如何理解國(guó)有劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓.doc

如何理解國(guó)有劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓一、國(guó)有劃撥土地使用權(quán)的概念、特點(diǎn) 1、劃撥土地使用權(quán)的概念：國(guó)務(wù)院1990年5月19日發(fā)布的中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例第43條規(guī)定，劃撥土地使用權(quán)是指土地使用者通過(guò)各種方式依法無(wú)償取得的土地使用權(quán)；1992年3月8日國(guó)家土地管理局發(fā)布的劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法第2條規(guī)定，劃撥土地使用權(quán)，是指土地使用者通過(guò)除出讓土地使用權(quán)以外的其他各種方式依法取得的國(guó)有土地使用權(quán)。綜合上述兩項(xiàng)規(guī)定，劃撥土地使用權(quán)是指土地使用人通過(guò)除出讓土地使用權(quán)以外的各種方式依法無(wú)償取得的國(guó)有土地使用權(quán)。 2、劃撥土地使用權(quán)的特點(diǎn)：（1）取得的法定性，即取得劃撥土地使用權(quán)必須符合法律的規(guī)定，并依法經(jīng)有關(guān)部門(mén)批準(zhǔn)；（2）取得的無(wú)償性，這是劃撥土地使用權(quán)與出讓土地使用權(quán)的主要區(qū)別之一；（3）使用的無(wú)期限性；（4）權(quán)利的受限制性，劃撥土地使用權(quán)人不能隨意地處分其劃撥土地使用權(quán)。 二、國(guó)有劃撥土地使用權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓及審批 1、劃撥土地使用權(quán)的取得：除出讓土地使用權(quán)外，依法無(wú)償取得土地使用權(quán)的各種方式中，劃撥是一種最重要的方式，且為原始取得方式。根據(jù)城市房地產(chǎn)管理法第22條第1款的規(guī)定，土地使用權(quán)劃撥，是指縣級(jí)以上人民政府依法批準(zhǔn)，在土地使用者繳納補(bǔ)償、安置等費(fèi)用后將該幅土地交其使用，或者將土地使用權(quán)無(wú)償交付給土地使用者的行為。隨著我國(guó)土地政策的調(diào)整，該種方式將從嚴(yán)，2007年3月16日通過(guò)的物權(quán)法第137條第3款規(guī)定，嚴(yán)格限制以劃撥方式設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)。 2、劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓審批：土地使用權(quán)包括使用和收益兩項(xiàng)權(quán)能。劃撥土地使用權(quán)作為一項(xiàng)土地使用權(quán)，自然應(yīng)包括使用和收益兩項(xiàng)權(quán)能。劃撥土地使用權(quán)人對(duì)劃撥土地使用權(quán)的處分受有很大限制，城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例第44條規(guī)定，劃撥土地使用權(quán)，除本條例第45條規(guī)定的情況外，不得任意轉(zhuǎn)讓、出租、抵押。此規(guī)定屬于國(guó)家法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法第5條也規(guī)定，劃撥土地未經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門(mén)批準(zhǔn)并辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，交付土地使用權(quán)出讓金的土地使用者，不得轉(zhuǎn)讓、出租、抵押土地使用權(quán)?？梢?jiàn)，未經(jīng)轉(zhuǎn)化為出讓土地使用權(quán)并符合其他條件的劃撥土地，不得轉(zhuǎn)讓、出租、抵押土地使用權(quán)。而如果劃撥土地由土地使用者與政府主管部門(mén)簽訂土地使用權(quán)出讓合同，并繳納土地使用權(quán)出讓金，就轉(zhuǎn)讓為出讓土地使用權(quán)，此外再處分的已是出讓土地使用權(quán)，而非劃撥土地使用權(quán)。因而可以認(rèn)為，劃撥土地使用權(quán)不包括對(duì)該權(quán)利進(jìn)行轉(zhuǎn)讓、出租、抵押的權(quán)能，即該項(xiàng)權(quán)利的處分權(quán)能，這正是劃撥土地使用權(quán)與出讓土地使用權(quán)的重要區(qū)別之一。 從上述的規(guī)定及分析可以得出結(jié)論，劃撥土地使用權(quán)是不得任意轉(zhuǎn)讓的，這是國(guó)家法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不得違反；否則，按照中華人民共和國(guó)合同法第52條的規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，合同無(wú)效。 