如何應(yīng)對承包商的施工索賠.doc

如何應(yīng)對承包商的施工索賠 作者：陸美華 2006-11-15 索賠是在工程承包合同履行中，當(dāng)事人一方由于另一方未履行合同所規(guī)定的義務(wù)而遭受損失時，向另一方提出賠償要求的行為。當(dāng)前“工程量清單計價”模式在全國建設(shè)領(lǐng)域逐步推行?！肮こ塘壳鍐斡媰r”是由政府宏觀調(diào)控，市場競爭形成價格，這樣“最低價”中標(biāo)將可能成為招標(biāo)市場的主要選擇方式之一，“最低價”招標(biāo)方式的實(shí)行會使工程承包市場出現(xiàn)越來越激烈的競爭局面，加之國內(nèi)建筑市場的縮減，各承包商競爭過程中為了爭工程將會競相壓價奪標(biāo)，最終會使施工承包價接近工程成本，工程利潤接近于零，于是施工索賠成了承包獲利或減少損失的不可缺少的手段。國際工程索賠的案例表明，精明的承包商可以索賠額高達(dá)10%20%，然而，對于業(yè)主來說，索賠費(fèi)用則是預(yù)算外支出，那么作為業(yè)主如何應(yīng)對承包商的施工索賠呢？嚴(yán)格講，索賠是不可控制的。索賠是一種經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償行為，而不是懲罰，索賠的損失結(jié)果與被索賠人的行為并不一定在法律上構(gòu)成因果關(guān)系，正確地開展索賠有利于促進(jìn)雙方加強(qiáng)內(nèi)部管理、嚴(yán)格履行合同，合理確定工程造價。索賠的范圍可以是設(shè)計承包商的索賠，也可以是監(jiān)理承包商的索賠，通常主要是指施工承包商的索賠。索賠是由于業(yè)主或其他方面的原因，致使承包者在項(xiàng)目施工中付出了額外的費(fèi)用或造成了損失，承包方通過合法途徑和程序，通過談判、訴訟或仲裁，要求業(yè)主償還其在施工中的費(fèi)用損失。我國民法通則第一百一十一條規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定條件的，另一方有權(quán)要求履行或者采取補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失；清單規(guī)范也強(qiáng)調(diào)了“承包人可提出索賠要求”。合情合法索賠，業(yè)主在工程建設(shè)初期就應(yīng)該合理計劃，采取多方面措施應(yīng)對索賠事件。一、注重咨詢和專家論證，通過學(xué)習(xí)來提高工程建設(shè)管理水平傳統(tǒng)的項(xiàng)目管理模式中工程建設(shè)過程為設(shè)計招標(biāo)建造，在我國往往是項(xiàng)目法人選定的代表人基建人員，從事工程建設(shè)，包括可行性研究、設(shè)計、設(shè)備采購、施工、竣工投產(chǎn)等工作?；ㄈ藛T在整個項(xiàng)目的工程管理往往只是一次的活動，工程結(jié)束后便成為項(xiàng)目工程的工程管理或維修人員，他們很難通曉設(shè)計、施工、商務(wù)法律、管理，難以預(yù)料和應(yīng)對施工中的某些突發(fā)情況，從而產(chǎn)生索賠事件。因此，工程建設(shè)中一定要對不很明白和吃不準(zhǔn)的，向有關(guān)專家進(jìn)行咨詢。許多項(xiàng)目和施工索賠事件，采納專家的一個主意就會防患于未然，為工程建設(shè)節(jié)約大量資金。還可以通過以建設(shè)經(jīng)理管理代替?zhèn)鹘y(tǒng)的管理模式，由建設(shè)經(jīng)理來負(fù)責(zé)整個工程項(xiàng)目的管理，應(yīng)對各種索賠事件的經(jīng)驗(yàn)，從而能更好地處理索賠。 