試析商業(yè)秘密與勞動(dòng)權(quán)保護(hù)的平衡(王文珍 許杏彬).doc

試析商業(yè)秘密與勞動(dòng)權(quán)保護(hù)的平衡王文珍 , 許杏彬上傳時(shí)間:2007-10-20 人才流動(dòng)是社會(huì)進(jìn)步的表現(xiàn)。然而，人才流動(dòng)的背后也伴隨著一股嚴(yán)重危害商業(yè)秘密的暗流，因人才流動(dòng)造成侵犯他人商業(yè)秘密的現(xiàn)象表現(xiàn)尤為突出。同時(shí)，商業(yè)秘密權(quán)利人和員工之間的利益有時(shí)也發(fā)生劇烈沖突：一方面，勞動(dòng)者依照我國憲法和勞動(dòng)法的規(guī)定享有勞動(dòng)權(quán)和擇業(yè)自由權(quán)；另一方面，商業(yè)秘密權(quán)利人的商業(yè)秘密權(quán)也應(yīng)依法受到有效保護(hù)。而員工尤其是高級(jí)職員的“跳槽”并繼續(xù)從事與原單位相同或類似的業(yè)務(wù)往往會(huì)侵犯原單位的商業(yè)秘密，形成不正當(dāng)競爭，因而從商業(yè)秘密保護(hù)的角度講，又需要限制或禁止“跳槽”。人才流動(dòng)與商業(yè)秘密保護(hù)的利益平衡，是我國勞動(dòng)法以及商業(yè)秘密保護(hù)法兩大領(lǐng)域立法和司法的基本準(zhǔn)則和宏觀理論脈絡(luò)。 一、勞動(dòng)關(guān)系中的商業(yè)秘密保護(hù) 對勞動(dòng)關(guān)系中的商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)，首先要明確什么是商業(yè)秘密？我國反不正當(dāng)競爭法第10條第2款規(guī)定，商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。從這一定義中我們可以看出，“商業(yè)秘密”僅包括技術(shù)信息和經(jīng)營信息，而其他信息則被排出了商業(yè)秘密的定義范圍。作為商業(yè)秘密的這些信息之所以會(huì)受到法律的保護(hù)，是因?yàn)樗鼈兡軌虍a(chǎn)生經(jīng)濟(jì)效益、帶來競爭優(yōu)勢，并同時(shí)具有法律規(guī)定的“三性”，即價(jià)值性、實(shí)用性和秘密性。正是由于商業(yè)秘密所具有的特殊性質(zhì)，才使得法律的保護(hù)成為必要。具體表現(xiàn)在：1、商業(yè)秘密的價(jià)值性使得它成為人們競相爭奪的目標(biāo)。一方面權(quán)利人不斷采取保密措施，維持其信息的秘密性，從而維持其競爭的優(yōu)勢并以此獲得巨大的經(jīng)濟(jì)利益；另一方面其他人被該商業(yè)秘密的價(jià)值性所吸引想方設(shè)法獲取該信息，從而在權(quán)利人與非法獲取者之間產(chǎn)生了一系列案件與糾紛，需要法律的調(diào)整與規(guī)制。2、商業(yè)秘密的實(shí)用性與秘密性的沖突。由于商業(yè)秘密的價(jià)值性最終要通過對其進(jìn)行使用才能實(shí)現(xiàn)，而使用就意味著讓權(quán)利人以外的更多人知悉該信息，而這將有損該信息的秘密性。所以，為了協(xié)調(diào)商業(yè)秘密權(quán)利人與權(quán)利人之外的商業(yè)秘密合法知悉者之間的沖突，即一方面滿足權(quán)利人通過其所掌握的商業(yè)秘密獲取經(jīng)濟(jì)利益的要求，另一方面又使得合法知悉該商業(yè)秘密的人受到合理限制，使其知悉的商業(yè)秘密不被更多的人所了解，維護(hù)該信息的秘密性，就需要法律的介入?？梢娚虡I(yè)秘密的自身特點(diǎn)是其受到法律保護(hù)的重要原因。而在勞動(dòng)關(guān)系中，對于商業(yè)秘密保護(hù)的探討則主要是側(cè)重于協(xié)調(diào)商業(yè)秘密的實(shí)用性與秘密性沖突、實(shí)現(xiàn)作為商業(yè)秘密權(quán)利人的雇主與作為商業(yè)秘密合法知悉者的雇員間的利益平衡。 