《法學(xué)階梯》讀書筆記.doc

.法學(xué)階梯讀書筆記權(quán)利濫用的原則或許可以從法學(xué)階梯中得到反映，“如果主人的逞兇被認(rèn)為不可忍受，他們被強(qiáng)制以好的條件出賣奴隸，并妥當(dāng)?shù)亟o主人以價(jià)金。事實(shí)上，任何人不惡用自己的財(cái)產(chǎn)，是國(guó)家利益之所在?！逼鋵?shí)，在人法部分，已經(jīng)有許多現(xiàn)代法律的影子了，就是“親生子女或養(yǎng)子女，都幾乎不能以任何方式強(qiáng)迫尊親從其權(quán)力下放走他們?！边@或許是受脅迫行為無(wú)效的最初影子。無(wú)疑，可以為一定時(shí)期或來(lái)自某一時(shí)期指定；或附條件地指定；或在指定繼承人之前指定監(jiān)護(hù)人?！把H權(quán)不因任何方式的人格變更而改變，因?yàn)槭忻穹ǖ睦碛纱_實(shí)能消滅市民法上的權(quán)利，但無(wú)論如何，不能消滅自然法上的權(quán)利?！钡湫偷淖匀环ㄋ枷氲捏w現(xiàn)！在這里，某種程度上已經(jīng)將市民法定位為人定法，同時(shí)將自然法作為市民法權(quán)力或權(quán)利合法性的最終根據(jù)所在。“如果未成年人或成年人的財(cái)產(chǎn)價(jià)值在500索里迪（古羅馬的一種金幣）以內(nèi)，城邦保衛(wèi)人會(huì)同同一城市的極神圣的主教設(shè)立監(jiān)護(hù)人或保佐人；或在其他公人，換言之，在自治市長(zhǎng)官面前設(shè)立監(jiān)護(hù)人或保佐人；或在亞歷山大城，在承審員面前設(shè)立監(jiān)護(hù)人或保佐人，根據(jù)上述敕令的規(guī)范，必須提出法定的擔(dān)保，不消說(shuō)，接受擔(dān)保的人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)?！逼鋵?shí)，這還可能涉及到：傳統(tǒng)的市民法并不是簡(jiǎn)單地從身份到契約，而現(xiàn)代社會(huì)對(duì)具體人格的保護(hù)并不是對(duì)身份的簡(jiǎn)單回歸，也不是新的創(chuàng)造，而是對(duì)市民法本身所具有的“正義是分給每個(gè)人以其權(quán)利的不懈的、永恒的意志。”“法律的借條是這些：誠(chéng)實(shí)生活、毋害他人，分給各人屬于他的?！钡膫鹘y(tǒng)理念在新時(shí)代的弘揚(yáng)？整個(gè)社會(huì)的發(fā)展或許就是在不斷的循環(huán)中得以發(fā)展，也正是在這意義上而言，對(duì)傳統(tǒng)的挖掘具有了新的意義，能夠被賦予革命的意義。而且，這是否意味著早期的國(guó)家和市民生活是如此地簡(jiǎn)單，以至于很簡(jiǎn)單地就可以在個(gè)別正義和普遍正義之間實(shí)現(xiàn)平衡？而后世對(duì)普遍正義的訴求和對(duì)個(gè)別正義的回歸是否都只是為了能夠在兩者實(shí)現(xiàn)恰當(dāng)?shù)钠胶?？或者是說(shuō)為了回歸傳統(tǒng)？“郁郁乎文哉，吾從羅馬！”從法學(xué)階梯關(guān)于監(jiān)護(hù)的規(guī)定來(lái)看，羅馬法不僅是將人法作為私法范疇加以考慮，規(guī)定了許多現(xiàn)代稱為私權(quán)的形式，但同時(shí)考慮到監(jiān)護(hù)對(duì)于國(guó)家和城邦發(fā)展的需要，又從公法意義上或者說(shuō)是從國(guó)家層面上考慮了監(jiān)護(hù)的必要性及其具體規(guī)則呵呵，有點(diǎn)象現(xiàn)代的私法公法化例如，只有特定的原因監(jiān)護(hù)或保佐才可以被豁免，因?yàn)椤笆聦?shí)上已經(jīng)決定，不論是監(jiān)護(hù)還是保佐，都是公職。” 