三、劃撥土地轉(zhuǎn)讓合同無(wú)效的效力補(bǔ)正 如前所述，劃撥土地使用權(quán)在經(jīng)批準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓為出讓土地使用權(quán)前，是不得轉(zhuǎn)讓的。但根據(jù)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例第45條的規(guī)定，符合下列條件的，經(jīng)市縣人民政府土地管理部門(mén)和房產(chǎn)管理部門(mén)批準(zhǔn)，其劃撥土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物所有權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押：.（四）依照本條例第二章的規(guī)定簽訂土地使用權(quán)出讓合同，向當(dāng)?shù)厥小⒖h人民政府補(bǔ)交土地使用權(quán)出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權(quán)出讓金。據(jù)此規(guī)定，劃撥土地使用權(quán)經(jīng)有關(guān)政府土地管理部門(mén)批準(zhǔn)并辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，交付土地使用權(quán)出讓金后，方可轉(zhuǎn)讓。應(yīng)當(dāng)申明的是，此時(shí)轉(zhuǎn)讓的已是出讓土地使用權(quán)。如果劃撥土地使用權(quán)在未經(jīng)批準(zhǔn)的情況下予以轉(zhuǎn)讓?zhuān)瑢?duì)于無(wú)效的合同是否可以補(bǔ)正呢？ 從理論上講，合同效力的補(bǔ)正即對(duì)合同的效力進(jìn)行修正，使合同轉(zhuǎn)化為有效合同。合同效力的補(bǔ)正分為無(wú)效合同的效力補(bǔ)正和效力待定合同的效力補(bǔ)正。前者是指當(dāng)事人對(duì)于無(wú)效合同進(jìn)行了修正，消除其違法內(nèi)容，從而使合同變?yōu)橛行Ш贤?。后者是指合同欠缺有效要件，能否發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效力尚未確定，只有經(jīng)過(guò)有權(quán)人的追認(rèn)，才能化欠缺有效要件為符合有效要件，發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效力。劃撥土地轉(zhuǎn)讓合同的效力補(bǔ)正屬于無(wú)效合同的效力補(bǔ)正。合同效力補(bǔ)正制度的設(shè)立，既可以保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，又能促成交易，維護(hù)市場(chǎng)秩序。 在我國(guó)，面對(duì)大量土地隱形市場(chǎng)的存在，要求劃撥土地使用權(quán)一律先出讓后轉(zhuǎn)讓?zhuān)坏珪?huì)嚴(yán)重限制土地的流轉(zhuǎn)，還會(huì)使土地市場(chǎng)上的更多合同歸于無(wú)效。這不僅不符合合同法的立法本意，還因?yàn)橥恋亓鬓D(zhuǎn)的目的在于對(duì)土地的使用，土地轉(zhuǎn)讓后，土地的受讓者往往已對(duì)土地進(jìn)行了投入，合同無(wú)效后，會(huì)帶來(lái)返還的麻煩，且不利于對(duì)土地的有效利用。因此，在一些情況下，對(duì)劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力可以允許補(bǔ)正。 從司法解釋的立法過(guò)程中看，涉及合同效力補(bǔ)正的規(guī)定最早出現(xiàn)在最高人民法院1995年底制定的關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)案件若干問(wèn)題的解答中。其中第26條關(guān)于商品房的預(yù)售方，持有土地使用證，也投入一定的開(kāi)發(fā)建設(shè)資金，進(jìn)行了施工建設(shè)，預(yù)售商品房的，在一審訴訟期間辦理了預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定預(yù)售合同有效的規(guī)定，在審判實(shí)踐中起到了促進(jìn)當(dāng)事人積極履行合同、防止當(dāng)事人一方惡意主張合同無(wú)效、維護(hù)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)市場(chǎng)正常運(yùn)轉(zhuǎn)的作用。隨后，1999年底最高人民法院關(guān)于適應(yīng)中華人民共和國(guó)合同法若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ唬┲械牡?條也規(guī)定：法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效。由此可以認(rèn)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定的某些合同的批準(zhǔn)、登記手續(xù)在一定的期限內(nèi)是可以補(bǔ)辦的。最高人民法院2003年4月出臺(tái)的關(guān)于審理商品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋第2條借用了該條司法解釋的精神，規(guī)定出賣(mài)人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買(mǎi)受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效。