更重要的是，勞動(dòng)關(guān)系領(lǐng)域中商業(yè)秘密保護(hù)的迫切性是由勞動(dòng)關(guān)系的從屬性特點(diǎn)決定的。勞動(dòng)關(guān)系是指雇主與雇員在勞動(dòng)過程中形成的社會(huì)關(guān)系，這一社會(huì)關(guān)系的最大特征就在于它的從屬性，即雇員對雇主有經(jīng)濟(jì)上的從屬性，具有經(jīng)濟(jì)上的不獨(dú)立。正是由于雇員對雇主的這種從屬關(guān)系，使得雇員已經(jīng)深入到雇主營業(yè)之內(nèi)，不可避免地會(huì)接觸和知悉雇主的商業(yè)秘密。如果說作為商業(yè)秘密權(quán)利人的雇主可以通過采取各種保密措施，做到避免或者盡量減少企業(yè)外的人非法竊取和使用其商業(yè)秘密的可能，那么對于已經(jīng)深入其組織內(nèi)部的雇員來說，這種可能性的避免則尤為困難。正是由于這一原因，才使得如何協(xié)調(diào)作為商業(yè)秘密權(quán)利人的雇主與作為商業(yè)秘密合法知悉者的雇員之間的利益平衡、實(shí)現(xiàn)商業(yè)秘密的實(shí)用性與秘密性的統(tǒng)一，成為勞動(dòng)關(guān)系領(lǐng)域中商業(yè)秘密保護(hù)的主要問題。 二、勞動(dòng)關(guān)系中對商業(yè)秘密保護(hù)的悖論 當(dāng)前，越來越多的經(jīng)營者開始意識(shí)到加強(qiáng)企業(yè)技術(shù)和經(jīng)營秘密對企業(yè)自身發(fā)展的重要性。實(shí)踐中，除在勞動(dòng)合同中約定保密條款外，與雇員簽定競業(yè)禁止協(xié)議限制其就業(yè)或擇業(yè)權(quán)以維護(hù)企業(yè)自身市場競爭優(yōu)勢也是常見的做法。但保護(hù)商業(yè)秘密，競業(yè)禁止制度與勞動(dòng)者的勞動(dòng)權(quán)必然發(fā)生沖突。 從企業(yè)的角度而言，企業(yè)的生命力有賴于知識(shí)創(chuàng)新，商業(yè)秘密是知識(shí)創(chuàng)新的重要內(nèi)容，創(chuàng)造和保護(hù)商業(yè)秘密會(huì)給企業(yè)帶來經(jīng)濟(jì)效益和競爭優(yōu)勢。國家之所以保護(hù)商業(yè)秘密，就是要刺激和鼓勵(lì)其知識(shí)創(chuàng)新，而對侵犯商業(yè)秘密行為的放縱又必然會(huì)打擊企業(yè)進(jìn)行知識(shí)創(chuàng)新的積極性，妨礙技術(shù)和經(jīng)濟(jì)的進(jìn)步。從職員的角度來說，職員有就業(yè)的權(quán)利和自由，這是勞動(dòng)者最基本的自由和權(quán)利。勞動(dòng)力需要優(yōu)化配置，勞動(dòng)力自由流動(dòng)是其優(yōu)化配置的基本途徑，國家應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)和保護(hù)勞動(dòng)力的自由流動(dòng)。從商業(yè)秘密的來源和運(yùn)用的角度而言，職員往往是企業(yè)商業(yè)秘密的創(chuàng)造者和實(shí)施者，企業(yè)的商業(yè)秘密不可能不被職員掌握和知悉。而且，即便是沒有參加創(chuàng)造和實(shí)施商業(yè)秘密的職員，因其與企業(yè)之間的職務(wù)關(guān)系，其知悉企業(yè)商業(yè)秘密的機(jī)會(huì)也會(huì)比其他人多。越是創(chuàng)造能力強(qiáng)和掌握商業(yè)秘密多的員工，其流動(dòng)的自由余地就越大，其流動(dòng)性越強(qiáng)，越有利于資源優(yōu)化配置，但同時(shí)對企業(yè)利用職員進(jìn)行知識(shí)創(chuàng)新的積極性的損害也就越大。 