對(duì)人法部分的小結(jié)：看了一天了，終于粗略的將“人法”部分看完了，感慨萬(wàn)分。對(duì)古羅馬人的敬佩不再只是停留在感性的道聽途說(shuō)上了，至少?gòu)姆傻募?xì)致和法律的合理性角度來(lái)看，我們并不比古羅馬人進(jìn)步多少！在當(dāng)今的整個(gè)學(xué)術(shù)界、法學(xué)界以及從事實(shí)際法律工作的人當(dāng)中，一方面存在著對(duì)法律的僵死的理解，他們需要詳而又詳?shù)姆煞ㄒ?guī)但人類理性并沒有這個(gè)能力；而另一方面，在學(xué)者當(dāng)中，存在著一種玄學(xué)的傾向，以為生活在這個(gè)世界上每一個(gè)人都是善良和完美的大寫的人，都能夠依據(jù)簡(jiǎn)單的道德說(shuō)教就能夠?qū)崿F(xiàn)社會(huì)的大同，因此追求的是法律的原則性規(guī)定，余下的問題被讓位于或訴諸于人類的道德良心或者是對(duì)原則和理性的理解。在這方面，應(yīng)該好好的學(xué)習(xí)羅馬法，至少看到目前為止，羅馬法既保留了人類終極關(guān)懷的品質(zhì)，又不失為世俗而可操作性。法學(xué)乃至法律就是“形而上的抽象和形而下的操作的完美結(jié)合！”“事實(shí)上，按照自然法，有些物為一切人所共有；有些是公共的；有些是團(tuán)體的；有些不屬于任何人；多數(shù)屬于個(gè)人”該分類對(duì)于中國(guó)可能有很強(qiáng)的借鑒意義，雖然曾經(jīng)批判不同所有制區(qū)別對(duì)待的問題，但不同所有制確實(shí)存在著很大不同，因此，如何在保持平等的前提下，對(duì)物進(jìn)行不同的分類有著重要的意義。如“國(guó)家財(cái)產(chǎn)”、“公共財(cái)產(chǎn)”和“私有財(cái)產(chǎn)”等的分類。在新民法典草案中就是這么分類的。其實(shí)，應(yīng)該拋棄傳統(tǒng)的國(guó)家和私人二元?jiǎng)澐帜Ｊ?，?yīng)該還存在著一個(gè)中間狀態(tài)，比如對(duì)公共公園、海灘的處分權(quán)不應(yīng)該象目前的屬于國(guó)家所有，國(guó)家就可以按照其所有權(quán)作出處分，記得前幾年好象在深圳發(fā)生過將大小媚沙上的別墅蓋了又拆的規(guī)定，具體原因好象是說(shuō)是市民對(duì)公共活動(dòng)場(chǎng)所被侵占的不滿而引起。如果按照新的財(cái)產(chǎn)分類方式或許很容易得到解決。 法學(xué)階梯詳細(xì)地分析了物的原始取得和物的繼受取得的許多情況，包括無(wú)主物的先占，在實(shí)質(zhì)上承認(rèn)了遺失并不喪失其對(duì)物的所有權(quán)、孳息、添附、混合、加工、發(fā)現(xiàn)、交付符.“除此之外，有時(shí)，所有人指向不確定人的意思，也轉(zhuǎn)移物之所有權(quán)。 對(duì)拋棄物的先占也有一些例外規(guī)定，“在海上風(fēng)暴中，為減輕船的負(fù)載被拋棄的物，是另一種情況。事實(shí)上，它們依然是所有人的，因?yàn)轱@然，它們不是出于某人不愿擁有它們的意圖，而是出于他與船舶本身一起，更容易從海上的危險(xiǎn)中逃脫的意圖被扔掉的。因此，如果某人在他們被波浪驅(qū)趕到岸上的情況下，或甚至就在海上碰到它們的情況下，以贏利的意圖拿走了它們，他實(shí)施了盜竊，它們被認(rèn)為與在所有人未察覺的情況下，從奔馳的車上掉下來(lái)的物，相去不遠(yuǎn)。”這樣的規(guī)定，主要是來(lái)自于該條款上面一條的規(guī)定，“按此道理，如果某人占據(jù)了所有人拋棄的物，他立即成為所有人，看來(lái)更正確。