2005年6月18日最高人民法院公布的關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋第11條規(guī)定，土地使用權(quán)未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無(wú)效。但起訴前有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。這些規(guī)定對(duì)于體現(xiàn)當(dāng)事人有真實(shí)意思，減少無(wú)效合同，促進(jìn)房地產(chǎn)的流通，起到了積極的作用。 根據(jù)合同效力補(bǔ)正的原理和已有的司法實(shí)踐，劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓后，在下列情形下，對(duì)雙方當(dāng)事人間訂立的合同應(yīng)認(rèn)定為有效： 1、轉(zhuǎn)讓合同簽訂后，經(jīng)過(guò)政府主管部門(mén)追認(rèn)批準(zhǔn)，并由劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓方與政府主管部門(mén)簽訂國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同，補(bǔ)交土地出讓金。依據(jù)最高人民法院關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋第11條規(guī)定，原劃撥土地使用權(quán)人在起訴前經(jīng)過(guò)政府主管部門(mén)追認(rèn)批準(zhǔn)，在與政府辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)后，已經(jīng)轉(zhuǎn)化為出讓土地的使用權(quán)人，而根據(jù)出讓土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定轉(zhuǎn)讓合同有效。 但實(shí)踐中，此類(lèi)情況較少，因?yàn)閯潛芡恋厥褂脵?quán)人與政府辦理出讓手續(xù)，將土地辦至自己的名下，需要交納一筆數(shù)目可觀(guān)的土地出讓金，原來(lái)的無(wú)償劃撥土地基礎(chǔ)上訂立的轉(zhuǎn)讓合同價(jià)款，可能會(huì)由于過(guò)低而使其無(wú)利益可言。另外，隨著轉(zhuǎn)讓合同有效，還要將土地使用權(quán)變更至受讓方名下，這樣除去手續(xù)麻煩，還要再花費(fèi)一筆費(fèi)用，對(duì)于轉(zhuǎn)讓雙方來(lái)說(shuō)，都是不經(jīng)濟(jì)的。 2、轉(zhuǎn)讓合同簽訂后，由劃撥土地使用權(quán)的受轉(zhuǎn)讓方與政府主管部門(mén)簽訂國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同，并交付土地出讓金。房地產(chǎn)管理法第39條第1款對(duì)這一情形作了肯定，規(guī)定：有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)由受讓方辦理使用權(quán)出讓手續(xù)，并依照國(guó)家有關(guān)規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金。這一規(guī)定也是對(duì)當(dāng)事人間合同效力的肯定。但由于土地使用權(quán)出讓合同是由政府主管部門(mén)與受轉(zhuǎn)讓方簽訂的，劃撥土地使用權(quán)人與受轉(zhuǎn)讓方之間合同的性質(zhì)的發(fā)生了變化，事實(shí)上產(chǎn)生了政府與劃撥土地使用權(quán)人、受轉(zhuǎn)讓方三者之間的關(guān)系，是政府將劃撥土地使用權(quán)從原劃撥土地使用權(quán)人手中收回，再出讓給受轉(zhuǎn)讓人，受轉(zhuǎn)讓人按照合同需支付給原劃撥土地使用權(quán)人的價(jià)款，可視為對(duì)原劃撥土地使用權(quán)人土地被收回的補(bǔ)償。鑒于此，關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋對(duì)此種情況規(guī)定為，土地使用權(quán)與受讓人訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)，起訴前經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府同意轉(zhuǎn)讓?zhuān)⒂墒苻D(zhuǎn)讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，土地使用權(quán)人與受轉(zhuǎn)讓人訂立的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同可以按照補(bǔ)償性質(zhì)的合同處理。 實(shí)務(wù)中，這種情況較為多見(jiàn)。 3、轉(zhuǎn)讓合同簽訂后，政府主管部門(mén)將轉(zhuǎn)讓土地直接劃撥給受轉(zhuǎn)讓方使用。