由此，圍繞商業(yè)秘密的保護(hù)，產(chǎn)生了兩派截然對立的觀點(diǎn)，反映了商業(yè)秘密和勞動(dòng)權(quán)保護(hù)的一種沖突。支持者要求保護(hù)商業(yè)秘密權(quán)利人享有的合法權(quán)益，反對者要求保護(hù)勞動(dòng)者的勞動(dòng)權(quán)，認(rèn)為“競業(yè)禁止”條款是對勞動(dòng)者擇業(yè)自由的一種限制，挫傷了勞動(dòng)者的積極性，人為造成人才流動(dòng)的堵塞。這樣，在商業(yè)秘密保護(hù)上就出現(xiàn)了一個(gè)悖論：勞動(dòng)力的自由流動(dòng)必然會(huì)增加侵犯商業(yè)秘密的機(jī)會(huì)和可能性，侵犯商業(yè)秘密又會(huì)挫傷企業(yè)知識(shí)創(chuàng)新的積極性，而對知識(shí)創(chuàng)新的過度保護(hù)又會(huì)妨礙勞動(dòng)力的自由流動(dòng)。如何既保障勞動(dòng)力自由流動(dòng)，又兼顧企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)呢？ 三、適度的競業(yè)禁止制度是利益平衡機(jī)制的核心 商業(yè)秘密法和勞動(dòng)法都應(yīng)正視人才流動(dòng)與商業(yè)秘密保護(hù)的利益沖突問題，從不同的調(diào)整角度規(guī)范人才流動(dòng)中各社會(huì)主體的行為，建立起能公平兼顧各方需要的利益平衡機(jī)制。在尊重當(dāng)事人間的意思自治、未違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定和公共秩序的情形下，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)適度競業(yè)禁止協(xié)議的效力。這里的“適度”，是指社會(huì)一般觀念及商業(yè)習(xí)慣，并合理適當(dāng)且不危及受限制當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)生存能力的程度。 我國在頒布反不正當(dāng)競爭法以前，除公司法規(guī)定了董事和經(jīng)理的競業(yè)禁止制度外，對基于商業(yè)秘密保護(hù)角度的競業(yè)禁止協(xié)議基本上持不認(rèn)可的態(tài)度，實(shí)踐中也少見這種協(xié)議。頒布反不正當(dāng)競爭法后，隨著商業(yè)秘密保護(hù)意識(shí)的增強(qiáng)和人才流動(dòng)的頻繁，競業(yè)禁止問題顯得日漸突出，實(shí)踐中也常出現(xiàn)這種合同爭議。國家科委（現(xiàn)為科學(xué)技術(shù)部）于1997年7月發(fā)布了關(guān)于加強(qiáng)科技人員流動(dòng)中技術(shù)秘密管理的若干意見，首次以規(guī)章的形式認(rèn)可了競業(yè)禁止協(xié)議。一些地方立法也對此作出了規(guī)定，如深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)企業(yè)技術(shù)秘密保護(hù)條例。有的地方政府主管部門還發(fā)布了競業(yè)禁止協(xié)議的示范文本（如江蘇?。?。這些對競業(yè)禁止協(xié)議積極支持和認(rèn)可的做法，有利于規(guī)范人才流動(dòng)中的商業(yè)秘密保護(hù)問題，減少了侵權(quán)發(fā)生的機(jī)會(huì)，較好地實(shí)現(xiàn)了職工和單位的利益平衡。 英國把競業(yè)禁止又稱為交易限制。除非協(xié)議所限制的活動(dòng)、限制所涉及的地理范圍以及所持續(xù)的期間為保護(hù)被競爭者的利益所必需，并且不損害社會(huì)公共利益，否則英國法院不支持競業(yè)禁止協(xié)議。