“合同履行地”管轄制度的質疑與完善(下).doc

“合同履行地”管轄制度的質疑與完善（下）三、“合同履行地”管轄制度存在問題之解決方法既然合同履行地管轄存在那么多問題，而其根源又在于合同履行地概念的混亂，那么立法上是否應取消合同履行地管轄，或者由司法機關發(fā)布更多的司法解釋以進一步明確程序法上的“合同履行地”，以將“合同履行地”完全改造為程序性含義呢?我們認為以上兩種方法都行不通。第一，對于取消說，盡管它有利于管轄的穩(wěn)定及減少管轄爭議，但這樣做卻是不合理的。因為合同履行地是引起訴訟之法律事實的所在地，“合同履行地”管轄制度的適用既有利于當事人進行訴訟，又便于法院對案件的審理和執(zhí)行，而“兩便”原則恰恰是法院確定管轄的重要原則。因此，雖然“合同履行地”管轄制度自身存在一定的問題，我們也不能因噎廢食，否定合同履行地法院管轄制度的合理性。第二，對于列舉說，由于司法解釋對規(guī)范合同案件的管轄起了非常重要的作用，但是不能從根本上解決問題。針對現(xiàn)代合同類型越來越豐富呈多樣化態(tài)勢，合同法也僅能概括出幾種常見的合同名稱，社會生活中還有大量的無名合同，最高法院不可能為每一類合同都制定相對應的“合同履行地”，且還可能產生如前文所述的法律適用上的沖突問題。因此，司法解釋采取的列舉方法(依照合同性質作為分類標準，分類別地確定相應的“合同履行地”)在一定程度上雖能治標，卻難以治本。那么應該采取怎樣的措施，才能減少管轄爭議，同時維護管轄的合理性和穩(wěn)定性呢?我們認為，既然問題的根源在于程序法中的“合同履行地”一詞存在大量的實體上的爭議，且“合同履行地”是既包含實體含義，又包含程序性特殊定義的混合型概念，那么我們應當從此處入手找到解決問題的方法。這種方法法理學術界稱為實證主義法學研究方法，或法律實證主義法學研究方法(positivism of law)，其主要意義和基本特征是，“如何將法自身和法應當怎樣二者區(qū)分開來;著重分析法概念;根據邏輯推理來尋求可行的法;并否認道德判斷有可能建立在觀察和理性證明的基礎之上?！庇械姆▽W家把分析實證主義法學的任務歸納為兩項，即認知法(identification of law)和注釋法(expositon of the meaning of law)。綜上，正如英國法理學之父、實證法學主義主要創(chuàng)始人奧斯丁在他的論著法理學的范圍(該論著被公認為“法律實證主義”的標志)所主張的：“實證主義法學研究的是實在法或嚴格稱謂的法，而并不考慮其好壞?！?實證主義法學(包括后實證主義的社會法學)作為當代西方法學思潮中創(chuàng)立發(fā)展較為完備、傳播影響較為深遠的主流思想之一，其實證主義法學研究方法亦為研究具體的法學理念、法律制度及其在司法實踐中具體的司法制度運作情況提供了客觀、科學的邏輯分析工具。實證研究法(包括實證主義法學思想方法和認識方法)其根本特點：是研究“確實存在”的東西，即研究對象是現(xiàn)有的法律框架體系中與某一法律制度相關的所有法律規(guī)范及其司法解釋的總和。將上述法律規(guī)范及司法解釋的全體進行比較分析、邏輯推理，從而歸納出其內在核心特點。我們也許可以從程序法中的其它帶有實體含義的詞匯中發(fā)現(xiàn)啟示。不難發(fā)現(xiàn)，并非僅僅“合同履行地”一詞是程序法與實體法的共同用詞，程序法中的“公民”、“合同”、“住所地”、“不動產”等詞匯，其實都有實體法上的含義。同樣是共用詞匯，在處理程序問題時，“公民”、“合同”、“住所地”、“不動產”等詞匯卻很少產生“合同履行地”這樣多的問題。