《法學階梯》讀書筆記.doc

.法學階梯讀書筆記權利濫用的原則或許可以從法學階梯中得到反映，“如果主人的逞兇被認為不可忍受，他們被強制以好的條件出賣奴隸，并妥當?shù)亟o主人以價金。事實上，任何人不惡用自己的財產(chǎn)，是國家利益之所在。”其實，在人法部分，已經(jīng)有許多現(xiàn)代法律的影子了，就是“親生子女或養(yǎng)子女，都幾乎不能以任何方式強迫尊親從其權力下放走他們?！边@或許是受脅迫行為無效的最初影子。無疑，可以為一定時期或來自某一時期指定；或附條件地指定；或在指定繼承人之前指定監(jiān)護人?！把H權不因任何方式的人格變更而改變，因為市民法的理由確實能消滅市民法上的權利，但無論如何，不能消滅自然法上的權利?！钡湫偷淖匀环ㄋ枷氲捏w現(xiàn)！在這里，某種程度上已經(jīng)將市民法定位為人定法，同時將自然法作為市民法權力或權利合法性的最終根據(jù)所在。“如果未成年人或成年人的財產(chǎn)價值在500索里迪（古羅馬的一種金幣）以內(nèi)，城邦保衛(wèi)人會同同一城市的極神圣的主教設立監(jiān)護人或保佐人；或在其他公人，換言之，在自治市長官面前設立監(jiān)護人或保佐人；或在亞歷山大城，在承審員面前設立監(jiān)護人或保佐人，根據(jù)上述敕令的規(guī)范，必須提出法定的擔保，不消說，接受擔保的人承擔風險。”其實，這還可能涉及到：傳統(tǒng)的市民法并不是簡單地從身份到契約，而現(xiàn)代社會對具體人格的保護并不是對身份的簡單回歸，也不是新的創(chuàng)造，而是對市民法本身所具有的“正義是分給每個人以其權利的不懈的、永恒的意志?！薄胺傻慕钘l是這些：誠實生活、毋害他人，分給各人屬于他的。”的傳統(tǒng)理念在新時代的弘揚？整個社會的發(fā)展或許就是在不斷的循環(huán)中得以發(fā)展，也正是在這意義上而言，對傳統(tǒng)的挖掘具有了新的意義，能夠被賦予革命的意義。而且，這是否意味著早期的國家和市民生活是如此地簡單，以至于很簡單地就可以在個別正義和普遍正義之間實現(xiàn)平衡？而后世對普遍正義的訴求和對個別正義的回歸是否都只是為了能夠在兩者實現(xiàn)恰當?shù)钠胶?？或者是說為了回歸傳統(tǒng)？“郁郁乎文哉，吾從羅馬！”從法學階梯關于監(jiān)護的規(guī)定來看，羅馬法不僅是將人法作為私法范疇加以考慮，規(guī)定了許多現(xiàn)代稱為私權的形式，但同時考慮到監(jiān)護對于國家和城邦發(fā)展的需要，又從公法意義上或者說是從國家層面上考慮了監(jiān)護的必要性及其具體規(guī)則呵呵，有點象現(xiàn)代的私法公法化例如，只有特定的原因監(jiān)護或保佐才可以被豁免，因為“事實上已經(jīng)決定，不論是監(jiān)護還是保佐，都是公職?！?對人法部分的小結：看了一天了，終于粗略的將“人法”部分看完了，感慨萬分。對古羅馬人的敬佩不再只是停留在感性的道聽途說上了，至少從法律的細致和法律的合理性角度來看，我們并不比古羅馬人進步多少！在當今的整個學術界、法學界以及從事實際法律工作的人當中，一方面存在著對法律的僵死的理解，他們需要詳而又詳?shù)姆煞ㄒ?guī)但人類理性并沒有這個能力；而另一方面，在學者當中，存在著一種玄學的傾向，以為生活在這個世界上每一個人都是善良和完美的大寫的人，都能夠依據(jù)簡單的道德說教就能夠實現(xiàn)社會的大同，因此追求的是法律的原則性規(guī)定，余下的問題被讓位于或訴諸于人類的道德良心或者是對原則和理性的理解。在這方面，應該好好的學習羅馬法，至少看到目前為止，羅馬法既保留了人類終極關懷的品質，又不失為世俗而可操作性。法學乃至法律就是“形而上的抽象和形而下的操作的完美結合！”“事實上，按照自然法，有些物為一切人所共有；有些是公共的；有些是團體的；有些不屬于任何人；多數(shù)屬于個人”該分類對于中國可能有很強的借鑒意義，雖然曾經(jīng)批判不同所有制區(qū)別對待的問題，但不同所有制確實存在著很大不同，因此，如何在保持平等的前提下，對物進行不同的分類有著重要的意義。如“國家財產(chǎn)”、“公共財產(chǎn)”和“私有財產(chǎn)”等的分類。