美國學(xué)者對競業(yè)禁止協(xié)議的效力也有肯定和否定兩種態(tài)度。持肯定態(tài)度的人認(rèn)為，競業(yè)禁止協(xié)議從另一角度增加了競爭力，減少了非誠實(shí)手段使用他人商業(yè)秘密的不正當(dāng)競爭行為，有益于雇主和整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，并堅(jiān)持認(rèn)為這種協(xié)議無害于員工的生計(jì)；持否定態(tài)度的人認(rèn)為，競業(yè)禁止協(xié)議是無效的，因?yàn)檫@種協(xié)議違反自由競爭原則，限制了交易，無異于獨(dú)霸勞務(wù)市場，并且有害于員工的生計(jì)，導(dǎo)致社會(huì)生產(chǎn)力的總量減少。日本對競業(yè)禁止協(xié)議原則上持認(rèn)可態(tài)度，但同時(shí)又堅(jiān)持這種協(xié)議必須以不損害雇員生存權(quán)和社會(huì)公序良俗為前提。 從總體上講，競業(yè)禁止協(xié)議是現(xiàn)今企業(yè)廣泛采取的一項(xiàng)自我保護(hù)措施，是被世界各國實(shí)踐證明了的在人才流動(dòng)中保護(hù)商業(yè)秘密的有效手段。綜合考察各國對競業(yè)禁止制度的立法、判例和學(xué)說，我們可以發(fā)現(xiàn)，由于沒有有效處理人才流動(dòng)與商業(yè)秘密保護(hù)利益沖突的其他更好的措施，各國原則上肯定和承認(rèn)競業(yè)禁止制度，但對具體競業(yè)禁止協(xié)議有效性的判斷均持較為審慎的態(tài)度，既不因具有保護(hù)商業(yè)秘密的貢獻(xiàn)而全盤承認(rèn)其效力，也不因可能損害勞動(dòng)者就業(yè)權(quán)而全盤否定其效力。我國在培育和發(fā)展人才流動(dòng)市場中，一方面應(yīng)肯定競業(yè)禁止的合理性，充分認(rèn)識(shí)到其對保護(hù)商業(yè)秘密、鼓勵(lì)誠實(shí)經(jīng)營、規(guī)范競爭秩序方面的重要積極作用；另一方面也不可忽視競業(yè)禁止協(xié)議對勞動(dòng)者依憲法和勞動(dòng)法享有的工作權(quán)、生存權(quán)等基本人權(quán)的消極影響。 四、競業(yè)禁止與勞動(dòng)權(quán)的平衡保護(hù) 競業(yè)禁止制度一開始就備受批評和責(zé)難，批評者認(rèn)為雇主是在利用其優(yōu)勢以協(xié)議的方式限制雇員的自由擇業(yè)權(quán)和平等就業(yè)權(quán)，而且它還與市場經(jīng)濟(jì)條件下人才自由流動(dòng)的趨勢不相符，與貿(mào)易自由的公共政策相抵觸。但是隨著商業(yè)秘密侵權(quán)案件不斷增多，人們慢慢認(rèn)識(shí)到競業(yè)禁止制度對于防止此類事件的發(fā)生有很大的作用。實(shí)踐中，各國也逐漸將競業(yè)禁止制度作為一項(xiàng)保護(hù)商業(yè)秘密的手段并以法律形式加以確認(rèn)，如瑞士的勞動(dòng)法和意大利的民法都有關(guān)于競業(yè)禁止的規(guī)定。盡管競業(yè)禁止制度在實(shí)踐中已被人們接受并為許多國家的法律所確立，但它與雇員的勞動(dòng)權(quán)的沖突卻并沒有減弱，畢竟競業(yè)禁止是一種限制自由擇業(yè)權(quán)的行為，涉及到職工的“生存”問題，因此各國均對此加以限制。歐盟規(guī)定競業(yè)禁止期限一般為兩年，最長不能超過5年，而且限制的是員工的擇業(yè)權(quán)，而非就業(yè)權(quán)；加拿大也對約定競業(yè)禁止加以限制，即原則上保護(hù)職工的擇業(yè)自主權(quán)，只有在例外的情況下才允許制訂競業(yè)禁止條款。