之所以如此，有以下兩個原因，一是程序法(主要指程序法的司法解釋)對這些詞匯專門進行了定義，使之與實體法更加有機地結合。如“住所地”一詞，民法通則第十五條規(guī)定及其司法解釋第9條對“住所地”及“經常居住地”的定義，與程序法司法解釋的第4、5、6、7條幾乎一致，兩者有機結合促使“住所地”一詞更加明確。二是這些詞匯本身并非實體法爭議的內容。如即便在實體審理中，也極少發(fā)生對“公民”、“合同”、“不動產”產生爭議的情況，這些詞匯在實體中是非常確定和穩(wěn)定的，不會導致含義的混亂。綜上，我們認為，對于程序法與實體法的共用詞匯不應當有程序與實體兩個不同含義，否則會導致混亂，應當像“住所”一詞，實體法與程序法的含義是同一的。同時，若共用詞匯的程序含義與實體含義同一，那么它還應當確定和穩(wěn)定，如同“公民”、“合同”，以避免將實體爭議帶入程序法，實現(xiàn)程序的穩(wěn)定。如前所述，在實體審理中，“合同履行地”是不確定、不穩(wěn)定且?guī)в袪幾h性的詞匯。因此，要將“合同履行地”這一不確定、易產生爭議的混合型概念，轉換為一個確定的、與實體法不沖突，同時與實體爭議相分離的概念。這是立法的問題，只有由立法機關在修訂民事訴訟法時，在“合同履行地”前加一個限制性定語，使之明確、穩(wěn)定、沒有爭議，才能解決問題。我們可以從司法解釋中找到解決問題的答案。最高法院對管轄制度中的合同履行地作出了一系列司法解釋，這是人民法院在審理管轄權案件經驗和智慧的結晶。這些司法解釋已經隱含了解決合同履行地管轄問題的答案，尤其是對購銷合同履行地的司法解釋。在所有的合同履行地中，針對購銷合同(買賣合同)履行地的司法解釋最為詳細和完整。作為合同訴訟中案件數量最多的購銷合同，最高法院對于其履行地先后制定了三個不同的司法解釋5，一是最高人民法院關于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見，其第19條規(guī)定：“購銷合同的雙方當事人在合同中對交貨地點有約定的，以約定的交貨地點為合同履行地;沒有約定的，依交貨方式確定合同履行地;采用送貨方式的，以貨物送達地為合同履行地;采用自提方式的，以提貨地為合同履行地;代辦托運或按木材、煤炭送貨辦法送貨的，以貨物發(fā)運地為合同履行地。購銷合同的實際履行地點與合同中約定的交貨地點不一致的，以實際履行地點為合同履行地”。二是1995年最高人民法院關于口頭購銷合同糾紛案件管轄權如何確定問題的復函，規(guī)定：“民事訴訟法第二十四條規(guī)定：因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄?？陬^購銷合同糾紛案件管轄權的確認，亦應當依據該規(guī)定處理。”根據這兩個解釋，確定合同履行地應以實際履行地點為準，包括交貨地、送貨地、提貨地、發(fā)貨地等實體履行地點?？陬^購銷合同管轄權的確認，亦應當依據該規(guī)定處理。但是，經過實踐檢驗，最高法院發(fā)現(xiàn)了原解釋存在的問題，于是在1996年重新發(fā)布解釋，既最高人民法院關于在確定經濟糾紛案件管轄中如何確定購銷合同履行地問題的規(guī)定，該規(guī)定指出，“當事人在合同中明確約定履行地點的，以約定的履行地點為合同履行地。當事人在合同中未明確約定履行地點的，以約定的交貨地點為合同履行地。合同中約定的貨物到達地、到站地、驗收地、安裝調試地等，均不應視為合同履行地。