人依法不能獨立簽訂的合同追認有效無效否則法定代理人法定代理人1個月內未做表示視為拒絕限制行為能力人催告訂立的合同相對人撤銷（合同被追認前）(二)無權代理人以被代理人名義訂立的合同（結合20頁無權代理的民事責任承擔把握）追認被代理人有效否則無效被代理人1個月內未做表示視為拒絕無權代理人訂立的合同催告相對人撤銷（合同被追認前）“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后后以被代理人名義訂立的合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理權有效。”這個條款中的代理就是表見代理，參見1Z301033。(三)越權訂立的合同“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效?！北硪姶?四)無處分權人訂立的合同合同法笫51條規(guī)定：“無處分權的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效?！比?、效力待定合同與可撤銷合同的區(qū)別可撤銷合同效力待定合同合同的性質不同屬于有效合同，在未被撤銷前，對雙方當事人都具有約求力。是未發(fā)生效力的合同，在經(jīng)過權利人確認或出現(xiàn)特定事由后才轉化為有效合同。合同的效力不同具有履行效力，履行期屆至時，仍負有履行的義務，不履行者應承擔違約責任。經(jīng)法院或者仲裁機構撤銷合同后，合同自始視為無效，此時違約責任不能成立。先有效