關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋對(duì)此種情況規(guī)定為，土地使用權(quán)與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)，起訴前經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府決定不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并將該土地使用權(quán)直接劃撥給受讓人使用的，土地使用權(quán)與受讓人訂立的合同可以按照補(bǔ)償性質(zhì)的合同處理。 另外，城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓條例第46條規(guī)定：對(duì)未經(jīng)批準(zhǔn)擅自轉(zhuǎn)讓、出租、抵押劃撥土地使用權(quán)的單位和個(gè)人，市、縣人民政府土地管理部門(mén)應(yīng)當(dāng)沒(méi)收其非法收入，并根據(jù)情節(jié)處以罰款。據(jù)此規(guī)定，政府主管部門(mén)沒(méi)收非法收入并處罰款后，應(yīng)當(dāng)視為對(duì)劃撥土地使用權(quán)人與受轉(zhuǎn)讓方之間轉(zhuǎn)讓合同的認(rèn)可。 四、轉(zhuǎn)讓房屋與土地之關(guān)系 關(guān)于房屋與土地之關(guān)系，房屋總是要建筑在土地之上，對(duì)土地的占有使用就體現(xiàn)在對(duì)房屋的占有使用上。因此，房屋與土地密不可分。在世界各國(guó)，最典型的房屋和土地的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)是將兩者合為一個(gè)物，成立一個(gè)所有權(quán)。例如，在羅馬法中，土地即一種類(lèi)似于主權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，凡是添附到土地上的物都成為物的一部分，因而人們也運(yùn)用主物和從物關(guān)系原理來(lái)說(shuō)明土地所有權(quán)人取得建筑物，進(jìn)而確立了房屋和土地之間的基本原則：房屋和土地不可分，房屋產(chǎn)權(quán)和土地產(chǎn)權(quán)不可分。德國(guó)民法典第94條也規(guī)定，附著于土地上的物，特別是建筑物，以及與土地尚未分離的出產(chǎn)物，屬于土地的主要組成部分。瑞士民法典也規(guī)定，除法律保留的限制外，土地所有權(quán)及于全部建筑物、植物及泉水。 在我國(guó)，目前沒(méi)有關(guān)于土地與房屋是主從物關(guān)系還是獨(dú)立的兩個(gè)物的規(guī)定。但我國(guó)的土地屬于國(guó)家和集體所有，排除個(gè)人的土地所有權(quán)，卻又允許個(gè)人擁有房屋所有權(quán)，因此土地和建筑物可以被推定為可分離的兩個(gè)物，由此確定了我國(guó)的房地產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)為房屋所有權(quán)與土地使用權(quán)結(jié)構(gòu)。這與地上權(quán)的規(guī)則相符合。 為了簡(jiǎn)化房屋所有權(quán)人不能擁有土地，給所有權(quán)帶來(lái)的缺陷，我國(guó)采取了嚴(yán)格的房地產(chǎn)權(quán)一致原則，即房屋所有權(quán)人與土地使用權(quán)人主體一致原則。建設(shè)部1997年10月27日發(fā)布、2001年8月15日修改的城市房屋權(quán)屬登記管理辦法第6條即規(guī)定：房屋權(quán)屬登記應(yīng)當(dāng)遵循房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)權(quán)利主體一致的原則。城市國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例第24條也規(guī)定，地上建筑物、其他附著物的所有人或共有人，享有該建筑物、附著物使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)。2007年3月16日通過(guò)的物權(quán)法第142條規(guī)定，建設(shè)用地使用權(quán)人建造的建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施的所有權(quán)屬于建設(shè)用地使用權(quán)人，但有相反證據(jù)證明的除外。 由于建筑物和土地使用權(quán)不可分，我國(guó)法律確立了土地使用權(quán)與地上建筑物、其他附著物一同轉(zhuǎn)讓的原則，即通常所說(shuō)的房隨地走和地隨房走。房屋所有權(quán)人與土地使用權(quán)主體一致原則必然要求轉(zhuǎn)讓房屋所有權(quán)也轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)也轉(zhuǎn)讓其上的建筑物。兩種轉(zhuǎn)讓都涉及土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓?zhuān)瑸榇?，城市房地產(chǎn)管理法第31條規(guī)定，房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押時(shí)，