當事人在合同中對履行地點、交貨地點未作約定或約定不明確的，或者雖有約定但未實際交付貨物，且當事人雙方住所地均不在合同約定的履行地，以及口頭購銷合同糾紛案件，均不依履行地確定案件管轄”。這個司法解釋適用至今，對處理管轄爭議發(fā)揮了很重要的作用，廣受好評，它確定了以下幾個原則：1、合同履行地以雙方約定的履行地為準。即合同明確約定的履行地點為合同履行地，而不依據實體履行義務的地點確定合同履行地，如到貨的地、到站地、驗收地、安裝調試地為合同履行地。這實際是將合同履行地這一不穩(wěn)定、易產生爭議的實體概念轉化為一個穩(wěn)定的，與實際履行相區(qū)別的程序性概念。這就廢止了原最高人民法院關于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見第19條。2、合同履行地應當以書面約定為準，口頭合同不依合同履行地確定管轄。這就廢止了原最高人民法院關于口頭購銷合同糾紛案件管轄權如何確定問題的復函所作的規(guī)定。3、合同履行地是履行合同主要義務的地點，具有單一的特點。對于購銷合同，若未約定履行地點，則依照約定的交貨地點為合同履行地。而購銷合同的主要義務為一方交貨，一方付款，交貨地點為主要合同義務履行地，而貨物的托運、驗收、安裝調試均為從義務，不依此確定管轄。此外，司法解釋還規(guī)定，補償貿易“以接受投資一方主要義務履行地為合同履行地”，借款合同以貸款方所在地為合同履行地，加工承攬合同以加工地為合同履行地，這些規(guī)定都表明合同履行地是履行合同主要義務的地點。同時，履行地點具有單一性，既只以交貨地(購銷合同)、加工地(加工承攬合同)等為合同履行地、貸款方所在地(借款合同)、接受投資一方主要義務履行地(補償貿易)合同，而多數合同是雙務合同，如購銷合同，主要義務為交貨和付款，加工承攬合同的主要義務也是加工和支付貨款，等等。司法解釋均只規(guī)定單方的主義務履行地為合同履行地，未將貨款支付地(或報酬支付地)作為合同履行地，可見合同履行地有單一的特點，這是為了避免因適用民法通則和合同法第130條及第62條第一款第三項之規(guī)定“給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行”的規(guī)定而產生問題。綜上，程序法上的“合同履行地”應當具備書面合同、雙方約定、主要合同義務、履行地單一這四個特點。四、“合同履行地”管轄制度的修正與完善我們認為，只有將“合同履行地”管轄修改為“書面合同明確約定的合同履行地”管轄，才能符合上述特點，才能符合最高法院司法解釋的精髓。因此，我們建議立法機關對司法解釋取得的經驗進行總結和升華，并將其上升到立法層面，將“合同履行地”管轄制度作進一步修正與完善，詳言之就是把“合同履行地”管轄修改為“書面合同明確約定的合同履行地”管轄，就能解決合同管轄中出現(xiàn)的問題，這就是解決合同履行地管轄問題的關鍵所在。(一)“書面合同明確約定的合同履行地管轄”的概念內涵1、是要能提供書面合同。司法解釋已明確規(guī)定了口頭購銷合同只能在被告住所地管轄。但是，對于口頭借款合同，口頭加工承攬合同等等，如何確定管轄，司法解釋沒有規(guī)定，故要在立法上將所有的口頭合同排除在合同履行地管轄之外，使之適用于一切合同管轄。合同法第十條規(guī)定，“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式”。盡管在實體法中，口頭合同(或其他形式的合同)也有合同履行地，但口頭合同的內容往往不確定，法院也無從審查和確定，不利于管轄權的確定。