二、編制工程項(xiàng)目管理預(yù)算，給索賠費(fèi)用預(yù)留額度我國工程建設(shè)有著嚴(yán)格的基建程序，經(jīng)批準(zhǔn)的建設(shè)項(xiàng)目設(shè)計總概算的投資額，是該項(xiàng)目工程建設(shè)的最高限額。索賠費(fèi)用是預(yù)算外支出，一般并在預(yù)備費(fèi)中，然而工程實(shí)踐中，預(yù)備費(fèi)用于工程實(shí)驗(yàn)、變更、材料漲價的支出等方面也常常捉襟見肘，顯現(xiàn)不足，且預(yù)備費(fèi)用僅為建安費(fèi)用的5左右，難以應(yīng)付高達(dá)10甚至更高的索賠費(fèi)用，因此需要另外解決，又不能違背基建程序。而項(xiàng)目管理預(yù)算很好地解決了這一問題，項(xiàng)目管理預(yù)算是在國家批準(zhǔn)的初步設(shè)計概算基礎(chǔ)上，以利于業(yè)主進(jìn)行有效管理為目的，依據(jù)招標(biāo)文件進(jìn)行編制，編制過程中可對設(shè)計和其他原因造成的各項(xiàng)目工程量變化，施工條件、工藝條件變化，在批準(zhǔn)的設(shè)計概算靜態(tài)投資額之內(nèi)進(jìn)行合理調(diào)整。項(xiàng)目管理預(yù)算一般在主體工程招標(biāo)設(shè)計完成的不同時段，有針對性地分期編制招標(biāo)工程的項(xiàng)目管理預(yù)算。項(xiàng)目管理預(yù)算比設(shè)計概算更結(jié)合工程實(shí)際，通常比設(shè)計概算要小10%，一方面有利于業(yè)主加強(qiáng)對投資的控制和管理，另一方面又相當(dāng)于留下了一筆預(yù)備費(fèi)（預(yù)留金）。 三、加強(qiáng)對索賠事件的前瞻性，有效避免過多索賠事件的發(fā)生工程開工前應(yīng)仔細(xì)做好地質(zhì)勘察工作。施工索賠費(fèi)用經(jīng)常強(qiáng)調(diào)索賠事件的發(fā)生屬于有經(jīng)驗(yàn)的承包商不能夠合理預(yù)見和控制的不利施工條件，如發(fā)現(xiàn)不良地質(zhì)條件、軟地基，遇到流砂、發(fā)現(xiàn)文物即墓穴等。實(shí)際工程中，由于承包商沒有對地質(zhì)意外情況作準(zhǔn)備，往往是在事件發(fā)生后才采取措施，容易產(chǎn)生窩工費(fèi)、機(jī)械閑置費(fèi)等多種費(fèi)用，從而增加工程成本。如某合同中規(guī)定，業(yè)主應(yīng)向承包商提供料場的位置，在施工中承包商發(fā)現(xiàn)業(yè)主所提供的料場，其數(shù)量、質(zhì)量都不能滿足工程需要，不得不另辟料場，增加了費(fèi)用。最終承包商成功索賠到了該項(xiàng)費(fèi)用。所以在工程建設(shè)初期應(yīng)該詳細(xì)勘察地區(qū)環(huán)境和地質(zhì)狀況，避免增加工程成本。預(yù)防索賠事件的發(fā)生，尤其應(yīng)該注意編制施工合同，認(rèn)真推敲文字條款。目前許多引起索賠的原因，合同管理薄弱是主要問題之一。編制好施工合同文件，是減少施工索賠最重要的環(huán)節(jié)，施工合同的缺陷或失誤往往會導(dǎo)致施工索賠?，F(xiàn)在承發(fā)包雙方都使用通用的合同樣本，這種合同共同點(diǎn)多、差異性少，因此，編制合同條款時往往審查不認(rèn)真，措辭不夠嚴(yán)密，各種含義不一致，這就可能導(dǎo)致索賠的發(fā)生。編制施工合同還應(yīng)考慮到在施工中可能產(chǎn)生的各種問題，使合同文件的規(guī)定符合實(shí)際情況，使條款間一致。