在新民法典草案中就是這么分類的。其實，應該拋棄傳統(tǒng)的國家和私人二元劃分模式，應該還存在著一個中間狀態(tài)，比如對公共公園、海灘的處分權不應該象目前的屬于國家所有，國家就可以按照其所有權作出處分，記得前幾年好象在深圳發(fā)生過將大小媚沙上的別墅蓋了又拆的規(guī)定，具體原因好象是說是市民對公共活動場所被侵占的不滿而引起。如果按照新的財產(chǎn)分類方式或許很容易得到解決。 法學階梯詳細地分析了物的原始取得和物的繼受取得的許多情況，包括無主物的先占，在實質上承認了遺失并不喪失其對物的所有權、孳息、添附、混合、加工、發(fā)現(xiàn)、交付符.“除此之外，有時，所有人指向不確定人的意思，也轉移物之所有權。 對拋棄物的先占也有一些例外規(guī)定，“在海上風暴中，為減輕船的負載被拋棄的物，是另一種情況。事實上，它們依然是所有人的，因為顯然，它們不是出于某人不愿擁有它們的意圖，而是出于他與船舶本身一起，更容易從海上的危險中逃脫的意圖被扔掉的。因此，如果某人在他們被波浪驅趕到岸上的情況下，或甚至就在海上碰到它們的情況下，以贏利的意圖拿走了它們，他實施了盜竊，它們被認為與在所有人未察覺的情況下，從奔馳的車上掉下來的物，相去不遠?！边@樣的規(guī)定，主要是來自于該條款上面一條的規(guī)定，“按此道理，如果某人占據(jù)了所有人拋棄的物，他立即成為所有人，看來更正確。而被拋棄的物，是所有人以不愿它作為其財產(chǎn)的意圖扔掉的物，因此他立即停止作為所有人?！睆倪@里也可以看出，在古羅馬法上，雖然并不存在意思主義和表示主義等的討論（是否存在，值得再思考），但從這兩條的規(guī)定來看，一個法律行為的判斷，主要基于的是當事人的真實意思表示。當事人的真意可能已成為最重要的法律要素之一。“事實上，有遺囑能力的人可充當證人。但婦女、未適婚人、奴隸、啞人、聾人、精神病人、禁治產(chǎn)人或被法律宣告為不誠實和不能作證者，不能包括在證人的數(shù)目內(nèi)?！边@里的法律宣告十分具有特色，對特定人的特定權利的剝奪，無論是普遍性的規(guī)定，還是個案的裁決，都具有特殊意義。但就原文規(guī)定來看，似乎應該是普遍性規(guī)定，那有沒有個案裁決的問題呢？另外，被禁止管理其財產(chǎn)的浪費人，不能訂立遺囑。但在他成為禁治產(chǎn)人之前訂立的遺囑有效。 在羅馬法中，還存在著十分明確的“訴訟擔?！敝贫?，并以第11題專題方式加以闡述。，“古人認可一種訴訟擔保方式，另一種由現(xiàn)代人通過使用而接受。事實上，從前，如果以對物訴訟起訴，占有人被迫行使提供訴訟擔保，以便在他敗訴，既不返還物本身，也不償付訴訟額估價的情況下，要求人有權對他或對其保證人起訴。這種訴訟擔保被稱為償付判決額的擔保。而它之所以被這樣稱呼，易于理解，因為某人通過要式口約被允諾為他償付判決額。在對物訴訟中被訴的人，如果他以他人的名義接受審判，被迫使提供多得多的訴訟擔保。然而，在對物訴訟中起訴的人，如果是以他自己的名義為要求，不被迫使提供訴訟擔保。但如果他作為代理人在對物訴訟中起訴，他被命令就主人已批準此事提供訴訟擔保，事實上，存在著主人就同一件事重新起訴的風險。監(jiān)護人和保佐人應根據(jù)告示，以代理人同樣的方式提供訴訟擔保。但有時在他們起訴時，被免除訴訟擔保?！?，這實際上是為了更好的解決判決的執(zhí)行問題，也在某種程度上說明當時對當事人事必親恭的一種社會理解（正確否？）還其他問題？這或許應該好好考慮代理的利弊后再做判斷?！暗裉熳裱c此不同的規(guī)則.事實上,如果某人以自己的名義在對物訴訟或對人訴訟中被訴,他不被迫使就訟額估價給付任何擔保,而只為他自己在爭訟結束前都留在審判中,或就實現(xiàn)自己的諾言宣誓,這被稱作宣誓擔保;或被迫使根據(jù)他個人的品級作出簡單的允諾或擔保”在這里，當事人的便利和法律判決的可執(zhí)行性已經(jīng)緊密的結合在一起。而且在很大程度上也說明羅馬法并不固守于一定的僵死的古代規(guī)范，而是仍然遵循一定的原則在不斷地“與時俱進”，但究竟是什么原則呢？這里應該得到考察。但需要嚴密的法理及歷史的方法論問題。 終于將一本羅馬法著作粗略的看完了只能說是看完，還不能是說是閱讀，畢竟，閱讀在我看來是比“看”更為高級的