由此可見，商業(yè)秘密保護(hù)與勞動(dòng)權(quán)發(fā)生沖突是不可避免的，這就使得在對二者進(jìn)行平衡保護(hù)的時(shí)候，必須要將以下方面作為競業(yè)禁止制度合理運(yùn)用的標(biāo)準(zhǔn)： 第一，目的的合法性，企業(yè)運(yùn)用競業(yè)禁止協(xié)議的目的是為了保護(hù)商業(yè)秘密而不是為了限制員工的自由擇業(yè)權(quán)和平等就業(yè)權(quán)。 第二，義務(wù)主體的特定性。競業(yè)禁止限制的主體范圍不宜過寬。用人單位簽訂競業(yè)禁止合同應(yīng)當(dāng)具有可保護(hù)利益。只有企業(yè)花費(fèi)大量人力、物力所開發(fā)的商業(yè)秘密、商譽(yù)、經(jīng)營效益、業(yè)務(wù)關(guān)系等，才是競業(yè)禁止的動(dòng)因。 第三，競業(yè)范圍的一致性，限制員工所從事的行業(yè)或經(jīng)營必須與原企業(yè)中所從事的行業(yè)或經(jīng)營具有一致性，不能將競業(yè)禁止范圍擴(kuò)大到員工利用其所掌握的一般知識(shí)和技能所能從事的行業(yè)或經(jīng)營。 第四，期限的合理性。競業(yè)禁止期限的長短應(yīng)與商業(yè)秘密的復(fù)雜程度、員工了解程度以及各國保護(hù)商業(yè)秘密的力度相適應(yīng)。司法實(shí)踐中，可分三種情況：1、不超過3年。國外競業(yè)禁止年限最長有5年的。目前國內(nèi)基本達(dá)成最長不超過3年的共識(shí)。2、在高新技術(shù)領(lǐng)域不超過1年。當(dāng)前知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代知識(shí)與技術(shù)更新節(jié)奏加快，高新技術(shù)領(lǐng)域一年就會(huì)產(chǎn)生技術(shù)與產(chǎn)品的升級(jí)換代，因此，競業(yè)禁止限制期限不宜過長。3、在特殊情況下，競業(yè)禁止可以不受時(shí)間限制。只有勞動(dòng)者接觸到用人單位核心商業(yè)秘密，而且該秘密系用人單位重點(diǎn)保護(hù)的、具有重大利益的商業(yè)秘密，如果該秘密泄露會(huì)給用人單位造成重大損失時(shí)，用人單位才可以與勞動(dòng)者簽訂長期或終身的競業(yè)禁止合同。 第五，補(bǔ)償?shù)暮侠硇?。用人單位給予勞動(dòng)者合理補(bǔ)償，是用人單位與勞動(dòng)者簽訂離職競業(yè)禁止協(xié)議生效的基本要件。 第六，違約責(zé)任的明晰化。競業(yè)禁止協(xié)議應(yīng)明確員工的違約責(zé)任，不能搞事后“立法”，讓員工承擔(dān)漫無邊際的責(zé)任。 最后，要妥善處理商業(yè)秘密保護(hù)中涉及到的善意第三人的權(quán)利和義務(wù)問題。對第三人的“善意”狀態(tài)下獲得、披露和使用他人的商業(yè)秘密給予免責(zé)；善意第三人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密會(huì)給權(quán)利人造成重大損失的，應(yīng)責(zé)令善意第三人給予一定的補(bǔ)償。 競業(yè)禁止制度的設(shè)立不僅僅是一個(gè)法律問題，在考慮制度設(shè)計(jì)的時(shí)候，更重要的是個(gè)利益的平衡問題，以博得價(jià)值和偏好不同的人的一致接受。作為企業(yè)在市場經(jīng)濟(jì)競爭中生存的一種制度設(shè)計(jì)，它對雇員的不競業(yè)義務(wù)的規(guī)制在一定程度上限制了雇員的自主擇業(yè)權(quán)和生存權(quán)，剝奪了雇員可能收到的預(yù)期利益。因此，該項(xiàng)制度的適用必須合理、適度地限制于特定范圍之內(nèi)才能平衡權(quán)利人和義務(wù)人雙方的利益而不應(yīng)偏頗于任何一方。 注釋: 1、孔祥?。荷虡I(yè)秘密保護(hù)法原理，中國法制出