如日本大成公司承包的魯布革水電站隧洞開挖工程在施工過程中，因中方合同條款擬定文字疏忽，石方量計算合同條款有的地方用to the line(至開挖設(shè)計輪廓線)，有的地方又用from the line（從開挖設(shè)計輪廓線），按前者可以理解為自然方計量，按后者則解釋為按開挖后的石方計量，雖然一字之差，但對于長達(dá)9千米的隧洞開挖來說，兩種計算法總工程量相差510（相當(dāng)于2.5萬5萬立方米）,作為承包商的日本大成公司抓住合同文字漏洞，使索賠成功。值得注意的是，目前實(shí)行工程量清單計價，合同價格的確定和調(diào)整發(fā)生了新的變化，合同價款的訂立、條款的調(diào)整和措施費(fèi)用的確定方式，原通用合同條款應(yīng)有變化才能適用，因此，業(yè)主在訂立合同時應(yīng)增強(qiáng)合同意識、風(fēng)險意識，才能從源頭上減少索賠。 四、施工過程中，及時解決發(fā)生的問題在工程施工過程中，工程師要將預(yù)料到的可能發(fā)生的問題及時通知承包商，避免由于工程返工所造成的工程成本上升，這樣也可減少承包商的壓力，減少利潤損失。此外，工程師在項(xiàng)目實(shí)施過程中，應(yīng)對可能引起索賠的部分有所預(yù)測，及時采取恰當(dāng)?shù)难a(bǔ)救措施，避免過多索賠事件的發(fā)生。施工中工程師要加強(qiáng)施工現(xiàn)場管理，做好現(xiàn)場情況記錄。施工現(xiàn)場記錄是處理索賠問題的主要依據(jù)?，F(xiàn)場記錄可以是照片、錄像、日記、現(xiàn)場描述、會議記錄等。有些承包商為了達(dá)到目的，會不擇手段，混淆是非，提出索賠。若有工程照片、錄像等原始資料，就有了最有力的證據(jù)。減少索賠事件還應(yīng)注意避免第三方的干擾影響。對于大型建設(shè)項(xiàng)目，經(jīng)常會有幾家承包商同時施工，施工干擾經(jīng)常發(fā)生，若這種干擾得不到解決，也可能會引起索賠事件。一旦有干擾事件苗頭出現(xiàn)，應(yīng)立即采取主動的措施。五、合理反索賠，減少索賠量業(yè)主反索賠包括二個方面，其一是，業(yè)主可對承包商提出的索賠要求進(jìn)行分析提出反索賠，這樣能很快的減少索賠款甚至取消索賠款的數(shù)量。如某工程外部通道中有一段1公里土路，業(yè)主于旱季組織投標(biāo)人去現(xiàn)場踏勘是道路暢通。承包商中標(biāo)后，按監(jiān)理要求進(jìn)場。時逢雨季，不斷的陰雨使該段土路很難通行，承包商不得不修路后再進(jìn)場。事后承包商提出索賠，業(yè)主則利用反索賠原理，強(qiáng)調(diào)進(jìn)場發(fā)生困難，道路條件并無變化，由于雨季陰雨引起，這種一般天氣條件，承包商應(yīng)能預(yù)見得到，不屬于業(yè)主風(fēng)險，故承包商索賠不成立。其二是業(yè)主也可對承包商施工質(zhì)量存在問題和拖延工期，影響業(yè)主對該工程的利用，給業(yè)主帶來經(jīng)濟(jì)損失，而向承包提出費(fèi)用反索賠要求。由于業(yè)主在反索賠時處于主動的有利地位，業(yè)主除了可拒絕支付索賠費(fèi)用外，亦可在經(jīng)工程師證明承包人有責(zé)任致使業(yè)主產(chǎn)生損失時，可以直接從應(yīng)付工程款中扣回款項(xiàng)，或從銀行保函中得到補(bǔ)償。但使用反索賠時，應(yīng)注意反索賠的合理性，處理不當(dāng)將會引起訴訟。在工程建設(shè)管理體制不斷改革的今天，“控制量、指導(dǎo)價、競爭費(fèi)”是工程造價改革的方向，業(yè)主應(yīng)該理