而被拋棄的物，是所有人以不愿它作為其財(cái)產(chǎn)的意圖扔掉的物，因此他立即停止作為所有人?！睆倪@里也可以看出，在古羅馬法上，雖然并不存在意思主義和表示主義等的討論（是否存在，值得再思考），但從這兩條的規(guī)定來(lái)看，一個(gè)法律行為的判斷，主要基于的是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示。當(dāng)事人的真意可能已成為最重要的法律要素之一。“事實(shí)上，有遺囑能力的人可充當(dāng)證人。但婦女、未適婚人、奴隸、啞人、聾人、精神病人、禁治產(chǎn)人或被法律宣告為不誠(chéng)實(shí)和不能作證者，不能包括在證人的數(shù)目?jī)?nèi)?！边@里的法律宣告十分具有特色，對(duì)特定人的特定權(quán)利的剝奪，無(wú)論是普遍性的規(guī)定，還是個(gè)案的裁決，都具有特殊意義。但就原文規(guī)定來(lái)看，似乎應(yīng)該是普遍性規(guī)定，那有沒有個(gè)案裁決的問題呢？另外，被禁止管理其財(cái)產(chǎn)的浪費(fèi)人，不能訂立遺囑。但在他成為禁治產(chǎn)人之前訂立的遺囑有效。 在羅馬法中，還存在著十分明確的“訴訟擔(dān)保”制度，并以第11題專題方式加以闡述。，“古人認(rèn)可一種訴訟擔(dān)保方式，另一種由現(xiàn)代人通過使用而接受。事實(shí)上，從前，如果以對(duì)物訴訟起訴，占有人被迫行使提供訴訟擔(dān)保，以便在他敗訴，既不返還物本身，也不償付訴訟額估價(jià)的情況下，要求人有權(quán)對(duì)他或?qū)ζ浔ＷC人起訴。這種訴訟擔(dān)保被稱為償付判決額的擔(dān)保。而它之所以被這樣稱呼，易于理解，因?yàn)槟橙送ㄟ^要式口約被允諾為他償付判決額。在對(duì)物訴訟中被訴的人，如果他以他人的名義接受審判，被迫使提供多得多的訴訟擔(dān)保。然而，在對(duì)物訴訟中起訴的人，如果是以他自己的名義為要求，不被迫使提供訴訟擔(dān)保。但如果他作為代理人在對(duì)物訴訟中起訴，他被命令就主人已批準(zhǔn)此事提供訴訟擔(dān)保，事實(shí)上，存在著主人就同一件事重新起訴的風(fēng)險(xiǎn)。監(jiān)護(hù)人和保佐人應(yīng)根據(jù)告示，以代理人同樣的方式提供訴訟擔(dān)保。但有時(shí)在他們起訴時(shí)，被免除訴訟擔(dān)保?！?，這實(shí)際上是為了更好的解決判決的執(zhí)行問題，也在某種程度上說(shuō)明當(dāng)時(shí)對(duì)當(dāng)事人事必親恭的一種社會(huì)理解（正確否？）還其他問題？這或許應(yīng)該好好考慮代理的利弊后再做判斷。“但今天遵循與此不同的規(guī)則.事實(shí)上,如果某人以自己的名義在對(duì)物訴訟或?qū)θ嗽V訟中被訴,他不被迫使就訟額估價(jià)給付任何擔(dān)保,而只為他自己在爭(zhēng)訟結(jié)束前都留在審判中,或就實(shí)現(xiàn)自己的諾言宣誓,這被稱作宣誓擔(dān)保;或被迫使根據(jù)他個(gè)人的品級(jí)作出簡(jiǎn)單的允諾或擔(dān)?！痹谶@里，當(dāng)事人的便利和法律判決的可執(zhí)行性已經(jīng)緊密的結(jié)合在一起。而且在很大程度上也說(shuō)明羅馬法并不固守于一定的僵死的古代規(guī)范，而是仍然遵循一定的原則在不斷地“與時(shí)俱進(jìn)”，但究竟是什么原則呢？這里應(yīng)該得到考察。但需要嚴(yán)密的法理及歷史的方法論問題。 終于將一本羅馬法著作粗略的看完了只能說(shuō)是看完，還不能是說(shuō)是閱讀，畢竟，閱讀在我看來(lái)是比“看”更為高級(jí)的