因此，應當將口頭合同和其他形式的合同排除在合同履行地管轄之外，其只依據原告就被告原則確定管轄權。2、是合同必須明確約定合同履行地。合同履行地是合同的一般條款，若合同約定了履行地，不論實體合同義務的履行及其地點是否存在爭議，在程序法上對其管轄權則應按約定的履行地確定管轄。如果沒有約定合同履行地，那么既然是合同糾紛，必然是雙方對合同義務的履行產生了爭議，其履行的地點也存在不確定性，此時則不依合同履行地管轄，應按“原告就被告”原則管轄。約定的合同履行地還必須明確，如果不明確則不依據合同法第61、62條的規(guī)定處理，也是按照“原告就被告”原則管轄，避免管轄混亂。3、是該合同是訴訟雙方當事人約定的。實踐中，常有原告提供僅有原告或第三方簽名，而沒有被告簽名的合同，要求依據合同中有關合同履行地的約定主張合同履行地管轄。對此，顯然不應依據合同履行地管轄，因為所謂合同，雙方合意也。連合同的形式要件都不符合，合同履行地根本就不確定，管轄又從何談起?以上規(guī)定可以有效減少管轄爭議，避免管轄混亂。這會不會限制方便法院審理、方便當事人訴訟的“兩便”原則的適用呢?比如口頭合同，雙方都認可某地是合同履行地，難道就不能到該地訴訟嗎?我們認為不會，因為此時雖然不能依據合同履行地管轄，當事人還可以通過協(xié)議管轄的方式確定該口頭合同履行地管轄。(二)修正前后的“合同履行地”管轄制度之比較“書面合同明確約定的合同履行地”管轄，是對現(xiàn)行有效處于突然狀態(tài)的最高法院司法解釋精髓的總結及升華，與傳統(tǒng)的“合同履行地”管轄相比，前者具有以下優(yōu)點：1、更符合案件審查的客觀規(guī)律。后者是基于“兩便”原則考慮而制訂的，其本意是好的，但忽視了重要的一點，即當事人對怎樣履行合同義務、以及是否存在合同義務尚存在爭議，那么又怎能在合同義務沒有確定之前，判斷合同履行地呢?這是一個悖論。而前者則能解決這一問題。法院將只審查書面合同約定的合同履行地，而不問實體爭議的合同履行地。這使得程序法中(書面約定的)合同履行地與實體法的合同履行地變?yōu)閮蓚€既有一定聯(lián)系，又相互獨立的概念。先審查書面合同的履行地確定法院管轄權，法院取得管轄權后，再通過實體審理，確定真正的合同義務及合同履行地點，程序法與實體法相輔相成，不會產生兩者互相排斥的結果。這也使得管轄權裁定(包括二審裁定)中對合同履行地認定對一審實體判決影響的問題不復存在，因為兩者審查對象不同，一個是書面的約定地點，一個是實際的履行地點。2、避免管轄權爭議產生的消耗。前者較后者更為明確和穩(wěn)定，可以避免當事人向無管轄權法院起訴，避免將實體爭議帶入程序審查，減少了管轄爭議。盡管提出管轄權異議是當事人的合法權益，但是管轄權異議會產生兩個副作用。一是影響訴訟效率。管轄權爭議經過一審裁定、二審裁定，常常需要2個月時間，同時耗費了當事人和法院的時間、精力。二是不利于司法公正。管轄權調整的是法院與當事人之間的關系。當提出管轄權異議或管轄權異議上訴時，實際上是對方當事人與法院之間產生的沖突，它首先是被告與法院之間的一場“官司”，使得被告與法院成了對立的雙方，使得被告自然會對法院產生抵觸情緒。因此，過多的管轄權爭議產生的消耗是有害無益的，前者可以將管轄權爭議數量降至最低。3、避免出現(xiàn)對管轄權的審查依附于實體事實的局面。法院對管轄權的審查屬于程序性審查，該審查不應依賴于“合同履行地”、“案件性質”、“當事人主體資格”等實體問題的解決。案件一旦起訴到了法院，法官要能夠依據程序法的管轄規(guī)則，而不需借助實體法或審查案件的實體案情，就可獨立對案件